Renuncia anticipada en concesión demanial con construcción de obra: aplicación del principio de riesgo y ventura e indemnización por inversiones no amortizadas

Tribunal Supremo , 9-03-2026
, nº 282/2026, rec.408/2023,  

Pte: Córdoba Castroverde, Diego

ECLI: ES:TS:2026:1217

ANTECEDENTES DE HECHO 

El representante legal del Ayuntamiento de Puertollano interpone recurso de casación contra la sentencia nº 254/2022, de 11 de octubre de 2022, dictada en apelación por la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla - La Mancha en el recurso de apelación 314/20.

El presente litigio surge cuando la mercantil "Servicios Infantiles Dulcinea, S.L.", interpuso recurso contencioso administrativo contra la desestimación por silencio de su solicitud de renuncia unilateral al contrato de concesión a 50 años del uso privativo de una parcela de dominio público municipal en Puertollano, para la construcción (incluida la redacción de proyecto y dirección de obra), instalación y funcionamiento de un Centro de Atención, Educación y Ocio Infantil y el reconocimiento a ser indemnizada por las obras e instalaciones realizadas en la misma.

La sentencia de 10 de octubre de 2019 del Juzgado de lo Contencioso administrativo número 2 de Ciudad Real estimó parcialmente el recurso reconociendo el derecho de la entidad mercantil recurrente a la resolución del contrato que le unía con dicha Corporación Local sin más consecuencias de tipo económico.

La mercantil "Servicios Infantiles Dulcinea, S.L.", interpuso recurso de apelación frente a esta sentencia que fue resuelto por sentencia nº 254/2022, de 11 de octubre de 2022, por la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla - La Mancha (recurso de apelación 314/20). Dicha sentencia estimó el recurso el recurso de apelación y declaró conforme a derecho la renuncia unilateral del contrato de concesión a 50 años para uso privativo de una parcela de dominio público para la construcción, instalación y funcionamiento de un Centro de Atención a la Infancia en Puertollano suscrito en fecha 20/12/2007, condenando al Ayuntamiento de Puertollano a abonar a la empresa la cantidad de 405.807, 33 €.

Mediante Auto de 20 de marzo de 2024 se admitió el recurso de casación declarando que la cuestión que presenta interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia consiste en determinar si es aplicable o no el principio de riesgo y ventura en un contrato de concesión del uso privativo de una parcela de dominio público para la prestación por el concesionario de una actividad privada de interés público, determinando:

1) cuáles son los efectos que, en su caso, produce la aplicación del citado principio, cuando el contrato finaliza por la renuncia unilateral de la concesionaria, y

2) si, con base en el principio de prohibición del enriquecimiento sin causa, la renuncia unilateral y anticipada del concesionario determina la existencia de causa que justifique dicho enriquecimiento.

Identificar como norma jurídica que, en principio, habrá de ser objeto de interpretación el artículo 13 del Real Decreto Legislativo 2/2000 de 16 de junio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas y el artículo 1256 del Código Civil.

El Ayuntamiento recurrente aduce la infracción del artículo 13 del Real Decreto legislativo 2/200 de 16 de junio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, en su redacción original, en relación con el artículo 1256 del Código Civil, en relación a la aplicación del principio de riesgo y ventura en un contrato de concesión del uso privativo de una parcela de dominio público para la prestación por el concesionario de una actividad privada de interés público.

Tal y como afirma la sentencia impugnada, nos encontramos ante un contrato especial de concesión administrativa de uso privativo de bienes de dominio público, lo que viene además determinado en el Pliego de Cláusulas Económico-Administrativas y Técnicas, así como en el propio contrato, no siendo de aplicación en modo alguno la figura del contrato de contrato de obra y concesión de servicio público postulada de contrario a lo largo de todo el procedimiento. El objeto de la licitación es claro, una concesión de uso de un terreno de dominio público cuyo destino debe atender al interés general por medio del centro de atención a la infancia que sobre este se debe construir.

Y ello es conocido por la empresa demandante, pues al otorgar la elevación a público del contrato y efectuar la declaración de obra nueva se recogen de forma clara los elementos que antes hemos abordado y que establece que nos encontramos ante una mera concesión sobre un terreno, pues así se establece expresamente en la estipulación primera de dicha escritura, refiriéndose asimismo cuáles son sus obligaciones, el plazo de la misma, el canon a satisfacer y el valor de la concesión. Determinándose en la segunda de las estipulaciones la declaración de obra nueva del inmueble, efectuada por el representante de la mercantil demandante, que refiere que dicho inmueble es construido por ella y de su exclusiva propiedad, al igual que la licencia de apertura.

Que el contrato que nos ocupa refiere como causas de extinción de la concesión las recogidas en el artículo 22 del Pliego de Cláusulas Económico-Administrativas y Técnicas, entre las que se encuentra la renuncia unilateral del concesionario, si bien no puede suponer, como se hace de facto por la sentencia recurrida, que cualquiera de estas causas haga que entre en juego el artículo 20 del mismo, que queda reservado para cuando el órgano municipal competente deje sin efecto la concesión antes del vencimiento, esto es, la revocación de la concesión por voluntad de la Administración.

La regulación que se efectúa en el contrato es acorde a la naturaleza del mismo, la concesión de uso de un terreno, donde solamente por la decisión unilateral del Ayuntamiento propietario del mismo de finalizar la concesión antes del plazo estipulado, fundada en el interés general, nace la obligación de indemnizar las inversiones realizadas en el mismo al reducirse el plazo de la concesión y por tanto las expectativas del concesionario para su explotación. Dicha situación no es asimilable en modo alguno a la renuncia unilateral anticipada del concesionario, que si bien es aceptable como causa de resolución de la concesión, no determina el nacimiento de la misma obligación de la Administración de indemnizar a este.

Que no viniendo determinada en el contrato ni en la legislación dicha obligación indemnizatoria, no es posible acudir al principio del enriquecimiento injusto pues ello implica ignorar que dicha situación trae causa de forma exclusiva de una decisión unilateral de quien debe soportar el perjuicio que la misma conlleva. La aplicación de dicho principio supone por tanto dejar al arbitrio de una sola de las partes que suscriben el contrato de concesión de un parcela de dominio público el cumplimiento del mismo, eliminando asimismo el principio de riesgo y ventura que la concesionaria asume de forma expresa como consecuencia del desarrollo de la actividad de servicio de interés general, en el presente caso de un centro de atención a la infancia, que motiva el contrato concesional que nos ocupa, haciendo que la renuncia unilateral del concesionario suponga para la Administración titular del terreno verse privada del servicio que debía prestarse en el mismo, debiendo además indemnizar al concesionario respecto de unas obras e instalaciones que no han sido aprobadas por dicha Administración.

La renuncia unilateral del concesionario como causa de resolución del contrato no debe generar más obligaciones para las partes que las previstas en el contrato y en la legislación de aplicación.

Debemos tener en consideración que el contrato determina que una vez finalizada la duración de la concesión revertirá la parcela, así como las construcciones que sobre la misma se hayan implantado, en favor de la Administración, según se determina en la base decimosexta del Pliego que rige el contrato, por lo que, si el concesionario decida la finalización de este de forma anticipada, las consecuencias que en el mismo se prevén no pueden suponer en modo alguno un enriquecimiento injusto. Por lo tanto, siendo la finalización del contrato por renuncia unilateral anticipada del concesionario la causa de las consecuencias económicas que vienen previstas en el contrato no es posible acudir a la figura del enriquecimiento injusto habida cuenta de la configuración que la jurisprudencia invocada realiza de dicha figura, al existir causa jurídica bastante del desplazamiento patrimonial como son el contrato administrativo y en consecuencia la relación contractual existente entre las partes.

La sentencia impugnada afirma que no se está reclamando por las pérdidas, sino «exclusivamente el importe de la obra; y ello por dos razones: porque así lo contempla la Ley; y porque es la justa contraprestación a la adquisición de la titularidad del Centro, que puede ser explotado por el propio Ayuntamiento o puede adjudicar su explotación a una nueva empresa concesionaria». Pero la recurrente sostiene que no se cita norma legal que imponga la obligación de indemnizar la obra realizada por el concesionario cuando se renuncia por este al contrato de forma unilateral y anticipada, esta no existe como anteriormente se ha referido en la propia sentencia recurrida, recordemos que no nos encontramos ente un contrato de obra y concesión de servicio público, lo que supone que no se garantiza la gestión de la obra pública, el equilibrio económico-financiero recogido en el art. 248 de la LCAP, ni el artículo 245 LCAP, en el que se establezcan claramente los elementos determinantes de la concesión, para lo que la norma exige, como parte integrante de las proposiciones de los licitadores un completo plan económico-financiero, artículo 233.1.d) LCAP «que incluirá, entre los aspectos que le son propios, el sistema de tarifas, la inversión y los costes de explotación y obligaciones de pago y gastos financieros, directos o indirectos, estimados», lo que en modo alguno se ha producido en el contrato que nos ocupa. No estamos ante un contrato de gestión de obra pública, al no tratarse de una obra pública ni la Administración ha aprobado las obras a su finalización, y tan solo se ha sometido a las determinaciones genéricas de la actividad a desarrollar.

Por todo ello, solicita una sentencia en la que estimando el recurso de casación anule la sentencia impugnada y se estime parcialmente el recurso contencioso administrativo interpuesto por la sociedad mercantil recurrente, reconociendo el derecho de dicha sociedad a la resolución del contrato que unía a ambas partes, pero sin consecuencias económicas.

La entidad mercantil "Servicios Infantiles Dulcinea SL" se opone al recurso.

Nos encontramos ante un contrato de concesión de una parcela dotacional pública del Ayuntamiento de Puertollano destinada a servicio público, para la construcción, instalación y funcionamiento de un centro de educación y ocio infantil en régimen de promoción privada.

Las partes estamos de acuerdo con la naturaleza y configuración del contrato en cuestión, como un contrato administrativo especial y atípico, en el que se aprecian dos elementos o componentes:

.- Por un lado, encontramos la concesión propiamente dicha de una parcela pública titularidad del Ayuntamiento para que el adjudicatario la use y en ella preste una actividad de interés público en cuestión. Se pacta un canon mensual por dicha concesión que ha sido abonado puntualmente por la concesionaria.

.- Por otro lado, encontramos la obligación por parte del adjudicatario de ejecutar una edificación (construcción, instalaciones, mobiliario, etc...) sobre aquella parcela pública objeto de concesión. Esta construcción, con todas sus instalaciones accesorias, ha sido ejecutada por la sociedad Dulcinea con recursos propios, habiendo destinado para ello casi un millón de euros.

Considera que la relación jurídica analizada se desgaja en dos partes: la prestación del servicio o actividad de interés público por parte del adjudicatario para lo que se requiere la parcela de titularidad pública del Ayuntamiento objeto de concesión; y la ejecución de una edificación (de una obra) en dicha parcela que exige la administración a dicho adjudicatario.

En la cláusula quinta del Pliego de cláusulas administrativas se establecen una serie de exigencias en relación a la construcción de la edificación citada anteriormente, consistentes en unos mínimos de cantidad y calidad en relación al cumplimiento de una determinada normativa y legislación, un mínimo de 2.000 metros de ajardinamiento, construcción de unas áreas específicas, etc.... Igualmente, se establece que la obra ha de acomodarse al pliego de prescripciones técnicas adjunto al Pliego de cláusulas, en el que aparecen, como puede constatarse, una serie de apartados, partidas, capítulos y condiciones de obra que debe cumplir citada edificación.

De modo que, en contra de lo afirmado en el escrito de interposición, conviene aclarar que mi representada no ejecutó la construcción que tuvo por conveniente sin sujeción a ningún criterio técnico o constructivo, y sin que el Ayuntamiento tuviese ninguna decisión al respecto; al contrario, la edificación ejecutada hubo de supeditarse a unas condiciones y exigencias establecidas por el Ayuntamiento y que, como se indica en la cláusula tercera en relación con la quinta (ambas del Pliego), hubieron de tenerse en consideración por la Mesa de Contratación y cumplirse por mi mandante para proceder a su adjudicación.

Es un hecho cierto admitido por las partes que la cláusula vigésima del Pliego de cláusulas administrativas integra las distintas causas de extinción de la concesión, estableciéndose entre ellas la siguiente: «por renuncia del concesionario». La posibilidad de resolver unilateralmente el contrato fue estimada por la sentencia del juzgado de lo contencioso y no fue discutida en apelación por el Ayuntamiento.

Y por lo que respecta a las consecuencias económicas afirma que el edificio construido, cuya ejecución material superó los 700.000 € y los 900.000 €, incluidas instalaciones y mobiliario, han pasado a propiedad del Ayuntamiento. Y ahí reside el desequilibrio económico entre la posición de una y otra parte en el contrato en cuestión, y la situación de enriquecimiento sin causa por parte del Ayuntamiento que, a consecuencia de la resolución del contrato, ha conseguido la propiedad de un edificio recién construido con unas condiciones óptimas de calidad, con zonas de ajardinamiento, etc (...).

A juicio de esta parte, un concesionario está condicionado por el principio de riesgo y ventura en el desarrollo de su actividad, y, en este caso, es evidente que la actividad de interés público ejecutada al amparo del contrato, dependía económicamente de los resultados de explotación de citada actividad. De hecho, este contrato se licitó y adjudicó inmediatamente antes de la crisis financiera que sufrimos a nivel mundial y ello, junto con aspectos relacionados directa o indirectamente con aquel entorno socio-económico, afectó gravemente al desarrollo de dicha actividad y el rendimiento económico de la misma.

La parte no reclama por las pérdidas derivadas de la prestación del servicio sino por la obra ejecutada en la parcela publica objeto de concesión que se construyó conforme a las condiciones y exigencias establecidas en el pliego de prescripciones técnicas impuestas por el Ayuntamiento. La obra construida y el mobiliario alcanza un importe de un millón de euros. Elemento al que no se le aplica, a su juicio, el principio de riesgo y ventura del concesionario por tres razones:

a) supone una exigencia impuesta por el Ayuntamiento y representa un elemento al margen de la parcela publica propiedad de este, que es el objeto propio de la concesión.

b) porque dicho edificio no esta indisolublemente ligado a la actividad concreta desarrollada en el mismo, y por lo tanto ser explotado al margen de esta actividad.

c) porque constituye un gasto de extraordinaria importancia. No es lógico, ni responde a ninguna regla contractual o legal que una obra de esas condiciones revierta y queda en propiedad de la Administración.

Los efectos de la renuncia de la concesionaria son los propios de la resolución del contrato, esto es, la terminación y perdida de la vigencia del mismo así como la reversión al Ayuntamiento de la parcela objeto de concesión y la apropiación, por parte de dicha Corporación Local, de la edificación construida.

Después de la resolución del contrato, el Ayuntamiento dispone de aquella misma parcela que puede ser objeto de concesión mediante una nueva licitación y, además, ha incrementado su patrimonio con una edificación que costó casi un millón de euros, incluidas instalaciones y mobiliario.

Este incremento patrimonial a favor del Ayuntamiento es evidente e innegable. Ya, desde este momento, su patrimonio inmobiliario cuenta con un activo más en el inventario de bienes inmuebles de la Corporación Local; desde este mismo momento, esta Corporación, no sólo puede volver a licitar la parcela pública que fue objeto de concesión del contrato con mi mandante, sino también puede licitar la concesión, o cualquier otro negocio jurídico, con el edificio que ya es titularidad del Ayuntamiento.

Y, por otro lado, a estos efectos conviene tener en consideración el alcance económico del precio de ese edificio que queda en poder de la Corporación Local, pues poniéndolo en relación con el tamaño del proyecto, el mismo es extraordinario. Démonos cuenta que el canon que se estableció en el contrato por la concesión de la parcela ascendía 600,00€ mensuales, esto es, 7.200,00 € anuales, de lo que se infiere que el edificio que, finalmente, ha quedado en propiedad del Ayuntamiento tuvo un coste material de ejecución de, aproximadamente, el montante de 125 años del canon pactado.

El principio de riesgo y ventura podría guardar relación con el resultado de la explotación de la actividad concreta que mi mandante ejecutaba, a consecuencia de la concesión de la parcela pública titularidad del Ayuntamiento que esta Corporación cede a mi mandante, pero no debe afectar al edificio que la empresa ha ejecutado y queda en favor de la contraparte.

Y finalmente considera que se ha generado una situación de enriquecimiento sin causa a favor del Ayuntamiento por varias razones:

a) El pliego de cláusulas administrativas que constituye la "ley" entre las partes, es un documento contractual pensado, gestado, confeccionado y publicado por el Ayuntamiento. Este pliego que ese pliego contiene una cláusula (la vigésima) que regula las causas o modos de extinción del contrato, integrando entre ellas la renuncia del concesionario. Es decir, la renuncia queda recogida como una fórmula adecuada para resolver el contrato. La citada cláusula no contiene más regulación que esta. No hace alusión a si la renuncia pueda ser o no culpable, como tampoco se indica nada respecto a las consecuencias económicas de la resolución del contrato efectuada de ese modo.

El Ayuntamiento nunca ha manifestado que la situación generada por la renuncia le haya generado ningún daño o perjuicio ni, por tanto, ha efectuado reclamación en este sentido.

El Pliego no contiene regulación ni alusión alguna en relación a que la resolución del contrato articulada por medio de la renuncia del concesionario, generaría la pérdida de ningún derecho, ni económico, ni de ningún otro tipo para aquél. De hecho, como se ha manifestado anteriormente, si citado Pliego hubiera establecido que la resolución del contrato por medio de renuncia, se hubiera traducido en la pérdida de derechos a compensación económica en relación al edificio construido por mi mandante, o los Servicios Técnicos del Ayuntamiento hubieran informado a mi mandante en ese sentido, esta no habría licitado.

En conclusión, desde el punto de vista contractual, nos encontramos ante una situación de resolución del contrato legítima, admitida por el contrato administrativo y por la Ley, sin que exista, porque si quiera se ha mencionado, una situación de incumplimiento o negligencia por parte de la empresa concesionaria.

b) Desde el punto de vista económico, al margen de quedar extinguida la actividad que explotaba la concesionaria, ha comportado la pérdida de disposición sobre el edificio construido por ella. Sin embargo, la situación económica del Ayuntamiento después de la resolución es que ha incrementado su patrimonio con una edificación que costó casi un millón de euros, precio que representa el montante de 125 años del canon pactado.

Por ello, la conclusión jurídica de esta parte no es otra que la situación generada tras la resolución del contrato constituye un enriquecimiento sin causa, ya que se ha producido un empobrecimiento de mi mandante, al tiempo que un enriquecimiento a favor del Ayuntamiento, sin que exista causa para que se genere dicha situación.

Considera que aunque se ha mantenido en el presente procedimiento la no aplicación de la regulación del contrato de concesión de obras públicas al caso que nos ocupa, entendemos que tiene interés aludir a la semejanza de dicho contrato, en sus dinámicas contractuales entre las partes, con el contrato de concesión que nos ocupa en este caso. Son innegables las coincidencias de ambos contratos, pues la diferencia apreciable estriba en que, en nuestro caso, lo que es objeto de concesión es una parcela pública, mientras que, en el contrato de concesión de obra pública, el objeto de la concesión es una obra pública propiamente dicha, o una explotación. Y en el artículo 264 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, al regular las causas de resolución del contrato de concesión de obras públicas, establece en su apartado k) que el contrato puede resolverse conforme a «cualesquiera otras causas expresamente contempladas en esta u otra ley o en el contrato»; es decir, que referido contrato puede quedar resuelto mediante renuncia del concesionario si así se recoge en el contrato en cuestión, como realmente ocurre en nuestro caso. Y en el artículo 266 de la misma Ley regula los efectos de la resolución de referido contrato estableciendo: «En los supuestos de resolución, el órgano de contratación abonará al concesionario el importe de las inversiones realizadas por razón de la expropiación de terrenos, ejecución de obras de construcción y adquisición de bienes que sean necesarios para la explotación de la concesión».

En definitiva, en el contrato de concesión de obra pública, que se puede resolver mediante renuncia si así lo establece el contrato (apartado k), como es nuestro caso, la resolución del mismo dará lugar a la obligación de abonar al concesionario el importe de las inversiones realizadas por razón de la ejecución de obras de construcción. Por ello, esta parte propugna la aplicación de dicho precepto o, en cualquier caso, una solución jurídica igual a la contenida en el mismo, basada en una interpretación y aplicación de las normas razonable, prudente y acorde con los principios generales del Derecho.

Mediante providencia de 4 de noviembre de 2025 se designó Ponente al Magistrado Excmo. Sr. D. Diego Córdoba Castroverde y se señaló para la deliberación, votación y fallo del recurso el 24 de febrero de 2026, continuando la deliberación el 3 de marzo del corriente, fecha en la que se votó el asunto con el resultado que ahora se expresa.

FUNDAMENTOS DE DERECHO 

El presente recurso de casación impugna la sentencia nº 254/2022, de 11 de octubre de 2022, dictada en apelación por la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla - La Mancha en el recurso de apelación 314/20 que admitió la renuncia unilateral de la entidad mercantil "Servicios Infantiles Dulcinea, S.L.", a la concesión para uso privativo de una parcela de dominio público municipal, para la construcción, instalación y funcionamiento de un Centro de Atención a la Infancia en Puertollano y condenaba al Ayuntamiento de Puertollano a abonar a la empresa la cantidad de 405.807, 33 €.

El Auto de admisión considera que la cuestión que presenta interés casacional consiste en determinar si es aplicable o no el principio de riesgo y ventura en un contrato de concesión del uso privativo de una parcela de dominio público para la prestación por el concesionario de una actividad privada de interés público, determinando:

1) cuáles son los efectos que, en su caso, produce la aplicación del citado principio, cuando el contrato finaliza por la renuncia unilateral de la concesionaria, y

2) si, con base en el principio de prohibición del enriquecimiento sin causa, la renuncia unilateral y anticipada del concesionario determina la existencia de causa que justifique dicho enriquecimiento.

Para dar respuesta a estas cuestiones debemos analizar las características de la relación jurídica entablada entre la mercantil "Servicios Infantiles Dulcinea SL" y el Ayuntamiento de Puertollano.

Ambas partes suscribieron un contrato el 20 de diciembre de 2007 que incluía prestaciones de diversa índole:

Por un lado, la concesión a 50 años de una parcela de dominio público de titularidad municipal para su uso privativo por la empresa concesionaria a cambio del pago de un canon por importe de 600 €/mes. Entre los deberes del concesionario se encontraba la utilización de la parcela para el uso privativo especificado (centro de atención, educación y ocio infantil), y mantener en buen estado el dominio público ocupado. El Ayuntamiento, por su parte, se obligaba a mantener al concesionario en el uso y disfrute del derecho concedido.

Por otro lado, se estipula la construcción, instalación y funcionamiento de un centro de atención, educación y ocio infantil a costa de la empresa adjudicataria. A tal efecto, se concretaban los requisitos que dichas instalaciones debían cumplir: número de plazas, zonas ajardinadas y de juegos, numero de aulas necesarias y la necesidad de disponer de mobiliario especializado y áreas lúdicas. Instalaciones que, al finalizar la duración de la concesión, revertirían con todas sus pertenencias al Ayuntamiento.

También se estipulaba que la sociedad adjudicataria explotaría, en régimen de propiedad privada, dichas instalaciones para prestar los servicios de atención a la infancia (escolarización, desayuno y comedor, servicios de pediatría y psicología, logopeda, fisioterapia etc...), centro de ocio y ludoteca (celebración de cumpleaños, bautizos y primera comuniones, actividades extraescolares, campamentos de vacaciones, cursos de natación, granja escuela), centro de formación (curso oficial con título homologado de técnico superior infantil, diversos cursos homologados, escuela de padres etc...) y otros servicios. En el contrato se especificaba el precio público por cada plaza que incluía determinados servicios (desayuno, comida, talleres de inglés, psicomotricidad, orientación psicopedagógica, escuela de padres) sin incluir otros servicios que se cobraban de forma independiente

Se trata de una relación jurídica que incluye estipulaciones propias de una concesión del dominio público lo que determinaría la aplicación de las previsiones contenidas en la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, de Patrimonio de las Administraciones Públicas. Pero al mismo tiempo se constituye una relación contractual que se rige por la normativa de contratos de las Administraciones públicas, en la que cobra especial importancia la construcción de un centro, con unas características determinadas, y su explotación por la empresa adjudicataria para la prestación de una actividad, que, sin ser un servicio público de competencia municipal, si constituye una actividad de indudable interés general para la Corporación Local.

La naturaleza contractual de la relación viene determinada por el contenido de lo estipulado con independencia de la concreta denominación. Y su consideración como un contrato administrativo que se rige en cuanto a su preparación, adjudicación, efectos y extinción por el RD Legislativo 2/2000, de 16 de junio de Contratos de las Administraciones públicas se refleja expresamente en la cláusula vigesimoprimera del pliego de cláusulas administrativas particulares y en el propio contrato firmado por ambas partes (estipulación 5º) afirmándose que «el contrato que regula las presentes cláusulas tiene naturaleza administrativa» [...] «En lo no previsto en las cláusulas del contrato regirán las contenidas en el RD Legislativo 2/2000, de 16 de junio de Contratos de las Administraciones públicas, así como el R.D 1098/2001 de 1 de octubre por el que se aprueba el Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Publicas».

A la vista de lo estipulado entendemos que no estamos ante una mera concesión del dominio público, en la que el objeto esencial del contrato sea la ocupación privativa de una parcela de dominio público y la obligación esencial de la empresa concesionaria sea el pago del canon, lo que determinaría su exclusión de la Ley de contratos y la aplicación de la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, de Patrimonio de las Administraciones Públicas. Consideramos que se trata de contrato innominado y especial, de los previstos en el art. 5. 2 del Real Decreto Legislativo 2/2000 de 16 de junio, así se reconoce también en la sentencia dictada por el juzgado de lo contencioso administrativo nº 2 de Ciudad Real y la dictada en apelación por la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla - La Mancha.

Contrato que se rige por las estipulaciones de las partes y en lo no previsto deberá atenderse a las normas que regulen la prestación con mayor relevancia, considerando como tal la construcción de unas instalaciones y su explotación, para desarrollar una actividad de interés general para el Ayuntamiento, lo cual nos permite acudir con carácter supletorio a las normas propias del contrato de concesión de obra, contemplado en el art. 220 del Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, tras la modificación operada por la Ley 13/2003, de 23 de mayo, reguladora del contrato de concesión de obras públicas, lo define como «aquel en cuya virtud la Administración Pública o entidad de derecho público concedente otorga a un concesionario, durante un plazo, la construcción y explotación, o solamente la explotación, de obras relacionadas en el artículo 120 o, en general, de aquellas que siendo susceptibles de explotación, sean necesarias para la prestación de servicios públicos de naturaleza económica o para el desarrollo de actividades o servicios económicos de interés general, reconociendo al concesionario el derecho a percibir una retribución consistente en la explotación de la propia obra, en dicho derecho acompañado del de percibir un precio o en cualquier otra modalidad establecida en este Título».

El hecho de que las instalaciones, y consecuentemente la actividad, se desarrolle en una parcela de dominio público municipal y a cambio del pago de un canon introduce una nueva prestación, pero no es incompatible con lo hasta ahora afirmado, pues no debe olvidarse que en el contrato de concesión de obra el concesionario tiene derecho a utilizar los bienes de dominio público de la Administración concedente necesarios para la construcción, modificación, conservación y explotación de la obra pública. ( art. 242.b del Real Decreto Legislativo 2/2000, tras la modificación operada por la Ley 13/2003, de 23 de mayo, reguladora del contrato de concesión de obras públicas).

Sobre los efectos económicos de la renuncia unilateral de la sociedad adjudicataria.

No existe controversia respecto a que la sociedad adjudicataria podía apartarse voluntariamente y sin necesidad de justificación alguna del contrato mediante la renuncia unilateral, así se establecía en el pliego de cláusulas administrativas particulares y así se reconoce en la sentencia impugnada, sin que este extremo haya sido cuestionado. Ahora bien, el pliego de cláusulas administrativas particulares no establece los efectos económicos de la misma.

La controversia surge en relación con el derecho de la empresa adjudicataria a ser compensada por el importe de las instalaciones construidas que quedan en poder y bajo titularidad municipal.

Así pues, debe reformularse la cuestión que presenta interés casacional para fijar una doctrina que se corresponda de forma más precisa con el debate suscitado. La cuestión de interés casacional podría formularse en los siguientes términos: determinar si, a la vista de las características que presenta este contrato, resulta aplicable el principio de riesgo y ventura y su incidencia en las compensaciones que ha de percibir la empresa adjudicataria tras su renuncia. Y, al mismo tiempo, determinar si finalizado el contrato por la renuncia unilateral y anticipada de la adjudicataria, ésta tiene derecho a que le sean indemnizadas las instalaciones construidas con el fin de impedir un enriquecimiento sin causa del Ayuntamiento.

El principio de riesgo y ventura es un principio general que, según dispone el art. 98, se aplica a los contratos regulados en el Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio. Y más específicamente se recoge para los contratos de concesión de obra pública, tanto en lo referente al riesgo en la construcción como en la explotación de las obras publicas objeto de concesión, así lo establece en el art. 220.2 del Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, tras la modificación operada por la Ley 13/2003, de 23 de mayo, al disponer «La construcción y la explotación de las obras públicas objeto de concesión se efectuarán a riesgo y ventura del concesionario, quien asumirá los riesgos económicos derivados de su ejecución y explotación en los términos y con el alcance establecidos por esta Ley, lo que será en todo caso compatible con los distintos sistemas de financiación de las obras que en ella se regulan y con las aportaciones a que pudiera obligarse la Administración concedente». De modo que, la adjudicataria corre con las vicisitudes que se presenten tanto respecto de la construcción de las instalaciones estipuladas como en la explotación de la actividad autorizada.

La empresa concesionaria asume la aplicación de este principio en el desarrollo de la actividad estipulada y no reclama cantidad alguna por tal concepto. Su reivindicación se centra en el resarcimiento por el importe de las edificaciones construidas a la extinción del contrato, que han pasado a ser de titularidad municipal.

La sentencia del juzgado unipersonal, de forma exhaustiva y muy motivada, esgrime importantes razones para entender que el Ayuntamiento no debe asumir las consecuencias jurídicas de una decisión unilateral de la concesionaria. A tal efecto, y muy sintéticamente, argumenta: no estamos ante un contrato de obra; el carácter no culpable de la renuncia unilateral implica que no se le impongan otras consecuencias perjudiciales pero debe soportar las consecuencias de su actuación; la renuncia es la causa del enriquecimiento de la administración, en caso contrario se asumiría un modelo de negocio esencialmente basado en la frustración anticipada de los contratos libremente asumidos y el aseguramiento público del riesgo de la inversión, eliminando la aleatoriedad del contrato: la frustración de las previsiones del uso de un servicio no justifican responsabilidad alguna de la administración en términos de restablecimiento de la ecuación financiera. En definitiva, considera que esta reparación excede el concepto de equidad y entra en contradicción con principios insalvables de la resolución contractual (consentimiento, autonomía de la voluntad) en perjuicio del interés público.

La sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, por el contrario, considera que la concesionaria debe ser indemnizada por el importe de la obra construida en aplicación del principio de enriquecimiento injusto y ello, según la sentencia, por dos razones: «porque así lo contempla la ley; porque es justa contraprestación a la admisión de la titularidad del centro, que puede ser explotado por el propio Ayuntamiento o puede adjudicar su explotación a una nueva empresa concesionaria».

La sociedad adjudicataria, en su contestación al recurso de casación, añade que dicha instalación supuso un coste de ejecución, entre inmuebles y mobiliario, cercano a un millón de euros, y considera que lo construido es un elemento ajeno a la parcela publica y que no está indisolublemente ligado a la actividad administrativa, siendo un gasto de extraordinaria importancia sin que sea lógico que una obra de esas características revierta y quede en propiedad de la Administración, teniendo en cuenta que el canon se estableció en 600 €/mensuales (7.200 €/anuales) y que el edificio quedará como propiedad del Ayuntamiento tuvo un coste material de ejecución que se corresponde con el montante de 125 años del canon pactado.

En respuesta a la cuestión controvertida debemos afirmar que, aunque los contratos administrativos se celebran bajo el principio de riesgo y ventura del contratista, nuestro ordenamiento, atendiendo a la finalidad pública que por medio contractual se trata de alcanzar, establece mecanismos tendentes a evitar tanto el desequilibrio de las prestaciones que se produce en los contratos de larga duración en el marco de una economía inflacionista como mecanismos tendentes a compensar las inversiones realizadas que no puedan ser amortizadas.

Estos mecanismos varían dependiendo del contrato de que se trate. En el contrato de concesión de obra, contemplado en el art. 220 del Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, el concesionario queda obligado a la construcción y/o explotación de una obra pública o de una obra necesaria para el desarrollo de actividades de interés general. En este contrato la Administración adquiere la obra o instalación construida al finalizar la relación contractual (art. 261.2) y la concesionaria percibe una retribución por su explotación, que se realiza a su riesgo y ventura. Pero la concesionaria ha tenido que realizar una importante inversión para la construcción de las instalaciones necesarias para la explotación, que finalmente revierten a titularidad pública. Es por ello que el art. 266.1 de la citada norma establece que el órgano de contratación abone el concesionario el importe de las inversiones realizadas, entre otros motivos, por razón de la ejecución de obras de construcción y adquisición de bienes necesarios para la explotación, teniendo en consideración su grado de amortización en función del tiempo que restase para el término de la concesión.

La razón de ser esta reparación es el equilibrio patrimonial de las partes contratantes, en relación con las prestaciones asumidas, deferido al momento en que finaliza el contrato. Por ello, cuando el contrato se extingue por cumplimiento del plazo estipulado, la Administración no tiene obligación de abonar al concesionario el importe de las inversiones realizadas, dado que en el equilibrio contractual pactado las instalaciones se amortizan con el beneficio obtenido en la explotación de la obra, rigiendo aquí el principio de riesgo y ventura que determina que el concesionario asuma como riesgo contractual los menores ingresos que la explotación le haya reportado respecto de los previstos al suscribir el contrato. Por el contrario, cuando se produce la resolución anticipada del contrato -incluyéndose como causas de resolución el abandono o renuncia unilateral ( art. 264 j) del Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, tras la modificación operada por la Ley 13/2003, de 23 de mayo)- el órgano de contratación está obligado a abonar al concesionario el importe de las inversiones realizadas en ejecución de la obra que sea necesaria para la explotación de la concesión y que no hayan podido amortizarse. No se trata de asegurar el riesgo de la inversión suprimiendo el principio de riesgo y ventura y la aleatoriedad del contrato. Se trata, por el contrario, de evitar que el concesionario deba de asumir por sí mismo los importantes costes que conlleva la construcción de las instalaciones u obras necesarias el desarrollo de una actividad de interés general que no se ha podido amortizar con su explotación. Es cierto que dicha resolución puede deberse, como es el caso que nos ocupa, a la renuncia unilateral del contratista, pero la ley entiende que, también en este caso, la resolución anticipada del contrato exige compensar al contratista en la parte no amortizada de dichas construcciones, con el fin de mantener el equilibrio patrimonial de sus prestaciones y evitar el enriquecimiento injusto que implicaría que la Administración, sin coste alguno, recibiera un activo pendiente de amortizar.

Así pues, aunque la empresa renunció de forma anticipada y voluntaria a la concesión cuando llevaba tan solo 11 años explotando dichas instalaciones, de los 50 posibles, ello no impide, al contrario lo justifica, que se le resarza por el importe de las inversiones realizadas para construir unas instalaciones que quedan en poder de la Corporación Local, y que podrá explotar bien directamente o adjudicándoselas a un tercero, para prestar un servicio que se considera de interés general para los ciudadanos del municipio.

Por todo ello, procede desestimar el recurso de casación.

Doctrina jurisprudencial que se establece en respuesta a las cuestiones planteadas en el auto de admisión del recurso de casación.

Se parte de la existencia de una relación jurídica entre una Administración pública y una empresa privada en la que se estipula la concesión de una parcela de dominio público para su utilización privativa a cambio de un canon; y la obligación de la adjudicataria de construir y poner en funcionamiento un centro de atención, educación y ocio infantil, explotándolo de forma privada por un plazo de 50 años, revertiendo estas instalaciones al finalizar el plazo de duración del contrato.

La cuestión de interés casacional, tal y como ha sido reformulada, consiste en determinar:

a) si resulta aplicable a esta relación el principio de riesgo y ventura y su incidencia en las compensaciones que ha de percibir la empresa adjudicataria tras su renuncia.

b) si finalizado el contrato por la renuncia unilateral y anticipada de la adjudicataria, ésta tiene derecho a que le sean indemnizadas las instalaciones construidas con el fin de impedir un enriquecimiento sin causa del Ayuntamiento.

Se considera que estamos ante un contrato innominado y especial que se rige por las estipulaciones de las partes y en lo no previsto deberá atenderse a las normas que regulen la prestación con mayor relevancia, considerándose como tal la construcción de unas instalaciones y su explotación para desarrollar una actividad de interés general para el Ayuntamiento, lo cual nos permite acudir con carácter supletorio a las normas propias del contrato de concesión de obra, contemplado en el art. 220 del Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, tras la modificación operada por la Ley 13/2003, de 23 de mayo

El principio de riesgo y ventura es un principio general que, según dispone el art. 98, se aplica a los contratos regulados en el Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio. Y más específicamente se recoge para los contratos de concesión de obra pública, tanto en lo referente al riesgo en la construcción como en la explotación de las obras publicas objeto de concesión.

Aunque los contratos administrativos se celebran bajo el principio de riesgo y ventura del contratista, nuestro ordenamiento, atendiendo a la finalidad pública que por medio contractual se trata de alcanzar, establece mecanismos tendentes a evitar tanto el desequilibrio de las prestaciones que se produce en los contratos de larga duración en el marco de una economía inflacionista, como mecanismos tendentes a compensar las inversiones realizadas que no puedan ser amortizadas.

En el contrato de concesión de obra, contemplado en el art. 220 del Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, cuando se produce la resolución anticipada del contrato -incluyendo el abandono o renuncia unilateral- el órgano de contratación está obligado a abonar al concesionario el importe de las inversiones realizadas en ejecución de la obra que sea necesaria para la explotación de la concesión y que no hayan podido amortizarse, con el fin de impedir un enriquecimiento injusto de la Administración.

Costas.

De conformidad con lo dispuesto en el art 93.4 LJ cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad sin que se aprecien razones de temeridad o mala fe en el presente litigio que justifiquen la imposición de las costas a ninguna de las partes intervinientes.

FALLO 

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido de acuerdo con la interpretación de las normas establecida en el fundamento jurídico cuarto:

Desestimar el recurso de casación interpuesto por Ayuntamiento de Puertollano contra la sentencia nº 254/2022, de 11 de octubre de 2022, dictada en apelación por la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla - La Mancha en el recurso de apelación 314/20, sin imponer las costas de casación a ninguna de las partes, manteniendo el pronunciamiento de costas de la sentencia impugnada.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.