Reconocimiento de méritos a habilitada nacional en el periodo de excedencia por cuidados de hijos

TSJ Comunidad Valenciana 3, 20-11-2018
, nº 520/2018, rec.16/2016,  

Pte: Millán Herrándis, María Alicia

ECLI: ES:TSJCV:2018:5046

ANTECEDENTES DE HECHO 

Interpuesto el Recurso y seguidos los trámites previstos en la Ley, se emplazó a la parte deman¬dan¬te al objeto de que formalizara su escrito de demanda, lo que verificó en tiempo y forma, solicitando se dictara Sentencia anulando por no ser ajustado a derecho el acto recurrido.

Por la parte demandada se contestó a la demanda mediante escrito en el que se solicitó la desestimación del recurso y la confirmación íntegra de las resolucio¬nes objeto del mismo, por estimarlas ajustadas a derecho.

Habiéndose recibido el proceso a prueba, y realizadas las conclu¬siones, quedaron los autos pendientes de deliberación y fallo.

Se señaló para la votación y fallo del presente Recurso el día 6 de noviembre 2018, en cuya fecha tuvo lugar.

En la tramitación del presente Recurso se han observado las prescripciones legales.

FUNDAMENTOS DE DERECHO 

El Colegio de Secretarios, Interventores y Tesoreros de Administración Local con habilitación de carácter nacional de la provincia de Valencia, recurre la resolución de 27/octubre/15, por la que se publica la relación individualizada de méritos generales de los funcionarios de administración local con habilitación nacional. En síntesis sostiene que el periodo concedido por excedencia por el cuidado de familiares a Belinda se le debe computar como periodo de servicio activo, y durante el mismo periodo se cuente como de permanencia en el mismo puesto de trabajo, valorando así los 0,75 puntos que le corresponden por permanencia y 0,3 puntos por cada mes de servicio.

Ampara su pretensión en que tras el nacimiento de su hijo, disfruto de baja maternal, acumulación de permiso de lactancia y vacaciones, a su finalización y sin solución de continuidad solicito excedencia por cuidado de familiares que disfruto desde el 1/julio/14, hasta 8/septiembre/14. En la resolución en que se le concede la excedencia se hace constar su derecho durante ese tiempo: "al computo de trienios carrera y derechos en el Régimen de la Seguridad Social" . Sin embargo la resolución impugnada va contra sus propios actos, pues ni le reconoce la antigüedad durante ese periodo a razón de 0,03 puntos por mes, y elimina también los 0,75 puntos que le correspondieran por permanencia. A su juicio, no reconocer como servicio activo el tiempo de excedencia por cuidado de hijos, conculca el derecho a la igualdad efectiva entre hombres y mujeres encarnado en la ley orgánica 3/2007, en concreto en sus artículos 56 y 57, y se refiere también a la Directiva 2002/73 CE.

Se opone la administración, alega en primer término la falta de legitimación activa del Colegio, y en cuanto al fondo señala que se encuentra vinculada por las normas que regulan el procedimiento del concurso, y de acuerdo con la Orden Ministerial de 10/agosto/1994, el merito de permanencia se computa de acuerdo con lo señalado en dicha norma. Para obtener la puntuación que se pretende la funcionaria debería haberse encontrado en servicio activo, circunstancia que no se da en la situación de excedencia por cuidado de familiares. Por otro lado el art. 57 LO 3/2007, no es directamente aplicable a los funcionarios de Administración Local con Habilitación Nacional, en cualquier caso, dice, no se justifica que la resolución recurrida vulnere tal precepto.

A juicio de la administración demandada el colegio recurrente estaría ejercitando una acción pública, el objeto del recurso afecta exclusivamente a Belinda, sin que se especifique de que forma la sentencia que se dicte incida en la esfera jurídica de la Corporación y del colectivo que representa.

Debemos tener presente que el principio pro actione actúa en toda su intensidad, cuando del acceso la jurisdicción se trata, como ocurre en el presente caso. Y que la determinación de la concurrencia o no de la legitimación activa no admite pronunciamientos genéricos, teniendo que analizar la casuística de cada caso.

Igualmente y en cuanto a la legitimación de activa de las asociaciones legalmente constituidas, el criterio del TS, por todas STS 1/junio/17, RC 4099/15, es el de su reconocimiento para defender en juicio sus propios intereses y el de sus asociados, frente a los actos y resoluciones administrativas que pudieran perjudicar su legítimos derechos e intereses.

Es cierto que aquí no se recurre directamente la Orden de 10/agosto/1994, por la que se dictan normas sobre concursos de provisión de puestos reservados a funcionarios de administración local con habilitación nacional, ni tampoco las bases del concurso de provisión de determinados puestos de trabajo, donde el Colegio contaría con evidente legitimación activa. A pesar de ello entiende la Sala que debemos reconocer la legitimación activa del Colegio, pues lo que se pretende es una interpretación de la Orden antes citada en relación con otras normas posteriores del ordenamiento jurídico que garantice la igualdad efectiva entre mujeres y hombres promaternidad y paternidad en aras a logar una aplicación favorable a la conciliación de la vida familiar y laboral, con clara repercusión en la carrera profesional del funciono/a afectado, lo que conduce a considerar que los asociados del Colegio obtendrán una ventaja o utilidad jurídica si la demanda prospera.

La sentencia del TS 26/abril/16, que se cita por el Abogado del Estado no desvirtúa la anterior conclusión, pues se refiere a la falta de legitimación activa de la Asociación de Promotores y Constructores de Edificios de Asempal-Almería, para recurrir unas Ponencias de valores , declarando:

"es lo cierto que ésta autoatribución estatutaria no resulta suficiente para convertir a la entidad recurrente en entidad legitimada, ni tampoco la alegación de que está defendiendo los intereses económico de aquel colectivo, pues la finalidad que expresa su Estatuto, ni los intereses económico de sus miembros como asociados, en modo alguno comprende las relaciones jurídico tributarias entre promotores y promotores constructores, en su condición de titulares de inmuebles en los municipios que abarcan las distintas Ponencias y la Administración, pues resulta evidente que los intereses que se corresponden con la aprobación de las ponencias de valores son esencialmente intereses patrimoniales propios y específicos de los titulares de los correspondientes bienes inmuebles afectados, ajenos de todo punto a unos supuestos intereses profesionales, sin que quepa apreciar una legitimación por sustitución de dichos titulares en una autoatribución, como la que se examina, que hace referencia a intereses profesionales, sin que, ya se ha dicho, sea posible reconocer el interés legitimador cuando resulta únicamente de una autoatribución estatutaria, por cuanto aceptar tal posibilidad equivaldría a admitir como legitimada cualquier asociación o entidad que se constituyera con el objeto de impugnar disposiciones generales o determinadas clases de actos administrativos (Cfr. STS de 31 de mayo de 2006,13 de junio de 2014-rec. de cas. 1600/2013 , y 5 de mayo de 2015 ".

En la sentencia 512/18 recaída en el recurso 36/16, hemos declarado:" que el artículo 56 de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, regula los "permisos y beneficios de protección a la maternidad y la conciliación de la vida personal, familiar y laboral" y establece lo siguiente:

"Sin perjuicio de las mejoras que pudieran derivarse de acuerdos suscritos entre la Administración General del Estado o los organismos públicos vinculados o dependientes de ella con los representantes del personal al servicio de la Administración Pública, la normativa aplicable a los mismos establecerá un régimen de excedencias, reducciones de jornada, permisos u otros beneficios con el fin de proteger la maternidad y facilitar la conciliación de la vida personal, familiar y laboral. Con la misma finalidad se reconocerá un permiso de paternidad, en los términos que disponga dicha normativa".

Y su artículo 57 dispone:

" En las bases de los concursos para la provisión de puestos de trabajo se computará, a los efectos de valoración del trabajo y de los correspondientes méritos, el tiempo que las personas candidatas hayan permanecido en las situaciones a que se refiere el artículo anterior..."

Por su parte el art. 89.4 del Real Decreto Legislativo 5/15,30 de octubre, Texto Refundido del EBEP, con la misma redacción que el anterior artículo 89.4 de la ley 7/2007, del EBEP:

"Los funcionarios de carrera tendrán derecho a un período de excedencia de duración no superior a tres años para atender al cuidado de cada hijo, tanto cuando lo sea por naturaleza como por adopción, o de cada menor sujeto a guarda con fines de adopción o acogimiento permanente, a contar desde la fecha de nacimiento o, en su caso, de la resolución judicial o administrativa.

También tendrán derecho a un período de excedencia de duración no superior a tres años, para atender al cuidado de un familiar que se encuentre a su cargo, hasta el segundo grado inclusive de consanguinidad o afinidad que por razones de edad, accidente, enfermedad o discapacidad no pueda valerse por sí mismo y no desempeñe actividad retribuida.

.......

El tiempo de permanencia en esta situación será computable a efectos de trienios, carrera y derechos en el régimen de Seguridad Social que sea de aplicación. El puesto de trabajo desempeñado se reservará, al menos, durante dos años. Transcurrido este período, dicha reserva lo será a un puesto en la misma localidad y de igual retribución.

Los funcionarios en esta situación podrán participar en los cursos de formación que convoque la Administración."

El artículo 1º, en los apartados A. 1 .a) y A.3 de Permanencia, de la Orden Ministerial de 10 de agosto de 1994 (B.O.E. de 12 de agosto), por la que se dictan normas sobre concursos de provisión de puestos reservados a funcionarios de Administración Local con habilitación de carácter nacional, establecía que se computarán con una puntuación de 0,03 puntos por mes, los servicios en activo ocupando puestos reservados a la propia Subescala de funcionarios de administración local con habilitación de carácter nacional, o servicios en Comunidades Autónomas, ocupando puestos reservados a dicha Subescala. El punto 3 del mencionado artículo, establecía "la valoración de los servicios prestados a los que se refiere la letra a) del apartado 1 del presente artículo; se incrementará, por razón de permanencia continuada en el mismo puesto de trabajo reservado a funcionario con habilitación de carácter nacional, que se esté desempeñando a la fecha de la resolución de la convocatoria conjunta del concurso con arreglo a la siguiente escala... "..

Por último el Real Decreto 128/2018, 16 de marzo, por el que se regula el Régimen Jurídico de los Funcionarios de Administración Local con Habilitación Nacional, en su art. 32 regula los méritos generales para la provisión de puestos por concurso de méritos, y el art. 57, señala que a estos funcionarios les será de aplicación la normativa de situaciones administrativas que rija para los funcionarios de la Administración General del Estado, estableciendo algunas particularidades en el art. 58, que no afectan a la cuestión aquí examinada.

A juicio del tribunal, el tiempo de duración de los permisos, licencias, y bajas maternales, que se disfruten por la mujer con ocasión de su maternidad se deben considerar asimilados a la situación de servicio activo y por ello deben ser incluidos en el computo de sus méritos de experiencia profesional , pues en caso contrario se produciría la vulneración de los artículos 3, 4 , 5 y 8 de LO 3/2007, de 23 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres en relación con la Directiva 206/54/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 5/julio/2006 , relativa a la aplicación del principio de igualdad de oportunidades e igualdad de trato entre hombres y mujeres en asuntos de empleo y ocupación.

Sin embargo lo que se plantea en este recurso no tiene que ver con los periodos en que la recurrente se encontró de baja maternal ni lactancia y vacaciones. Lo que se pretende es que el tiempo que permaneció en excedencia por cuidado de hijos/familiares, se le compute como servicio activo.

En la normativa de la Función Pública , se entiende por situación administrativa de servicio activo aquélla en la que se prestan servicios de manera efectiva, en un puesto de trabajo de la relación de puesto de trabajo correspondiente, incluyéndose también en esta situación de servicio activo a quienes se hallen en comisión de servicios, vacaciones o permisos o incapacidad temporal, siendo lo propio del servicio activo el disfrute de todos los derechos ( artículo 86 del R.D 5/2015, de 30 de octubre, Texto Refundido EBEP ) .

Frente a la situación administrativa de servicio activo, se halla en principio, la situación de excedencia en todas sus clases, en la que no se prestan servicios de manera efectiva en ningún puesto de trabajo, y de esta forma la legislación de la Función Pública regula la excedencia en todas sus clases ( y por tanto también la excedencia para el cuidado de hijos/ familiares ), como una situación diferente del servicio activo, de tal modo que quien se halla en situación de excedencia, si quiere volver al servicio activo tiene que solicitar el reingreso al servicio activo ( artículo 91 , del R.D 5/2015, de 30 de octubre, Texto Refundido EBEP) .

Ahora bien, a la luz de las previsiones contenidas en los artículos 56 y 57 LO 3/2007, de 22 de marzo, el periodo de disfrute de la excedencia para el cuidado de hijos/ familiares, se ha de reputar como asimilada a la situación de servicio activo, y ello con el fin de lograr una adecuada conciliación de la vida familiar y laboral que no suponga menoscabo en la "carrera" del empleado público.

Y así se recoge de forma expresa en el art. 89.4 de la ley 7/2007, de 12 de abril, y se mantiene con igual numeración y redacción el Texto Refundido de 2015, superando lo dispuesto en la ley 30/84, de 2 de agosto, que establecía que esta situación sería computable a efectos de "trienios, consolidación de grado y derechos pasivos". El artículo 130.4 de la ley 10/2010, de 9 de julio, de la Generalitat Valenciana, también recoge que el tiempo de permanencia en esta situación será computable a efectos de: "promoción profesional".

Para el tribunal no hay duda que dentro del contenido y alcance de la carrera profesional de los funcionarios públicos, o promoción profesional, se encuentra la provisión de puestos de trabajo, siendo el concurso el sistema ordinario de provisión, donde se tiene en cuenta, entre otros extremos, la antigüedad, pero también el desempeño de puestos de igual naturaleza al que se concursa.

El argumento de la administración descansa en que las bases que regulaban el cómputo de los méritos generales de los funcionarios de la administración local con habilitación de carácter nacional, solo permitían valorar el trabajo efectivo, situación que no concurría en la recurrente al haber estado en situación de excedencia por cuidado de hijos/familiares.

El tribunal alcanza diferente conclusión, al entender que en el caso que nos ocupa la norma aplicable -Orden Ministerial de 10/8/1994- de acuerdo con lo dispuesto en el art. 3.1 del CC, debió interpretarse en relación con el contexto, los antecedes históricos y legislativos y la realidad social del tiempo en que se han de aplicar, no pudiendo ignorar que cuando se dicta la Resolución impugnada de 27/10/15, la ley orgánica 3/2007, de 22 de marzo, y el EBEP estaban en vigor desde hacía más de 8 años, sin que se promulgaran las normas de desarrollo del régimen jurídico de los funcionarios de habilitación de carácter estatal, previsto en la Disposición Adicional II del EBEP. Regulación que finalmente se produce por el Real Decreto 128/2018, 16 de marzo, que en su art. 32 regula los méritos generales para la provisión de puestos por concurso de méritos.

En definitiva, el tiempo de permanencia de la recurrente en la situación de excedencia por cuidado de hijos/familiares, debe entenderse como asimilada a la situación de activo, y desplegar los efectos oportunos en la valoración de los méritos generales, siendo esta interpretación la que debió efectuar la administración al tiempo de dictar la resolución impugnada al ser la que resultaba acorde con los mandatos de LO 3/2007, de 22 de marzo, así como con la regulación contenida en el EBEP y en la ley 10/2010,de 9 de julio, de la Generalitat Valenciana."

En consecuencia, procede la estimación de la demanda.

En cuanto a las costas a la vista de las circunstancias concurrentes, no se efectúa pronunciamiento expreso sobre las mismas.

VISTOSlos preceptos citados, concordantes y demás de aplicación al caso.

FALLO 

I.-Se estimael recurso Contencioso-Adminis¬trativo interpuesto por Colegio de Secretarios, Interventores y Tesoreros de Administración Local con Habilitación de Carácter Nacional de la Provincia de Valencia, contra la Resolución de 27/octubre/15, por la que se publica la relación individualizada de méritos generales de los funcionarios de administración local con habilitación nacional, la cual se anula en lo referido a los méritos de Belinda.

II.- Se reconoce como situación jurídica individualizada el derecho de Belinda a que se le compute en la relación de méritos 0,75 puntos por razón de permanencia, y 0,003 puntos por meses de servicio activo durante el periodo de excedencia por cuidado de hijos.

III. Sin costas.

Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa, recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

A su tiempo, y con Certificación literal de la presente, devuélvase el expediente administrativo a su centro de procedencia.

Así, por ésta nuestra Sentencia, lo pronuncia¬mos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente de la misma, estando constituido el Tribunal en audiencia pública, de lo que, como Letrada de la Administración de Justicia de éste, doy fe.