Renuncia a indemnización en caso de resolución de contrato por concurso voluntario de acreedores de la concesionaria

Tribunal Supremo , 22-03-2021
, nº 399/2021, rec.4095/2019,  

Pte: Teso Gamella, María del Pilar

ECLI: ES:TS:2021:1004

ANTECEDENTES DE HECHO 

El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n.º 1 de Ourense ha dictado Sentencia de fecha 21 de abril de 2017 en el recurso contencioso administrativo núm. 67/2016, interpuesto por la Procuradora de los Tribunales doña María Paz Feijoo-Montenegro Rodríguez, en nombre y representación de "Gestima, S.L.", contra el Concello de Ribadavia.

En concreto, el Juzgado citado dispuso:

" 1º.- Estimar en parte el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la entidad mercantil "Gestima S.L." (en liquidación) contra el acuerdo de 28 de enero de 2016 del Pleno del Concello de Ribadavia en el que se dispuso la resolución, sin indemnización, del contrato de construcción, explotación y gestión del aparcamiento subterráneo de la Alameda; en el único sentido de anular el apartado tercero de su parte dispositiva en el que se le atribuyó a la contratista una deuda de 359.975 euros y se ordenó la incautación de una garantía de 12.020,24 euros.

2º.- Sin imposición de costas. "

Ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, se ha seguido el recurso de apelación núm. 4301/2017, interpuesto por la parte apelante, Gestima, S.L., y como parte apelada, el Concello de Ribadavia (Ourense), contra la sentencia de fecha 21 de abril de 2017, sobre contratación administrativa.

En el citado recurso de apelación, se dicta Sentencia el día 12 de abril de 2019, cuyo fallo es el siguiente:

"1) Desestimar el recurso de apelación interpuesto por Gestima, S.L., representada por la Procuradora Dª María Paz Feijoo-Montenegro Rodríguez; contra la sentencia n.º 80/17, del Juzgado de lo Contencioso-administrativo n.º 1 de Ourense , dictada en autos de PO n.º 67/2016.

2) Hacer imposición del pago de las costas procesales a la parte apelante dentro del límite establecido en la fundamentación jurídica de la presente resolución."

Contra la mentada sentencia, Gestima, S.L. preparó recurso de casación, ante la Sala de instancia, que ésta tuvo por preparado, por lo que se elevaron los autos, y el expediente administrativo, a este Tribunal, ante el que la parte recurrente interpuso el citado recurso de casación.

Mediante auto dictado por la Sección Primera de esta Sala de fecha 3 de diciembre de 2019, se acordó admitir a trámite el recurso de casación preparado Gestima, S.L., contra la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia (Sección Segunda), de fecha 12 de abril de 2019, en el recurso de apelación núm. 4301/2017.

En el escrito de interposición del recurso, presentado el día 30 de enero de 2020, la parte recurrente, Gestima,S.L. solicita que se dicte sentencia, en la que se acuerde:

"1º.- Casar y anular la Sentencia impugnada.

2º.- Estimar el recurso de apelación n.º 4301/2017 interpuesto por Gestima, S.L. (en liquidación) contra la Sentencia n.º 80/2017 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n.º 1 de Ourense de 21/04/2017 (procedimiento ordinario n.º 67/2016 ).

3º.- Como consecuencia de lo anterior, condene al Ayuntamiento de Ribadavia a abonar a Gestima, S.L. (en liquidación) el importe de las obras e instalaciones ejecutadas por la sociedad, al amparo de contrato suscrito con el citado Ayuntamiento de 30/07/1998, y que hayan de pasar a propiedad municipal, teniendo en cuenta su estado y el tiempo que restare para la reversión, el cual se cifra en la cuantía de 1.720.610,92 euros, o, subsidiariamente, en la cuantía que resulta de las pruebas practicadas en la instancia ."

Conferido trámite de oposición, mediante providencia de 13 de febrero de 2020, la parte recurrida presenta escrito el día 16 de julio de 2020, solicitando que:

"se dicte sentencia por la que se desestime de manera íntegra el recurso interpuesto, confirmando la sentencia recurrida, con imposición de costas a la recurrente."

Mediante providencia de fecha 19 de enero de 2021, se señaló para la deliberación y fallo del presente recurso el día 16 de marzo de 2021, fecha en la que tuvieron lugar.

Entregada la sentencia por la magistrada ponente el día 17 de marzo de 2021.

FUNDAMENTOS DE DERECHO 

La sentencia recurrida

El recurso de casación se interpone contra la Sentencia dictada por la Sala de nuestro orden jurisdiccional del Tribunal Superior de Justicia del Galicia, que desestimó el recurso de apelación interpuesto por la sociedad ahora recurrente, contra la Sentencia del Juzgado de lo Contencioso Administrativo n.º 1 de Orense, que, a su vez, había estimado en parte el recurso contencioso administrativo interpuesto por dicha parte, contra el Acuerdo del Pleno del Concello de Ribadavia, de 28 de enero de 2016, que resolvió el contrato de construcción, explotación y gestión del aparcamiento subterráneo de la Alameda, suscrito el día 30 de junio de 1998, y desestimó la indemnización solicitada por importe de 1.478.671,50 euros. También se declaró, en dicho acto, la responsabilidad del contratista por los desperfectos en el edificio del aparcamiento y la incautación de la garantía, pero en este punto el recurso contencioso administrativo fue estimado y, como es natural, su contenido no fue impugnado en apelación, ni en la presente casación.

La Sentencia del Juzgado de lo Contencioso Administrativo, respecto de la parte que desestima el recurso contencioso administrativo, declara que << el sistema de indemnización establecido en los referidos preceptos del TRICSP es realmente mucho más adecuado, lógico y razonable para supuestos como el aquí analizado, que el método de cálculo de la indemnización contenido en la pretensión de "Gestima SL", conforme al cual la contratista no habría de asumir el riesgo de su principal inversión, pese a haberse producido la resolución del contrato por su exclusiva culpa ya que la concesión haya perdido a día de hoy buena parte de su valor inicial (como se pondrá en evidencia cuando se vuelva a licitar).

Por estas razones ha de desestimarse la pretensión principal de la demandante, consistente en la percepción de unaindemnización de 1.720.610,92 euros por las inversiones pendientes de amortización. La demandante no puede pretender que el Ayuntamiento le reintegre el gasto principal, que no ha sido capaz de rentabilizar y amortizar durante la ejecución del contrato. Asumió ese riesgo (falta de rentabilidad), cuando se presentó voluntariamente a la licitación y suscribió ex contrato, con su correspondiente clausulado, en el que se dejó clara la renuncia de la contratista a una indemnización por la resolución derivada de su futura insolvencia o quiebra (concurso)

Tampoco le es aplicable la doctrina del "riesgo imprevisible razonable", ni del "equilibrio económico-financiero de la concesión" conforme a lo señalado en el fundamento anterior.

No es necesario por ello entrar a analizar los detalles del Informe de "valoración de inversiones realizadas pendientes deamortizar" >>.

La Sentencia de la Sala de apelación, por su parte, considera que << La literalidad de la cláusula 25 del pliego rector de la concesión no ampara la distinción realizada por la demandante. En la misma no se renuncia a una indemnización por " perjuicios o pérdidas sufridas por la concesionaria durante el tiempo de explotación del aparcamiento". De hecho, el derecho a tal indemnización, como tal, no le correspondería nunca a la demandante, ya que las pérdidas derivadas de la explotación forman parte del riesgo y ventura asumido por el contratista, por lo que no podría renunciar a una indemnización a la que nunca podría tener derecho. La literalidad de la cláusula no admite dudas sobre su alcance, al establecer que es causa de terminación de la concesión, además de las establecidas legalmente, por disolución o quiebra de la sociedad concesionaria, sin que exista derecho a indemnización alguna. Esto es, se renuncia a la indemnización por cualquier concepto, y por tanto, al precio de las obras e instalaciones que, ejecutadas por el contratista, hayan de pasar a propiedad de la Administración, teniendo en cuenta su estado y el tiempo que restare para su reversión .>>

La identificación del interés casacional

El interés casacional del recurso ha quedado delimitado, a tenor de lo acordado mediante Auto de esta Sala Tercera (Sección Primera) de 3 de diciembre de 2019, a la siguiente cuestión:

<< si, son renunciables los derechos económicos previstos en el artículo 170.1 LCAP y, en concreto, si cabe considerar como válida la renuncia a favor del concesionario del precio de las obras e instalaciones que, ejecutadas por éste, hayan de pasar a propiedad de la Administración, ello en virtud de lo acordado en el pliego de cláusulas administrativas particulares que rigen el contrato, en particular, cuando la concesionaria haya sido declarada en concurso; o, por el contrario, por perjudicar a terceros de buena fe, dicha cláusula es contraria al ordenamiento jurídico y por ello no puede ser aplicada >>.

También se identifican, como normas jurídicas que, en principio, deberán ser objeto de interpretación, el artículo 170 de la Ley 13/1995, de 18 de mayo, de Contratos de las Administraciones Públicas (LCAP), que se corresponde con el artículo 288 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público aprobado por RDL 3/2011, de 14 de noviembre, y actual artículo 295 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público), ello en relación con los artículos 4 LCAP (actual artículo 34Ley 9/2017) y 6.2 del Código Civil.

El precedente de esta Sala

La misma cuestión de interés casacional para la formación de jurisprudencia que se suscita en este recurso, ha sido resuelta por esta Sala Tercera, en Sentencia de 1 de diciembre de 2020 (recurso de casación n.º 2408/2019) y los precedentes allí citados, que, respecto de la misma parte que ahora recurre, desestimó el recurso de casación. De modo que por razones de seguridad jurídica ( artículo 9.3 de la CE), igualdad en la aplicación de la ley ( artículo 14 de la CE), y la propia coherencia de nuestra jurisprudencia, debemos seguidamente reiterar lo que entonces declaramos.

Conviene advertir, antes de reiterar nuestra doctrina y teniendo en cuenta los argumentos de la recurrente, que esta Sala ya resolvió en el auto de admisión, precisamente para no inadmitir el recurso de casación, la aplicación al caso del artículo 170 de la Ley 13/1995, de 18 de mayo, de Contratos de las Administraciones Públicas, que no puede ser ahora negado, atendidos los contornos del recurso contencioso administrativo, de la apelación y de la caracterización de nuestro recurso de casación.

La interpretación del artículo 170 de la Ley 13/1995, de 18 de mayo, de Contratos de las Administraciones Públicas

Lo que suscita, en definitiva, el interés casacional en esta casación es si la cláusula 39 puede, o no, ser aplicada en este caso, en el que se ha declarado judicialmente a la mercantil recurrente en concurso voluntario de acreedores ( auto de 29 de enero de 2015 del Juzgado de Primera Instancia número 4 de Orense). O si, por el contrario, dicho pacto resulta nulo e inaplicable por perjudicar a terceros de buena fe, como son los diversos acreedores del concurso. Teniendo en cuenta que la cláusula 39 del pliego de cláusulas administrativas particulares establecía, respecto de la terminación extraordinaria de la concesión, que además de las establecidas legalmente, también tendrá lugar por disolución o quiebra de la sociedad concesionaria, " sin que exista derecho a indemnización alguna ".

Ciertamente el artículo 170.1 de la Ley 13/1995, de 18 de mayo, de Contratos de las Administraciones Públicas, aplicable al caso " ratione temporis ", dispone que " en los supuestos de resolución, la Administración abonará, en todo caso, al contratista el precio de las obras e instalaciones que, ejecutadas por éste, hayan de pasar a propiedad de aquélla, teniendo en cuenta su estado y el tiempo que restare para la reversión ". Añadiendo que, " con independencia de lo dispuesto en el artículo 114", el incumplimiento por parte de la Administración o del contratista de las obligaciones del contrato producirán los efectos que según las disposiciones específicas del servicio puedan afectar a estos contratos.

A título ilustrativo conviene traer a colación, respecto de los efectos de esta resolución del contrato, que Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014, distingue entre las causas imputables a la Administración, y las que no lo son, en el artículo 295, pues dispone que "en los supuestos de resolución por causa imputable a la Administración, esta abonará al concesionario en todo caso el importe de las inversiones realizadas por razón de la expropiación de terrenos, ejecución de obras de construcción y adquisición de bienes que sean necesarios para la explotación de los servicios objeto de concesión, atendiendo a su grado de amortización "· Mientras que " cuando la resolución obedezca a causas no imputables a la Administración, el importe a abonar al concesionario por razón de la expropiación de terrenos, ejecución de obras y adquisición de bienes que deban revertir a la Administración será el que resulte de la valoración de la concesión ". Y precisa, por lo que hace al caso que " se entenderá que no es imputable a la Administración la resolución del contrato cuando esta obedezca a alguna de las causas establecidas en las letras a), b) y f) del artículo 211 ". Y dicho artículo 211, en el apartado b), incluye " la declaración de concurso o la declaración de insolvencia en cualquier otro procedimiento ".

Recordemos que mediante Auto del Juzgado de Primera Instancia n.º 4 de Orense, de 29 de enero de 2015, se declaró a la mercantil recurrente en concurso voluntario de acreedores. Mediante el posterior Auto de 7 de mayo de 2015 se abrió la fase de liquidación, por Auto de 8 de octubre del mismo año se aprueba el plan correspondiente. Y, en fin, mediante Auto de 28 de diciembre siguiente se declara el carácter fortuito del concurso.

La declaración de concurso de acreedores como causa de resolución en la Ley 13/1995, de 18 de mayo, de Contratos de las Administraciones Públicas, aunque no sea culpable, es una causa de resolución contractual que en este caso no puede ser imputable a la Administración. La naturaleza del concurso y su calificación se realiza por razones específicas, y en todo caso diferentes, que se encuentran extramuros del ámbito propiamente contractual, en el que lo relevante, a juzgar por lo que dispone el artículo 170.1 de la misma Ley, que se refiere genéricamente a los "supuestos de resolución", sin mayor precisión, es que la órbita en que se origina es la del contratista. Téngase en cuenta que cuando se regulan los efectos de la resolución, en el artículo 114, se dispone que el incumplimiento por parte de la Administración de las obligaciones del contrato determinará para aquella, con carácter general, el pago de los daños y perjuicios que por tal causa se irroguen al contratista. Y cuando el contrato se resuelva por incumplimiento culpable del contratista le será incautada la garantía y deberá, además, indemnizar a la Administración los daños y perjuicios ocasionados en lo que excedan del importe de la garantía incautada. De modo que la referencia al incumplimiento culpable del contratista, como es natural, se refiere al ámbito contractual y no a las causas del concurso o a la insolvencia que dio lugar a la declaración del concurso de acreedores.

La vinculación al pliego de prescripciones técnicas y cláusulas administrativas y la libertad de pactos

Con carácter general, conviene recordar, como hicimos en la mentada Sentencia de 1 de diciembre de 2020, que la citada Ley 13/1995 establece, en el artículo 4, la libertad de pactos, pues "l a Administración podrá concertar los contratos, pactos y condiciones que tenga por conveniente siempre que no sean contrarios al interés público, al ordenamiento jurídico o a los principios de buena administración y deberá cumplirlos a tenor de los mismos, sin perjuicio de las prerrogativas establecidas por la legislación básica en favor de aquélla ".

No apreciamos en este caso la concurrencia de la excepción al principio general de libertad de pactos que regula el citado artículo 4, pues no se evidencia, ni se ponen de manifiesto solventes razones sobre el contenido de la mentada cláusula del pliego de prescripciones técnicas y cláusulas administrativas del expresado contrato, que acrediten o que nos induzcan a considerar que resulta contraria al interés público, al ordenamiento jurídico o a los principios de buena administración. De modo que no podemos concluir en la concurrencia del vicio de invalidez de la citada cláusula, que pueda pulverizar el arraigado principio de la libertad de pactos.

En consecuencia, no consideramos que la cláusula antes señalada incurra en un vicio de invalidez, cuando ambas partes contratantes, la Administración recurrida y la mercantil recurrente, mostraron su conformidad con la misma en virtud de esa libertad de pactos, y como tantas veces hemos declarado, nos encontramos ante la ley del contrato. Pero es que, además, no se aprecia el daño y perjuicio a terceros de buena fe, como serían los acreedores de la mercantil en el concurso, pues en caso contrario se introduciría una indeseable confusión entre los principios y finalidad a la que sirven estos dos ámbitos normativos, el del concurso de acreedores y el netamente contractual.

Lo expuesto en los fundamentos anteriores nos impide considerar, como se sostiene ahora en casación, que la correcta interpretación del artículo 170.1 de tanta cita, suponga que la Administración tenga que indemnizar, con independencia de la causa de resolución, ya sea imputable al contratista, o a la propia Administración. Sin que la aplicación de la citada cláusula pueda sortearse mediante singulares interpretaciones pues expresamente se ha formulado válida renuncia a la indemnización por cualquier concepto, y por tanto, al precio de las obras e instalaciones que, ejecutadas por el contratista, hayan de pasar a propiedad de la Administración, teniendo en cuenta su estado y el tiempo que restare para su reversión.

La jurisprudencia de la Sala

En relación con la libertad de pactos que antes indicamos, tal como señalamos, en nuestra Sentencia de 1 de diciembre de 2020, antes citada y que ahora seguimos, y mediante la mención del artículo 4 de la Ley 13/1995, esta Sala viene declarando, por todas, Sentencia de 29 de abril de 2009 (recurso de casación n.º 1606/2007) que << es pacífico en la doctrina científica y reiterado en la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, que el Pliego de Cláusulas administrativas constituye la ley del contrato, con fuerza vinculante para las partes contratantes. Bien lo expresa el Alto Tribunal, p. ejem. en su sentencia de 9 de julio de 1988 : "la contratación administrativa, no obstante sus especiales características, tiene como nota o fondo común con la ordinaria, civil o mercantil, la de ser, ante todo, un concierto de voluntades, en el que las normas fundamentales y en primer término aplicables, son las acordadas por la Administración y el contratista, es decir, las cláusulas del pliego de condiciones aceptado por éste, por lo que los derechos y obligaciones derivados de estos contratos se regulan, ante todo, por lo previsto en el pliego de condiciones publicado para su celebración, como "ley primordial del contrato", resultando obligado, en consecuencia de ello, para resolver las cuestiones relativas al cumplimiento, inteligencia y efectos de un contrato administrativo, el remitirse a lo establecido en el correspondiente pliego". (...) El artículo 1281 del Código Civil , párrafo 1º, establece que "si los términos de un contrato son claros y no dejan duda sobre la intervención de los contratantes, se estará al sentido literal de sus cláusulas ">>.

Y, más concretamente, en Sentencias de 10 de mayo de 2004 ( recurso de casación n.º 138/1994), de 15 de mayo de 2004 ( recurso de casación n.º 148/1999), de 21 de mayo de 2004 ( recurso de casación n.º 144/1999), de 24 de mayo de 2004 ( recurso de casación n.º 220/1999), y en dos Sentencias de 18 de mayo de 2004, dictadas en los recursos de casación, 136 y 139 de 1999, hemos declarado respecto de la renuncia del contratista en una cláusula del pliego de condiciones que << el Pliego de Condiciones del contrato, que exige para la prestación del servicio de conducción del correo entre Barcelona y los centros de reparto establecidos en las sucursales 23, 25, 27 y 30 un camión de siete toneladas con furgón cerrado, previene en la cláusula 22 que la Administración se reserva la facultad de modificar el itinerario y horario de la conducción contratada y de "suprimirla" cuando así conviniere al servicio, sin que contra cualquiera de dichos acuerdos el contratista pueda alegar derecho alguno. En el contrato celebrado el 3 de agosto de 1974 el adjudicatario declara que acepta y se obliga a cumplir el servicio con arreglo a todas las condiciones del Pliego. (...) Pues bien, en el caso de autos no son aplicables los artículos 79 y 80 de la LCE, ya que la cláusula 22 del Pliego de Condiciones contiene una expresa renuncia del contratista a alegar derecho alguno y, por tanto, comprende también la renuncia a solicitar una indemnización, en los supuestos de supresión del servicio, como ha acontecido en el supuesto enjuiciado. (...) Esta cláusula es perfectamente válida. Se encuentra amparada en el principio de libertad de pactos que se recoge en el artículo 3 de la LCE, no habiendo en ella nada contrario al interés público, al ordenamiento jurídico o a los principios de buena administración. En relación con el ordenamiento jurídico, el artículo 6.2 del Código Civil admite como válida la renuncia a los derechos reconocidos por las leyes (en este caso a la indemnización en caso de supresión del servicio), exigiendo solamente que la renuncia no sea contraria al interés o al orden público ni perjudique a terceros, circunstancias que no se dan en el supuesto que analizamos. (...) Por otra parte, tampoco cabe invocar la ruptura del equilibrio económico financiero del contrato de gestión de servicios públicos, ya que la empresa contratista sabía desde el primer momento, al aceptar el Pliego de Condiciones, que en caso de suprimirse el servicio no tendría derecho a indemnización alguna, por lo que sus previsiones debían incluir forzosamente la amortización del material e inversiones realizadas para la prestación del servicio de conducción del correo >>.

En aplicación del artículo 170.1 de la Ley 13/1995 declaramos también en Sentencia de 12 de julio de 2006, dictada en el recurso de casación n.º 834/2004, aunque se trate de un recurso no idéntico al examinado, que << La petición en relación con las obras e instalaciones que constituyen el objeto de la liquidación es independiente de los demás daños y perjuicios por los que también se reclama ( lucro cesante, indemnizaciones que la UTE hubo de pagar a los trabajadores que reclamaron por despido etc). (...) Tampoco considera que esa omisión se pueda entender cubierta por el razonamiento que contiene la Sentencia en el último párrafo del fundamento tercero sobre la desestimación de la petición de indemnización de daños y perjuicios, cuando señala que "desde el momento en que se reputa justificada la resolución contractual, con incautación de la fianza, por concurrencia de las causas imputables al contratista recogidas en el acuerdo impugnado, no puede acogerse la petición de indemnización de daños y perjuicios postulada por la actora, que exigiría como presupuesto indeclinable, al menos, la previa apreciación de la concurrencia de culpas, por achacarse alguna a la Administración", sin haberse ofrecido otro razonamiento en relación con la pretensión relativa a la liquidación del contrato. (...) El fundamento de la pretensión de que se condenara a la Administración al resarcimiento de la liquidación que procediera fue que con independencia de cuál fuera la causa de la resolución la Administración en todo caso habría de abonar el precio de las obras e instalaciones que ejecutadas por el contratante pasaran a la propiedad de aquella .>>

En consecuencia, procede desestimar el presente recurso de casación, pues cuanto hemos expuesto nos impide estimar que la recta interpretación del expresado artículo 170.1, suponga que la Administración tenga que indemnizar, con independencia de la causa de resolución, ya sea imputable al contratista, o a la propia Administración. De modo que la aplicación de la cláusula de tanta cita no puede obviarse en base a singulares interpretaciones, cuando expresamente se ha renunciado válidamente a la indemnización por cualquier concepto.

Las costas procesales

De conformidad con el dispuesto en el artículo 139.3, en relación con el artículo 93.4, de la LJCA, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

FALLO 

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido

Que desestimamos el recurso de casación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales doña María Paz Feijoo-Montenegro Rodríguez, en nombre y representación de "Gestima, S.L.", contra la Sentencia de 12 de abril de 2019, dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, en recurso de apelación n.º 4301/2017, que se interpuso, a su vez, contra la Sentencia de 21 de abril de 2017, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo n.º 1 de Orense, en el recurso contencioso administrativo n.º 67/2016. En relación con las costas procesales, ha de estarse a lo señalado en el último fundamento de esta resolución.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.