Responsabilidad del ayuntamiento por vertido de aguas residuales por su concesionaria

Audiencia Nacional , 20-07-2021
, nº , rec.548/2017,  

Pte: Atienza Rodríguez, Felisa

ECLI: ES:AN:2021:3166

ANTECEDENTES DE HECHO 

El presente recurso se interpuso en fecha 18 de octubre de 2017 y una vez admitido y previos los oportunos trámites procedimentales, se confirió traslado a la parte actora para que, en el término de veinte días formalizara la demanda, lo que llevó a efecto mediante escrito presentado el día 14 de mayo de 2018, en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó oportunos, terminó solicitando que se dictara sentencia estimatoria del recurso anulando el acto impugnado en el presente recurso.

Formalizada la demanda se dio traslado de la misma a la parte demandada para que la contestara en el plazo de veinte días, lo que realizó el representante del Estado mediante el pertinente escrito de 8 de abril de 2019, alegando los hechos y fundamentos jurídicos que estimó pertinentes, solicitando la desestimación del recurso.

Mediante Auto de 14 de junio de 2019, se acordó el recibimiento del recurso a prueba, admitiéndose las pruebas documentales testificales y periciales propuesta por la parte.

Practicadas las pruebas y tras la presentación de los escritos de Conclusiones por las partes, quedaron los autos conclusos para sentencia, señalándose para votación y fallo el día 13 de julio del presente, fecha en que tuvo lugar.

Siendo Ponente la Ilma Sra Magistrada Doña Mª Felisa Atienza Rodríguez que expresa el criterio de la Sala.

FUNDAMENTOS DE DERECHO 

Se impugna en el presente recurso, por la representación procesal del Excmo Ayuntamiento de Quero, la resolución de 26 de enero de 2017, dictada por el Ministerio de Agricultura, Alimentación y Medio Ambiente, en el expediente sancionador ESA-1229/16-V, por la que se le impone una sanción de 51.407,50 euros, y la obligación de indemnizar los daños y perjuicios causados al dominio público hidráulico en la cantidad de 15.422,25 euros, por una infracción grave del art. 317 del Reglamento del Dominio Público Hidráulico, en relación con el apartado f) del art. 116 de la Ley de Aguas.

El recurso fue posteriormente ampliado a la resolución de 26 de marzo de 2018, que estima en parte el recurso de reposición promovido contra la anterior resolución, en virtud del cual se declara la nulidad de la resolución en lo que respecta a la sanción impuesta que se rebaja a la suma de 50.000,01 euros.

Los hechos que motivaron la imposición de la sanción, se refieren a vertidos de aguas residuales urbanas al arroyo de La Sangría, sin tratamiento de depuración y sin autorización de la Confederación Hidrográfica del Guadiana, siendo susceptibles de provocar la contaminación de las aguas de dominio público hidráulico y la degradación de su entorno a la vista de los resultados analíticos de las tomas de muestras realizadas en fechas 7 y 28 de septiembre, 19 de octubre y 9 de noviembre de 2015, cuyos resultados se recogieron en el Pliego de cargos correspondiente.

La sanción impuesta fue por la infracción de la letra f) del art. 116 del Texto Refundido de la Ley de Aguas, RDL 1/2001 de 20 de julio, en la redacción dada por la Disposición Adicional Vigésima de la Ley 53/2002 de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social, calificándose como grave, conforme al articulo 317.1 del Reglamento del Dominio Público Hidràulico modificado por Real Decreto 670/2013, de 6 de septiembre, argumentándose en la resolución impugnada, que pese a que la propuesta de la CGA era de 50.000,01 euros, de acuerdo con el criterio jurisprudencial consolidado del Tribunal Supremo, en sentencias de 21 de abril de 1997, 7 de junio de 1997 y 19 de noviembre de 1997, no existe vinculación del órgano administrativo decisión a la propuesta del instructor, sino que los limites que debe respetar la resolución final del expediente son los hechos y la homogeneidad de la calificación de la infracción efectuada, sobre la que se ha tenido oportunidad de defensa, pudiendo por el contrario, adecuar la cuantía de la sanción dentro de los márgenes que permite la norma.

En base al criterio expresado, se aumenta la cuantía de la sanción a la cifra de 51.407,50 euros, cantidad que si bien es superior al mínimo establecido para las infracciones graves, conforme a lo previsto en el art. 117.1 del TRLA, conserva la debida proporcionalidad entre los importes mínimo y máximo de las infracciones graves, respecto al importe del daño ocasionado, en relación con los importes mínimo y máximo de los daños que determinan la calificación de la infracción como grave.

Junto a la sanción se impone la obligatoriedad de indemnizar por los daños producidos al dominio público hidráulico en la suma valorada de 15.422,25 euros.

La resolución del recurso de reposición al que fue ampliada la demanda, estimó en parte el recurso y redujo la sanción a 50.000,01, cantidad coincidente con la propuesta de sanción.

El Ayuntamiento recurrente, comienza recordando que existió una autorización provisional de vertidos otorgada por la CHG el 2 de enero de 1990, que fue revisada en 2004 y revocada finalmente en el año 2007. Expone que en 2008, el Ayuntamiento suscribió con la Entidad Pública de Aguas de Castilla-La Mancha, una propuesta de Convenio para la prestación del servicio de tratamiento y depuración de las aguas, propuesta que no llegó a buen fin.

Finalmente, el 13 de mayo de 2016 ha suscrito un Convenio de colaboración con la Entidad Pública de Aguas de Castilla-La Mancha para la gestión, explotación y mantenimiento de las aguas residuales.

En su escrito de demanda funda su pretensión impugnatoria en los siguientes motivos:

1º) Indefensión por vulneración de las garantías procedimentales y del art. 24.2 de la CE constitutivo de nulidad al amparo del articulo 47.1 a) de la Ley 39/2015, de 1 de octubre. Agravamiento de la sanción incrementando su cuantía de 50.000,1 euros a 51.407,50 euros sin dar audiencia previa para efectuar alegaciones, conculcando lo previsto en el art. 90.2 de la Ley 39/2015.

2º) Nulidad por infracción del principio de responsabilidad o culpabilidad con falta de motivación y arbitrariedad de la resolución y vulneración de la tutela judicial del art. 24.2 CE con la consiguiente indefensión. Considera que el Ayuntamiento cumplió con sus obligaciones.

Añade también como otro motivo de nulidad que no se ha traído al expediente a la Junta de Castilla-La Mancha, que, a su juicio, debe declararse como responsable solidaria.

3º) Error en la tipificación de la sanción. Considera que el Ayuntamiento, de 1084 habitantes, no tenia obligación de establecer un tratamieto secundario y terciario. Añade la falta de una depuradora pues la que se había instalado no funcionaba.

4º) El método empleado para el cálculo de la sanción se ha hecho con una fórmula que no tiene que ver con los principios de proporcionalidad. Es un cálculo matemático que no pondera las circunstancias concurrentes en el caso.

5º) Nulidad de la resolución al amparo del art. 47.1 e), al estar realizada la toma de muestras kilómetros antes del vertido final al Arroyo y antes del bombeo, y que a partir del año 2017, la propia Confederación ha modificado el punto de toma de muestras al punto del vertido al cauce.

Considera que se infringe lo dispuesto en el RD 849/1986, de 11 de abril, por el que se aprueba el Reglamento del Dominio Público Hidráulico, que desarrolla los Títulos Preliminar I, IV, V, VI y VII de la Ley 29/1985, de 2 de agosto, de Aguas.

6º) Nulidad del art. 47.1 e) al existir una pluralidad de expedientes. Se ha infringido el articulo 4.6 del Reglamento de Procedimiento para el ejercicio de la potestad sancionadora y el art. 29 de la LRJSP. Afirma que las tomas se hicieron en periodo de vendimia y, a su juicio, existiría una infracción continuada, pero la Administración ha dividido los periodos en que se han realizado los vertidos con la finalidad de incrementar el número y la cuantía de las sanciones.

7º) Vulneración del art. 117 de la ley de Aguas, al calificar como grave la infracción. Los criterios para la valoración de los daños son para los vertidos a la salida de una depuradora, y en este caso las muestras se tomaron a la salida del colector previo al cauce.

8º) Vulneración a la interdicción de arbitrariedad de los poderes públicos. Fraude de ley y desviación de poder.

En el Suplico de la demanda, solicita que se declare contraria a derecho la resolución sancionadora impugnada y subsidiariamente se declare la nulidad de todo lo actuado, retrotrayendo las actuaciones a la Propuesta de resolución sancionadora incoada por la Confederación Hidrográfica del Guadiana de 16 de febrero de 2016.

El representante del Estado estima que el recurso ha de ser desestimado. En relación al primer motivo, niega la existencia de indefensión, habida cuenta de que la resolución del recurso de reposición ya le rebajó la sanción a la misma cantidad que se contenía en la propuesta.

En cuanto al cálculo de la sanción, recuerda que se le ha impuesto en su cuantía mínima. Considera que el Ayuntamiento recurrente es el responsable de la infracción del articulo 116.3 del TRLA, considerando que el articulo 117 del TRLA ha sido correctamente aplicado al calificar como "grave" la infracción.

Sostiene que las muestras se tomaron en presencia y con la conformidad del representante del Ayuntamiento que firmó las actas sin hacer ningún tipo de observación. Y respecto al lugar del muestreo, sostiene que aún cuando la medición se hiciera antes del vertido final, estas continuarían siendo aguas sin depurar, pues la recurrente carecía de depuradora en funcionamiento.

Y respecto a la posible existencia de una infracción continuada, afirma que se trata de hechos diferentes, por cuanto unos son de la vendimia de 2015, y por ello distintos a los de la vendimia de 2014, que es sanción ya firme.

El primero de los motivos que la parte aduce, es la indefensión que le supuesto la falta de audiencia previa respecto de la elevación del importe de la sanción contenido en la propuesta y la que fue definitivamente impuesta en la resolución impugnada, pero que finalmente fue rebajada a la misma suma en el recurso de reposición.

Pues bien, el criterio de la Sala ha sido estimatorio en los supuestos en que la resolución sancionadora agravaba la pena sobre la base de la apreciación de una circunstancia agravante, sustentada en un juicio de valor o un hecho que no había sido expresamente tomado en consideración por la propuesta de resolución, sin previa audiencia del sancionado, pues ello provocaría una indefensión material de este con vulneración del artículo 135 Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LRJPAC).

La jurisprudencia consolidada ha concluido que,

" la necesidad de dar audiencia al interesado si el órgano decisor pretende imponer una sanción más grave que la contenida en la propuesta de resolución, tiene a su favor las siguientes razones:

1ª.- En primer lugar, es más favorable para la efectividad del derecho fundamental de defensa.

2ª.- En segundo lugar, el cumplimiento de un nuevo trámite de audiencia no retrasa irrazonablemente la conclusión del procedimiento sancionador.

3ª.- En tercer lugar, si, como sabemos, el artículo 135 de la Ley 30/92 exige la notificación al presunto responsable de los hechos, de su calificación jurídica y de las sanciones que, en su caso se le pudieran imponer, no parece lógico que siendo estas últimas las que realmente más interesan a los expedientados, se exija la previa audiencia cuando se varían los hechos, o se varía la calificación jurídica, pero no se exija cuando se varía "in pejus" la sanción anunciada.

4ª.- Finalmente, esta es la solución más adecuada para una defensa efectiva del principio de proporcionalidad. En efecto, según el artículo 20 del Reglamento 1398/1993, de 4 de Agosto , para el ejercicio de la potestad sancionadora, la propuesta de resolución ha de contener necesariamente la concreta y específica sanción que el Instructor considera adecuada a los hechos apreciados y a su calificación jurídica, y ninguna duda cabe de que será sólo a la vista de esa concreta propuesta de sanción cuando el expedientado pueda alegar sobre su necesaria proporcionalidad. Y si luego se permite que esa concreta sanción se agrave por la autoridad sancionadora sin nueva audiencia, la anterior defensa del interesado en lo que afectaba a la proporcionalidad de la sanción quedaría reducida a una pura entelequia; resultado que se agrava a la vista de que, aunque no se modifique la calificación jurídica, la sanción puede variar ostensiblemente, pues las normas sancionadoras suelen establecer abanicos muy amplios en la previsión de las sanciones>>.

Este criterio ha sido recogido por la Sala, siguiendo la última doctrina del Alto Tribunal. Así, en sentencia de 11 de julio de 2017, dictada en el recurso de apelación 1/2017, la Sala argumentaba de la siguiente forma:

<< En sentencias anteriores de esta Sala, en casos similares en que se recurría en la instancia una resolución sancionadora en materia de pesca marítima (por ejemplo, Sentencia de 12 de marzo de 2015, Apelación 27/2014 , sentencia de 28 de noviembre de 2016, apelación 14/2016 , que cita otras anteriores), siguiendo el criterio del Tribunal Supremo representado por la sentencia de 21 de octubre de 2015, Recurso 336/2013 , se anuló la resolución que había elevado la multa propuesta por el instructor, sin previa audiencia del sancionado.

Aunque se excluye la infracción del principio de proporcionalidad que trata de la adecuación entre la gravedad de la infracción y la sanción impuesta, puesto que ésta lo ha sido dentro de los límites legalmente previstos para la clase de infracción que se sanciona, se considera que la alegación guarda más relación con una posible infracción del procedimiento administrativo (variar al alza la cuantía de la multa propuesta por el instructor, sin previa audiencia al expedientado) y por la vulneración del derecho de defensa que esta falta puede implicar.

En la sentencia del Tribunal Supremo se dice que: «[...]

DÉCIMO-SEGUNDO.- Por todas las razones dichas habremos de estimar en parte el presente recurso contencioso administrativo, a fin de señalar como sanción conforme a Derecho la contenida en la propuesta de resolución (5 años de inhabilitación), que coincide, por lo demás, con la mínima que se solicita en el segundo suplico subsidiario de la demanda [...]».

Esta es, por otra parte, la regulación que se recoge en la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del procedimiento administrativo común de las administraciones públicas (artículo 90.2 )

En aplicación del criterio anterior, puesto que en este caso la propia resolución reconoce que no se ha dado audiencia al apelante respecto de la cuantía de multa, que se aumenta notablemente respecto de la inicialmente propuesta, procede estimar el recurso en este aspecto e imponer la multa en la cuantía de la propuesta de resolución (30.000 euros), siguiendo el criterio de la citada sentencia del Alto Tribunal, confirmando los restantes pronunciamientos de la sentencia.>>

Según este último criterio, si bien se considera exigible la previa audiencia cuando se varían los hechos o se varía la calificación jurídica, sin embargo, ésta no sería exigible cuando se varía "in peius" la sanción anunciada, entendiendo el Tribunal Supremo, que, en estos últimos casos, la solución más adecuada para la defensa efectiva del principio de proporcionalidad es aceptar como sanción la contenida en la propuesta de resolución, y así nos hemos pronunciado.

En el presente supuesto, al haber estimado parcialmente el recurso de reposición, con la consiguiente rebaja de la sanción, que se hace coincidir con la de la propuesta, considera la Sala que no se ha producido la indefensión denunciada.

Por lo que respecta a las cuestiones de fondo, comienza su alegato la recurrente poniendo de manifiesto, con carácter previo, una serie de antecedentes que, a su juicio, tienen una incidencia directa en la resolución del procedimiento.

Considera que no se puede reprochar al Ayuntamiento de Quero que la falta de tratamiento de depuración de las aguas residuales fuera debido a dolo o culpa por su parte. Afirma que cumplió lo establecido en la Ley de Bases de Régimen Local y puso en conocimiento de la Junta de Castilla-La Mancha sus dificultades financieras, tanto para acometer los gastos de sustitución de la EDARU averiada, como para construir una nueva, firmando una propuesta de Convenio en el año 2008 que no llegó a ejecutarse. Por otro lado, en cuanto a la falta de autorización de la CHG, siendo la gestión de las infraestructuras hidráulicas de depuración de aguas residuales competencia de la Administración Regional, el presunto cumplimiento de las obligaciones derivadas de la omisión de un tratamiento secundario de los vertidos, no se puede hacer depender exclusivamente de la actuación municipal, máxime cuando la infracción se podía haber prevenido al existir importantes partidas de fondos comunitarios adjudicadas para que este tipo de obras hidráulicas entren en funcionamiento.

Considera además que la resolución sancionadora es nula al no haberse traído al expediente a la Junta de Castilla- La Mancha que legalmente tenia el deber de haber prevenido la infracción, por lo que debería responder solidariamente de acuerdo con el art. 130.3 de la LRJAP-PAC y 28.4 de la LRJSP.

Las anteriores alegaciones deben rechazarse y nos remitimos al contenido de las actas levantadas y los informes aludidos, considerando la Sala que las alegaciones vertidas por la recurrente carecen de fuerza probatoria para desvirtuar su contenido, debiendo añadir, que en supuestos de vertidos procedentes de una EDAR, en los que se suscitaba la ausencia de responsabilidad y culpabilidad municipal, esta Sala ya ha tenido ocasión de enfrentarse a argumentos similares esgrimidos por las corporaciones locales que son sancionadas también por vertidos al dominio público hidráulico, declarando en nuestra Sentencia de 16 de marzo de 2006 -recurso nº. 1.029/2003-, lo siguiente: " La demora en la construcción de la nueva depuradora que, a juicio del Ayuntamiento recurrente, es responsabilidad del Ministerio de Medio Ambiente no puede comportar la falta de culpabilidad del Ayuntamiento, pues lo cierto es que cualquiera que sea la infraestructura de la que se disponga, las Entidades locales tienen atribuida la competencia para la recogida y tratamiento de residuos y tratamiento de aguas residuales, según dispone el artículo 25.2 . y 26.1 de la Ley 7/1985, de 2 de abril de Bases de Régimen Local y artículo 7 del Real Decreto 484/1995, de 7 de abril .

En este sentido, los documentos acompañados (...), no sustraen del ámbito municipal las competencias que legalmente tiene atribuidas, siendo cuestión distinta las fórmulas de colaboración entre las distintas Administraciones, que lejos de alterar el diseño de competencias se cimienta sobre el mismo. En consecuencia, la falta de planificación o previsión para el tratamiento de aguas residuales, así como los acuerdos con otras Administraciones no permiten al Ayuntamiento recurrente incumplir las previsiones de la Ley de Aguas, sustrayéndose al régimen sancionador que diseña, ni configurar el supuesto de fuerza mayor que se alega en el escrito de demanda". En el mismo sentido, se pronuncia la Sentencia de esta Sección de 24 de enero de 2014 -recurso nº. 28/2012-.

En cuanto al error en la tipificación, sostiene la actora que uno de los principios básicos de la potestad sancionadora es el principio de responsabilidad o culpabilidad establecido en los artículos 130 y 137 de la LRJAP-PAC 30/1992 y ahora recogido en el art. 28 de la Ley 40/2015 y art. 53 B de la Ley 39/2015, y que la resolución combatida no ha respetado dichos principios, pues al Ayuntamiento no se le puede exigir la responsabilidad o culpabilidad de los vertidos.

Esta cuestión ya ha sido examinada y resuelta por el Tribunal Supremo, que en sentencia de 28 de marzo de 2014, recurso 448/2012, decía al respecto:

<< La lesión de la culpabilidad, que se aduce, se centra en que el Ayuntamiento no puede ser sancionado porque los hechos sólo son imputables a la empresa concesionaria de la gestión del servicio de depuración de aguas residuales, sin embargo dicha tesis no puede ser acogida.

En efecto, el servicio de depuración de las aguas residuales se presta, en régimen de concesión, por la mercantil ".....". Ahora bien, esta circunstancia y las fórmulas de gestión indirecta del servicio público no pueden soslayar que nos encontramos ante una competencia típicamente municipal como es la depuración de las aguas residuales, ex artículo 25.2.l) de la Ley de Bases de Régimen Local . El titular de la autorización, que emite el organismo de cuenca correspondiente, para realizar los vertidos es, en consecuencia, el Ayuntamiento recurrente. Por ello resulta necesario recordar que a dicha Administración corresponde realizar los controles necesarios y fiscalizar la gestión del concesionario mediante los servicios de inspección correspondientes.

La prestación del servicio por un tercero no priva a la Administración de la titularidad sobre esa competencia ni le desvincula de las obligaciones que ello comporta. Conviene añadir que la responsabilidad, según dispone el artículo 130 de la Ley 30/1992 , se exige a quienes realicen los hechos descritos en el tipo, en este caso se trata del incumplimiento de las condiciones impuestas en la concesión o autorización, ya sean personas físicas o jurídicas, y aún cuando medie "simple inobservancia". >>.

En consecuencia, procede la desestimación de este motivo de impugnación.

Por lo que se refiere a las tomas de muestras, debe recordarse que éstas se efectuaron los días señalados, y que el Ayuntamiento era perfecto conocedor del día y lugar en que se iba a proceder a efectuar el muestreo, estando presente en el acto un representante del Ayuntamiento, según figura en las actas, que firmó y aceptó el resultado de las mismas, sin oponer ningún tipo de consideración.

Argumenta la parte que la toma de muestras no se efectuó a la salida de los vertidos del colector, sino kilómetros antes del vertido final, lo que invalida las actas de muestreo y sus resultados. Critica que todas las muestras se tomaron en los meses de septiembre y octubre, periodo de la vendimia, y no se hicieron otros muestreos en otras épocas del año, por lo que estima que no resultan representativas.

Manifiesta que el punto de muestreo se realizó antes del bombeo, que no es el punto final de vertido de las aguas residuales, que continúan transitando a través de un colector unos 3 kms antes de verterse a una laguna que hace de filtro verde y reduce buena parte de las sustancias orgánicas. Aporta un documento elaborado por el Arquitecto Municipal acompañado de fotografías en apoyo de sus argumentos.

En efecto, consta en el expediente, el referido informe que llega a las siguientes conclusiones:

1.- Que el lugar de toma de muestras utilizado por la Confederación Hidrográfica del Guadiana se encuentra en la misma salida del núcleo urbano.

2.- Que después de dicho punto de toma de muestras las aguas pasan por un tamiz y unas balsas, se bombean a una canalización subterránea que vierte junto a la antigua depuradora sobre una acequia a unos dos kilómetros y medio de distancia del punto de toma de muestras, pasando finalmente por unos filtros verdes.

3.- Que tras atravesar todo el recorrido, las aguas salen, a simple vista, mucho más limpias y con mejor olor que antes de su entrada en los filtros verdes.

4.- Que el recorrido descrito no se corresponde en ningún momento con el Arroyo de la Sangría.

5.- Que el vertido de las aguas al Arroyo de la Sangría se produce a unos 4 kms del lugar de toma de muestras utilizado por la CHG, tras haber realizado un largo recorrido y haber atravesado las balsas o filtro verde.

Pues bien, la Sala, que no duda de la veracidad del contenido de dicho informe, sin embargo las afirmaciones que contiene respecto de la calidad de las aguas, son de carácter ambiguo e inconcreto, pues se afirma que la toma de muestras se realizó en un punto alejado del real del vertido, pero sin embargo no existe una prueba de análisis que advere las afirmaciones de que, después de atravesar todo el recorrido, las aguas salen más limpias y con mejor olor, lo que el propio Perito reconoce es una apreciación " a simple vista", careciendo de datos probados y fidedignos, lo que en absoluto desvirtúa el resultado de las muestras según constan en las actas, que repetimos se realizaron con la presencia de un representante del Ayuntamiento recurrente que nada opuso.

Obviamente en los expedientes sancionadores la carga de la prueba de la comisión de los hechos infractores corresponde a la Administración, pero una vez que por ésta se ha acreditado, mediante las tomas de muestras obrantes al expediente y las actas levantadas acerca de la existencia de los vertidos y el resultado de los análisis, correspondería a la recurrente la carga de la prueba de desvirtuar este hecho, lo que en absoluto concurre en este supuesto, pues la prueba aportada carece de la virtualidad suficiente para destruir las actas de muestreo, levantadas por un funcionario público, por lo que gozan en principio de presunción de veracidad y además fueron realizadas en presencia de un representante de la recurrente que las firmó.

Los demás argumentos que la actora utiliza tampoco son suficientes para destruir los resultados de las actas, pues el Protocolo de Inspección de Vertidos de Aguas residuales emitido por el Ministerio de Agricultura, que exige " que el punto de control se encontrará situado después de la estación depuradora de aguas residuales si existe", claramente no es aplicable desde el momento en que la depuradora no se encuentra en funcionamiento, y en cuanto a la exigencia de que se practique " antes de su vertido al medio receptor", ha sido respetado.

Ciertamente, el hecho de que las muestras se hayan tomado a una distancia de 4 kms previos a los vertidos, podría resultar un dato a su favor, pero para ello hubiera sido necesario que la actora lo hubiera acompañado de prueba fehaciente que acredite que otra toma de muestras más próxima hubiera arrojado otro resultado, prueba que no se ha practicado, sin que la apreciación "a simple vista" del Arquitecto Municipal informante, tenga fuerza probatoria para desvirtuar la de la Administración.

Ot ro de los argumentos de la demanda es el referido a la valoración de los daños, alegando la actora que los criterios que se utilizan en la resolución sancionadora para la valoración de daños son los utilizados para los vertidos de aguas residuales a la salida de una depuradora en funcionamiento, lo que no es el caso, ya que según consta en las actas, los puntos de muestreo fueron la salida del colector previa al cauce, tratándose de un vertido al DPH sin sistema de tratamiento, por lo que el informe de valoración emitido por la CHG está privado de sustento. También se impugna el método para determinar el valor de los daños, invocando la sentencia del TS de 1 de febrero de 2010.

Todos los vicios que se denuncian por la actora vienen referidos a supuestos vicios formales que, según ha declarado el Alto Tribunal, "los defectos de procedimiento carecen de relevancia para determinar la nulidad de la sanción, cuando carecen de incidencia material concreta y no han situado al presunto infractor en una situación de indefensión" ( STS de 28/03/2014).

En el presente supuesto, resulta acreditado el vertido realizado, así como la corrección en la toma de muestras y su contenido, todo ello contando con la presencia de un representante del Ayuntamiento en la toma de muestras que firmó y aceptó el contenido de las actas sin formular ningún tipo de observación.

Por ello, considera la Sala que se han cumplido los requisitos y exigencias del art. 252 del Reglamento de Dominio Público Hidráulico.

Finalmente, los daños al dominio público hidráulico causados en la calidad del agua, fueron valorados conforme al coste del tratamiento que hubiera sido necesario para evitar la contaminación causada por el vertido por los servicios técnicos de la Confederación Hidrográfica del Guadiana, informes que se elaboraron a la luz de los criterios recogidos en la norma material del art. 326 ter del Reglamento de Dominio Público Hidráulico y al articulo 23 de la Directiva 2000/60/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, por la que se establece un marco comunitario de actuación en el ámbito de la política del Agua.

Dichos daños fueron cuantificados en su vertiente económica en 15. 422,25 euros, teniendo en cuenta el coste del tratamiento del vertido y su peligrosidad con arreglo a la fórmula que figura en la resolución que se combate.

De nuevo los términos puramente especulativos de esta mera alegación no permiten a la Sala considerar que se ha desvirtuado el resultado de las pruebas aportadas por la Administración, por lo que debe ser desestimada.

La misma decisión desestimatoria procede respecto a la pretensión de que los hechos integrarían en todo caso una infracción continuada, pues a ello se opone el contenido del art. 63.3 de la Ley 3972015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, que dispone:

"....3 No se podrán iniciar nuevos procedimientos de carácter sancionador por hechos o conductas tipificadas como infracciones en cuya comisión el infractor persista de forma continuada, en tanto no haya recaído una primera resolución sancionadora, con carácter ejecutivo".

Por otro lado, las alegaciones de la actora a este respecto resultan vagas e inconcretas, al atribuir a la Administración una interpretación arbitraria al dividir los procedimientos con el fin de incrementar las sanciones, lo que, con independencia de que es una afirmación carente de prueba, los hechos ponen de manifiesto que los expedientes eran independientes por venir referidos a periodos temporales distintos.

Y en cuanto a la falta de proporcionalidad de la sanción, tampoco se aprecia, habida cuenta de que la misma ha sido impuesta en su cuantía mínima.

Por último se imputa a la Administración la vulneración del principio de interdicción de arbitrariedad de los poderes públicos, así como la existencia de fraude de ley y desviación de poder.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo, en sentencia de 9 de julio de 2013 ( recurso 1050/2010), en relación a la desviación de poder, ha declarado:

<< Debemos comenzar reiterando lo que dijimos en la STS de 5 de febrero de 2008 (RC 773/2004 ), esto es que "Debemos advertir, por otra parte (como entre otras hemos puesto de manifiesto en la STS de 21 de marzo de 2000 ) que no encontramos obstáculo para revisar en casación ---como estamos haciendo--- la conclusión a que el Tribunal de instancia ha llegado sobre la inexistencia de la arbitrariedad denunciada ---que la desviación de poder implica--- en la decisión administrativa impugnada, pues, si bien es cierto que en casación no pueden ser revisados los hechos declarados probados por el Tribunal de instancia (a salvo la posible infracción de preceptos sobre valoración tasada de la prueba), también lo es que la arbitrariedad no es un hecho, sino una valoración jurídica de unos hechos, y la decisión arbitraria es aquella que procede sólo de la voluntad o del capricho y no de los criterios establecidos por el ordenamiento jurídico, y para afirmarla o negarla hay que partir de unos hechos. Pues bien, éstos son intocables en casación, pero su evaluación es una operación exclusivamente jurídica, y, como tal, susceptible de revisión en este momento".

Con este punto de partida, la Sala ha de compartir la conclusión a que llegó la Sala de instancia al calificar la Modificación de las Normas Subsidiarias incursas en desviación de poder.

[...]Por otra parte, hemos definido la desviación de poder, entre otras muchas sentencias de esta Sala, en la STS de 16 de marzo de 1999 ---cuya doctrina hemos reiterado en la reciente STS de 5 febrero 2008 y 10 de junio de 2008 , indicando que "La desviación de poder, constitucionalmente conectada con las facultades de control de los Tribunales sobre el ejercicio de la potestad reglamentaria y la legalidad de la actuación administrativa, y el sometimiento de ésta a los fines que la justifican ( artículo 106.1 de la Constitución ) es definida en nuestro ordenamiento jurídico como el ejercicio de potestades administrativas para fines distintos de los fijados por el ordenamiento jurídico y de este concepto legal, la doctrina y la jurisprudencia destacan las siguientes notas características:

a) El ejercicio de potestades administrativas abarca subjetivamente toda la diversidad de órganos de la Administración Pública, en la extensión que a este concepto legal le reconoce la Ley.

b) La actividad administrativa tanto puede consistir en un hacer activo como en una deliberada pasividad, cuando concurre en el órgano administrativo competente una obligación específica de actuación positiva, de conformidad con la reiterada jurisprudencia de esta Sala contenida, entre otras, en las Sentencias de 5 de octubre de 1983 y 3 de febrero de 1984 .

c) Aunque el terreno más apropiado para su prolífico desarrollo es el de la llamada actividad discrecional de la Administración, no existe obstáculo que impida, apriorísticamente, su aplicación a la actividad reglada, pues si el vicio de desviación de poder es más difícil aislarlo en el uso de las potestades o facultades regladas, no lo es menos que nada se opone a la eventual coexistencia genérica en los elementos reglados del acto producido, precisamente para encubrir una desviación del fin público específico asignado por la norma, como reconoce la Sentencia de 8 de noviembre de 1978 .

d) La desviación de poder puede concurrir con otros vicios de nulidad del acto, pues si la doctrina jurisprudencial ha tendido a adoptar la posición que sostiene que las infracciones legales tienen un trato preferente y deben resolverse en primer término para restablecer por el cauce del recurso jurisdiccional el derecho vulnerado, lo cierto es que la existencia de otras infracciones en el acto administrativo no excluye y antes bien posibilita y es medio para lograrla, la desviación de poder, de conformidad con las Sentencias de 30 de noviembre de 1981 y 10 de noviembre de 1983 .

e) En cuanto a la prueba de los hechos en la desviación de poder, siendo genéricamente grave la dificultad de una prueba directa, resulta viable acudir a las presunciones que exigen unos datos completamente acreditados al amparo del artículo 1249 del Código Civil , con un enlace preciso y directo, según las reglas del criterio humano y a tenor del artículo 1253 del Código Civil se derive en la persecución de un fin distinto del previsto en la norma la existencia de tal desviación, como reconoce entre otras la Sentencia de 10 de octubre de 1987 .

f) La prueba de los hechos corresponde a quien ejercita la pretensión y el artículo 1214 del Código Civil puede alterarse según los casos, aplicando el criterio de la finalidad, en virtud del principio de buena fe en su vertiente procesal y hay datos de hecho fáciles de probar para una de las partes que sin embargo pueden resultar de difícil acreditamiento para otra.

g) Finalmente, la necesaria constatación de que en la génesis del acto administrativo se ha detectado la concurrencia de una causa ilícita, reflejada en la disfunción manifiesta entre el fin objetivo que emana de su naturaleza y de su integración en el ordenamiento jurídico y el fin subjetivo instrumental propuesto por el órgano decisorio, se erigen como elementos determinantes que vienen declarando reiteradas Sentencias de esta Sala (entre otras las de 6 de marzo de 1992 , 25 de febrero de 1993 , 2 de abril y 27 de abril de 1993 ) que insisten en que el vicio de desviación de poder, consagrado a nivel constitucional en el artículo 106.1, precisa para poder ser apreciado que quien lo invoque alegue los supuestos de hecho en que se funde, los pruebe cumplidamente, no se funde en meras opiniones subjetivas ni suspicacias interpretativas, ni tampoco se base en una oculta intención que lo determine".

Una reiterada jurisprudencia comunitaria, de la que es representativa la STJUE de 14 de julio de 2006 (Endesa, S.A. contra Comisión), ha sintetizado el anterior concepto de desviación de poder, señalando al efecto que la misma concurre "cuando existen indicios objetivos, pertinentes y concordantes de que dicho acto ha sido adoptado con el fin exclusivo o, al menos, determinante de alcanzar fines distintos de los alegados o de eludir un procedimiento específicamente establecido por el Tratado para hacer frente a las circunstancias del caso (Sentencias del Tribunal de Justicia de 21 de junio de 1984, Lux/Tribunal de Cuentas, C-69/83 , Rec. pg. 2447, apartado 30; de 13 de noviembre de 1990, Fedesa y otros, C-331/88 , Rec. pg. I-4023, apartado 24; de 13 de julio de 1995, Parlamento/Comisión, C-156/93 , Rec. pg. I-2019, apartado 31; de 14 de mayo de 1998, Windpark Groothusen/Comisión, C-48/96 P, Rec. pg. I-2873, apartado 52, y de 22 de noviembre de 2001, Países Bajos/Consejo, C-110/97 , Rec. pg. I-8763, apartado 137)".>>.

A la luz de la jurisprudencia citada, no se aprecia por la Sala que la Administración haya actuado con ningún otro fin distinto al ejercicio de la potestad sancionadora que le compete, en este caso en materia de infracciones a la Ley de Aguas.

A tenor del artículo 139.1 de la Ley de la Jurisdicción, procede imponer las costas procesales a la recurrente.

En atención a lo expuesto y en nombre de Su Majestad El Rey, la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, ha decidido:

FALLO 

DESESTIMAR el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. Luis José García Barrenechea, en nombre y representación del EXCMO AYUNTAMIENTO DE QUERO , contra la resolución de la Ministra de Agricultura, Alimentación y Medioambiente de 26 de enero de 2016, ampliado a la resolución del recurso de reposición de 26 de marzo de 2018, y declaramos las citadas resoluciones conforme a derecho.

Con imposición de las costas procesales a la parte actora.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de 30 días contados desde el siguiente al de su no tificación; en el escrito de preparación del recurso deberá acreditarse el cumplimiento de los requisitos establecidos en el art. 89.2 de la Ley de la Jurisdicción justificando el interés casacional objetivo que presenta.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia en Audiencia Pública. Doy fe.

Madrid a

EL LETRADO DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA