Realización de funciones de superior categoría, ¿procede el abono de las diferencias retributivas?

TSJ Galicia , 20-09-2023
, nº 663/2023, rec.213/2023,  

Pte: López González, Benigno

ECLI: ES:TSJGAL:2023:5795

ANTECEDENTES DE HECHO 

Se dictó, por el Juzgado de instancia, la resolución referenciada anteriormente, cuya parte dispositiva dice: "SE DESESTIMA el recurso contencioso administrativo interpuesto por la letrada Sra. Pico Fernández en nombre y representación e D. Augusto contra la Resolución del Concello de Ferrol de 2 de febrero de 2022 por la que se desestima la solicitud de abono de diferencias retributivas objeto del presente procedimiento. Las costas por honorarios de letrado de la administración se imponen al recurrente con el límite máximo de 400 € por todos los conceptos, incluido el IVA, en su caso."

Notificada la misma, se interpuso recurso de apelación que fue tramitado en forma, con el resultado que obra en el procedimiento, habiéndose acordado dar traslado de las actuaciones al ponente para resolver por el turno que corresponda.

FUNDAMENTOS DE DERECHO 

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida, y

Don Augusto interpuso recurso contencioso administrativo contra resolución del Ayuntamiento de Ferrol, de fecha 1 de febrero de 2021, por la que se desestimó solicitud del actor relativa al abono de las diferencias retributivas existentes entre las funciones de su puesto de trabajo como Oficial de la Policía Local y las de superior categoría (Inspector) que dice desempeñar efectivamente.

Disconforme con dicha decisión el Sr. Augusto acudió a la Jurisdicción y el Juzgado de lo Contencioso administrativo n.º 1 de Ferrol, por sentencia de fecha 29 de noviembre de 2022, desestimó el recurso contencioso administrativo planteado y confirmó el acto administrativo impugnado por entenderlo ajustado al ordenamiento jurídico.

Contra dicha sentencia, se promueve el presente recurso de apelación por don Augusto, interesando su revocación y que, en su lugar, se dicte otra por la que se acojan íntegramente los pedimentos contenidos en el suplico de la demanda rectora.

A ello se opone la representación del Ayuntamiento de Ferrol que insta la plena confirmación de la sentencia recurrida.

El demandante, Oficial de la Policía Local (Grupo C, Subgrupo C1) en el Ayuntamiento de Ferrol sostiene que, desde hace años y de forma continuada, viene desempeñando funciones de superior categoría, correspondientes a Inspector (Grupo A, Subgrupo A2). En consecuencia, postula:

- El reconocimiento y, por lo tanto, el abono de las diferencias retributivas por la realización de las funciones de superior categoría que desempeña el demandante de forma efectiva (funcionario del Grupo A, Subgrupo A2) ya que no es un hecho aislado, sino que se va prolongando, mes a mes y año a año, sin ningún tipo de solución al respecto.

- Se le retribuyan, asimismo, las diferencias retributivas correspondientes a los últimos 4 años por la realización efectiva de funciones de superior categoría como así es su derecho.

- Y en consecuencia de lo anterior, se condene a la Administración demandada a estar y pasar por esta declaración.

La representación del Ayuntamiento de Ferrol opone, aparte de razones de fondo en apoyo de la desestimación de la pretensión actora, la inadmisibilidad del presente recurso de apelación por razón de la cuantía al no superar esta los 30.000 euros que como límite mínimo establece el artículo 81.1.a) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa.

De la simple lectura de las actuaciones se desprende, sin sombra de duda, que tanto en vía administrativa como luego en vía contencioso-administrativa formuló el recurrente dos pretensiones: una, ciertamente pecuniaria, consistente en el abono de las diferencias retributivas; y, otra, relativa al reconocimiento de que viene desarrollando funciones de una categoría superior, lo que podría tener consecuencias en el futuro. Hay, así, un postulado que no es de cuantía determinable, sin que sea posible separar una y otra pretensión al estar ambas estrechamente relacionadas entre sí y, por consiguiente, en este caso, no es aplicable el umbral mínimo fijado por el citado artículo 81.1.a) de la Ley Jurisdiccional. Razón por la que ha de rechazarse la inadmisibilidad del recurso de apelación de contrario alegada.

Nada se ha probado en autos que permita reconocer que el demandante, durante el período reclamado, ha venido desempeñando funciones de Inspector (escala Ejecutiva) de superior categoría a las que le corresponden en su condición de Oficial de Policía. Sustentar la reclamación en la escasez de mandos en la Policía Local del Ayuntamiento de Ferrol, no es razón suficiente para presumir la realización, por personal de una escala inferior, de funciones de categoría superior, tales como las de mando operativo y de supervisión de las labores ejecutivas de las unidades a cargo.

Cierto es que el recurrente aparece, en los cuadrantes correspondientes a los años 2021 y 2022, designado como Jefe de Turno algunos días de cada mes y en distintos turnos, de mañana, tarde o noche. Pero no lo es menos que, tales cuadrantes, no están respaldados por una concreta normativa ni por una Relación de Puestos de Trabajo municipal que recoja la descripción técnica de los diferentes puestos con especificación de las funciones asignadas a cada uno de ellos.

Y ello tiene relevancia, toda vez que el artículo 25 de la Ley 4/2007, de 20 de abril de Coordinación de las Policías Locales, atribuye a la escala ejecutiva el mando operativo y la supervisión de las tareas ejecutivas de las unidades a su cargo; por el contrario, las funciones policiales de quienes integran la escala básica, caso del actor, son las propias del servicio y las planificadas por sus superiores jerárquicos. Y el demandante no ha justificado que realice aquellas funciones de categoría superior.

No quiere esto decir que, en algún momento puntual o por concretas circunstancias, el actor no haya tenido que desarrollar funciones que exceden de la competencia funcional que, como Oficial de Policía, son propias de su condición y puesto de trabajo. Lo que ocurre es que la normativa legal ha sido jurisprudencialmente interpretada em el sentido de que solo cabe acoger esa realización de funciones de categoría superior, cuando media un nombramiento expreso a tal fin o, aun sin mediar, se justifique que dichas funciones se ejercen de forma plena, en su totalidad, de modo habitual, continuado y estable.

Tampoco es posible otorgar la eficacia que el actor pretende al informe del Jefe de la Policía Local en el que, de forma genérica, señala que la razón de que los Oficiales de Policía Local tengan que desempeñar funciones de categoría superior, se debe a que los Inspectores están dedicados a la organización y coordinación de los servicios por lo que los Oficiales son los encargados de la dirección y supervisión de las tareas a desarrollar por los Policías; significativo resulta que dicho informe no vaya acompañado de una especificación de dichas tareas, si eran plenas o no, períodos temporales en que fueron asumidas, si eran idénticas o no a las asignadas a los Inspectores, etc.

La moderna jurisprudencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo, plasmada en las sentencias de 18 de enero de 2018 (recurso de casación 874/2017), 3 de julio de 2018 (RC n.º 4990/2016), 7 de mayo de 2019 (RC n.º 1780/2018) y 16 de julio de 2019 (RC 798/2017), exige la existencia y aportación de un puesto distinto al del/la recurrente con retribuciones complementarias superiores como término válido de comparación, de modo que se exige la acreditación de que el/la demandante realiza la totalidad de esas funciones de categoría superior para que pueda acogerse su pretensión de que se le asignen esos mayores emolumentos. Con arreglo a esa doctrina jurisprudencial, al funcionario que acredita la realización de las funciones de un puesto de trabajo distinto del suyo y con retribuciones complementarias superiores se le deben satisfacer los complementos de destino y específico del que efectivamente ha desempeñado.

En el fundamento de derecho cuarto de la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de enero de 2018 se argumenta:

" Nadie ha discutido en todo el litigio que, efectivamente, existe una jurisprudencia consolidada según la cual al funcionario que acredita la realización de las funciones de un puesto de trabajo distinto del suyo y con retribuciones complementarias superiores se le deben satisfacer los complementos de destino y específico del que efectivamente ha desempeñado. Esa jurisprudencia no ha considerado que el significado del nombramiento en el que se detiene el escrito de oposición impidiera dar igual trato retributivo a quien realice iguales cometidos. El mismo hecho de que se haya formado y mantenido pone de manifiesto una realidad de la Administración Pública: la existencia de supuestos en que funcionarios realizan cometidos de puestos que no son los suyos o qué puestos de trabajo con el mismo contenido funcional tienen asignados complementos diferentes. Se trata, desde luego, cuando menos de una disfunción, pero es un fenómeno que se ha dado en la medida suficiente para que el Tribunal Supremo haya llegado a establecer esa doctrina.

Asimismo, debe destacarse que es una práctica imputable a la propia Administración, que es la que debe asegurar la correcta provisión de los puestos de trabajo necesarios para el cumplimiento de sus funciones y crear las condiciones en las que no exista la posibilidad o la necesidad de que funcionarios destinados en un determinado puesto realicen las tareas de otro.

No es irrelevante a los efectos del debate planteado la circunstancia de que el artículo 24 del Estatuto Básico del Empleado Público no constituya un obstáculo. La sentencia recurrida no dice que sea el que impide atender la reclamación de las recurrentes sino que para ello ha de atenderse a los factores en él previstos. Sucede, sin embargo, que este precepto no establece un número tasado de supuestos en los que cabe retribuir complementariamente más allá de lo que corresponde a su puesto de trabajo a un funcionario. Al contrario, utiliza una cláusula abierta.

Dice así:

«Artículo 24. Retribuciones complementarias.

La cuantía y estructura de las retribuciones complementarias de los funcionarios se establecerán por las correspondientes leyes de cada Administración Pública atendiendo, entre otros, a los siguientes factores:

a) La progresión alcanzada por el funcionario dentro del sistema de carrera administrativa.

b) La especial dificultad técnica, responsabilidad, dedicación, incompatibilidad exigible para el desempeño de determinados puestos de trabajo o las condiciones en que se desarrolla el trabajo.

c) El grado de interés, iniciativa o esfuerzo con que el funcionario desempeña su trabajo y el rendimiento o resultados obtenidos.

d) Los servicios extraordinarios prestados fuera de la jornada normal de trabajo».

Es significativo que diga "entre otros, a los siguientes factores" cuando el artículo 23 de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de medidas para la reforma de la función pública , no lo hacía y que bajo sus prescripciones se desarrollase la jurisprudencia que se ha seguido manteniendo y que, para la Sala de Madrid, ya no permitirían los preceptos de las leyes presupuestarias. Así, pues, el verdadero obstáculo lo ofrecerían únicamente estos últimos que repiten año tras año en el periodo relevante que las tareas concretas que realicen los funcionarios no pueden amparar su retribución diferente a la que corresponde al puesto para el que se les haya nombrado.

Contrastada esa prescripción con el principio de igualdad, concretado ahora en la afirmación de que a igual trabajo debe corresponder igual retribución, no parece representar el impedimento advertido por la Sala de Madrid. La realización de tareas concretas se supone que de otro puesto mejor retribuido, no es el presupuesto a partir del que se ha formado la jurisprudencia de la que se viene hablando. El dato que ha considerado es, en realidad, el ejercicio material de otro puesto en su totalidad o en sus contenidos esenciales o sustantivos --es la identidad sustancial la relevante-- pero a eso no se refiere la norma presupuestaria porque tal desempeño es algo diferente a llevar a cabo tareas concretas. Así, pues, mientras que ningún reproche parece suscitar que un ejercicio puntual de funciones de otro puesto no comporte el derecho a percibir las retribuciones complementarias de este último, tal como dicen esos artículos, solución diferente ha de darse cuando del ejercicio continuado de las funciones esenciales de ese ulterior puesto se trata. Mientras que el primero no suscita dudas de que cae bajo las previsiones de los preceptos presupuestarios, el segundo caso, contemplado desde el prisma de la igualdad, conduce al reconocimiento del derecho del funcionario en cuestión a las retribuciones complementarias del puesto que ejerce verdaderamente con el consentimiento de la Administración ".

Más modernamente, la sentencia de 21 de octubre de 2020 de la Sala 3ª del Tribunal Supremo (recurso de casación 7114/2018), con cita de las de 5 de enero de 2020 (recurso de casación n.º 2952/2017) y 10 de febrero de 2020 (recurso casación n.º 4167/2017), resume la doctrina jurisprudencial en este punto argumentando que hay supuestos en que la Administración consiente situaciones en que los funcionarios tienen que realizar todas o la parte esencial de las tareas de un puesto distinto, reservado a funcionarios de grupos de titulación superior y de superior nivel de complemento de destino, de modo que en los casos que un funcionario desempeñe la totalidad o las tareas esenciales de un puesto de trabajo distinto de aquél para el que fue nombrado ha de percibir las diferencias retributivas entre los complementos de destino y específico del puesto efectivamente desempeñado y los del suyo.

Por tanto, aunque sea cierto que el actor, como Oficial, asume en ocasiones la jefatura de turno, no se puede hablar de identidad funcional plena con los Inspectores, porque dentro de su cometido no es el trabajo mayoritario ni cuando asume aquella jefatura lo hace en las mismas condiciones que los Inspectores.

Y así lo estableció ya esta misma Sala y Sección en sentencia de fecha 30 de junio de 2021, resolviendo un supuesto análogo al aquí enjuiciado.

Por todo lo cual procede la desestimación del recurso de apelación promovido.

Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso administrativa de 1998, han de imponerse a la parte apelante las costas de esta segunda instancia, al desestimarse totalmente el recurso; de conformidad con lo indicado en dicho precepto legal, se fija en 1.000 euros la cuantía máxima a percibir en concepto de honorarios de Letrado de la defensa de la parte apelada.

VISTOS los artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación.

FALLO 

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por don Augusto y confirmar la sentencia apelada, dictada por el Juzgado de lo Contencioso administrativo n.º 1 de Ferrol, en fecha 29 de noviembre de 2022.

Imponer a la parte recurrente las costas procesales causadas en esta alzada, en los términos y con la limitación cuantitativa establecida en el Fundamento de Derecho Sexto.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella puede interponerse recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo o ante la Sala correspondiente de este Tribunal Superior de Justicia, siempre que se acredite interés casacional. Dicho recurso habrá de prepararse ante la Sala de instancia en el plazo de TREINTA días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, en escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa. Para admitir a trámite el recurso, al prepararse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal (1570-0000-01-0213-23), el depósito al que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre (BOE núm. 266 de 4/11/09); y, en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así se acuerda y firma.