¿Puede un ayuntamiento acordar de forma unilateral la prórroga de un contrato de servicios conforme al TRLCSP?

Tribunal Supremo , 4-02-2022
, nº 136/2022, rec.1158/2020,  

Pte: Córdoba Castroverde, Diego

ECLI: ES:TS:2022:487

ANTECEDENTES DE HECHO 

La Procuradora de los Tribunales doña Gloria Messa Teichman, actuando en nombre y representación de "Acciona Facility Services SA", interpone recurso de casación contra la sentencia 741/2019, de 30 de diciembre de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid (rec. apelación 136/2019).

Mediante Auto de 18 de febrero de 2021 se admitió el recurso de casación declarando que la cuestión que presenta interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia consiste en determinar:

1º. Si la administración puede imponer unilateralmente la prórroga de un contrato en virtud del interés público que justifica la adopción de la misma.

2º. Si es posible inaplicar los pliegos de cláusulas administrativas particulares o de prescripciones técnicas que rigen un determinado contrato cuando estos vulneren o contradigan lo dispuesto en la legislación de contratos del sector público y la parte interesada en su nulidad o anulabilidad no los impugnó en su momento.

La parte recurrente inicia su recurso de casación destacando los siguientes hechos con relevancia:

- Por acuerdo 22/272 adoptado por la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Móstoles en sesión celebrada el 16 de abril de 2013, se adjudicó el contrato administrativo de servicios de LIMPIEZA DE COLEGIOS PÚBLICOS DEL MUNICIPIO DE MÓSTOLES (Expte. NUM000) a ACCIONA FACILITY SERVICES S.A. por un plazo de 3 años.

- El contrato se formalizó con fecha 7 de mayo de 2013.

- La cláusula tercera del contrato establecía: "El plazo de ejecución del contrato será de TRES AÑOS, a partir de su formalización, y todo ello de acuerdo con las prescripciones contenidas en los Pliegos de cláusulas administrativas particulares y de Prescripciones Técnicas.

Se prevé la posibilidad de prórroga/as, hasta un máximo de tres, y por períodos anuales".

- Por su parte, el Pliego de Cláusulas administrativas particulares disponía: "El plazo de ejecución del contrato será de TRES AÑOS, a partir de su formalización, previéndose la posibilidad de celebración de prórrogas, por períodos de un año, hasta un máximo de tres".

- Con fecha 3 de mayo de 2016 la Junta de Gobierno Local adoptó el acuerdo por el que se aprobaba una primera prórroga del contrato, por el período comprendido entre el 7 de mayo y el 21 de agosto de 2016. El Ayuntamiento solicitó y obtuvo la conformidad de mi representada con dicha prórroga, que se formalizó el 6 de mayo de 2016.

- Con fecha 3 de junio de 2016, el Ayuntamiento comunicó a mi representada su voluntad de prorrogar nuevamente el contrato. En esta ocasión, mi representada manifestó su oposición a dicha prórroga.

- Pese a la oposición expresa de mi representada a la prórroga, la Junta de Gobierno Local acordó, en fecha 26 de julio de 2016 la prórroga forzosa del contrato, por el período comprendido entre el 22 de agosto y el 31 de octubre de 2016.

- Con fecha 1 de agosto de 2016 mi representada interpuso recurso de reposición frente a dicho acuerdo, que fue desestimado por la Junta de Gobierno Local mediante resolución de 5 de septiembre de 2016.

- Interpuesto recurso contencioso administrativo el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 25 de Madrid con fecha 10 de diciembre de 2018 dictó la sentencia nº 269/2018 que estimó parcialmente el recurso, anulando el acuerdo impugnado por considerar que, en efecto, la prórroga forzosa era contraria a derecho, si bien desestimó la pretensión de mi representada relativa a la indemnización de daños y perjuicios.

- La sentencia fue recurrida en apelación por ambas partes, tramitándose como recurso de apelación 136/2019 por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad de Madrid, que con fecha 30 de diciembre de 2019 dictó la sentencia 741/2019, estimando el recurso del Ayuntamiento de Móstoles y desestimando el interpuesto por mi representada.

El recurso argumenta que la sentencia infringe las normas que establecen la duración de los contratos públicos y sus posibles prórrogas, así como el principio de libertad de pactos en dichos contratos. La correcta interpretación de dichas normas y principios exige que, en los contratos de servicios, como es el del supuesto enjuiciado, la prórroga requiera del mutuo acuerdo de las partes, por lo que no es posible la imposición de una prórroga forzosa.

Pese a que el pliego de condiciones, regulador del contrato, no establecía la posibilidad de una prórroga forzosa, la sentencia recurrida considera que al no indicar nada en contra, el Ayuntamiento podía imponerla al contratista. Pues bien, incluso en el supuesto de que el pliego hubiese establecido esa posibilidad, la misma sería inaplicable por contradecir una norma de ius cogens , y ello aun en el supuesto de mi representada no impugnase los pliegos.

El TRLCSP establece en su artículo 25.1 el principio de libertad de pactos, conforme al que "en los contratos del sector público podrán incluirse cualesquiera pactos, cláusulas y condiciones, siempre que no sean contrarios al interés público, al ordenamiento jurídico y a los principios de buena administración". El principio consagrado en la legislación de contratos públicos viene a ser la traslación del principio de la autonomía de la voluntad del artículo 1.255 del Código Civil.

Las normas que regulan uno de los elementos esenciales de los contratos, como es su duración, y, en consecuencia, el régimen aplicable a las posibles prórrogas. Tienen una evidente naturaleza de derecho imperativo, respecto al que no entra en juego el principio de la autonomía de la voluntad, ni la discrecionalidad de la administración para fijar los elementos de un contrato.

La fijación de la duración de los contratos debe formar parte de su contenido mínimo y su duración máxima legal es inalterable y deben establecer las prórrogas.

Pero las prórrogas de los contratos aparecen reguladas en dos preceptos distintos: el art. 23.2 y el art. 303 del TRLCSP. El primero encuadrado en las disposiciones generales sobre la contratación del sector público y el segundo en el capítulo dedicado a los contratos de servicios.

El legislador ha querido regular de modo específico y diferenciado el régimen de duración y prorroga de los contratos de servicios, cuyas previsiones difieren del régimen establecido con carácter general para el resto de los contratos. Resulta, por tanto, de aplicación el principio de especialidad normativa. Así lo dictaminó la Junta Consultiva de Contratación Administrativa en el informe 28/08, de 2 de diciembre.

Por ello la regulación de las prórrogas en la normativa especial de contrato de servicios son norma de ius cogens y, en consecuencia, el principio de libertad de pacto no ampara que el pliego de condiciones pueda regular la materia de modo distinto al previsto por la ley.

En definitiva, la norma aplicable es el art. 303 del TRLCSP que dispone que la prórroga de los contratos de servicios requiere el mutuo acuerdo de las partes. La sentencia infringe el art. 303 en la medida que razona que el pliego de cláusulas administrativas particulares, que permitía las prórrogas sin condicionar tales prórrogas al mutuo acuerdo entre la Administración contratan y el contratista, aunque eventualmente pueda ser contraria al art. 3003 del TRLCSP no es un vicio de nulidad sino de mera anulabilidad que queda subsanado al no impugnarse directamente dicha cláusula por el contratista en su momento, y que al dejarla consentida y firma la aceptó.

Por todo ello, plantea las siguientes pretensiones:

1º Con estimación del recurso de casación interpuesto, dicte Sentencia en la que se fije la siguiente interpretación:

- La administración no puede imponer unilateralmente la prórroga de un contrato de servicios celebrado bajo la vigencia del Real Decreto Legislativo 3/2011, al exigir el artículo 303 del mismo el mutuo acuerdo de las partes, tratándose dicho precepto de una norma de ius cogens .

- En el supuesto de que los Pliegos de Cláusulas Administrativas del contrato de servicios permitiesen la posibilidad de imponer una prórroga forzosa, deben inaplicarse dichas cláusulas, por contradecir una norma de derecho necesario, y ello, aunque la parte interesada en su nulidad o anulabilidad no los impugnase en su momento.

2º Declare haber lugar al recurso de casación interpuesto por mi representada, casando y anulando la sentencia objeto de recurso.

3º Estime la pretensión deducida en nuestro recurso contencioso-administrativo, y revoque y deje sin efecto la Sentencia nº 269/2018 de 10 de diciembre del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 25 de Madrid, en cuanto desestimó el derecho de mi representada a ser indemnizada por los daños y perjuicios sufridos por la imposición de la prórroga forzosa, fijando como bases para la determinación de la cuantía la diferencia entre los costes directos ocasionados por la prestación del servicio debidamente acreditados y las cantidades cobradas durante la prórroga forzosa.

O subsidiariamente de este último inciso, si el tribunal considerase procedente la retroacción de actuaciones a un momento determinado del procedimiento de instancia para que siga el curso ordenado por la Ley hasta su culminación y sea el TSJ de Madrid el que se pronuncie de forma concreta sobre la indemnización.

4º Resuelva sobre las costas, condenando a la administración demandada en las de instancia, así como las del recurso de apelación y disponiendo que cada parte abone las causadas a su instancia y las comunes por mitad en el recurso de casación.

El Ayuntamiento de Móstoles se opuso al recurso.

Considera que de la lectura de los artículos 23.2 y del art. 303 del TRLCSP se concluye que la ley establece una norma general consistente en que la prorroga se acordará por el órgano de contratación y una norma especial para los contratos de servicio que permite que las partes puedan condicionar la prórroga al mutuo acuerdo.

En el caso que nos ocupa la cláusula cuarta del pliego de cláusulas administrativas no hizo uso de esta facultad de condicionar la celebración de prórrogas al mutuo acuerdo entre las partes. Los pliegos de condiciones administrativas constituyen la ley del contrato por lo que estando prevista la prorroga por no se prevé que la misma tenga que ser acordada por las partes, hay que estar a dicha previsión.

Y con cita del STS nº 700/2021 de 19 de mayo (rec. 5436/2019) y la anterior sentencia de 27 de marzo de 2007 (rec. 6098/2000), considera que aun en el caso de apreciarse una eventual contradicción de los pliegos de condiciones administrativas con el artículo 303 del TRLCSP estaríamos ante una causa de anulabilidad que habría quedado subsanada al no haberse recurrido los pliegos.

Es preciso recordar que en el presente caso estamos ante la ausencia de regulación en los pliegos de cláusulas administrativas de la necesidad de acuerdo para la aprobación de prórrogas y que dichos pliegos quedaron firmes y consentidos al no haber sido recurridos.

Y por lo que respecta a la petición de indemnización afirma que la sentencia de primera instancia al valorar la prueba consideró que no habían sido acreditados los costes alegados, por lo que en casación no puede procederse a una nueva valoración de la prueba.

Quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo, fijándose al efecto el día 25 de enero de 2022, en cuyo acto tuvo lugar, habiéndose observado las formalidades legales referentes al procedimiento.

FUNDAMENTOS DE DERECHO 

La entidad "Acciona Facility Services SA" interpone recurso de casación contra la sentencia 741/2019, de 30 de diciembre de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid (rec. apelación 136/2019).

La presente controversia gira en torno a la interpretación de los artículos 23 y 303 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, con el fin de aclarar si las prórrogas de los contratos de servicios deben acordarse de mutuo acuerdo entre las partes o pueden imponerse unilateralmente por la Administración.

Sobre la prórroga de los contratos de servicios.

La controversia surge en torno a la forma en la que ha de acordarse la prórroga de los contratos de servicios, dado que el Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público establece dos previsiones diferentes:

Por un lado, el artículo 23, en el título dedicado a las "disposiciones generales sobre la contratación del sector público", al regular el plazo de duración de los contratos dispone "1. Sin perjuicio de las normas especiales aplicables a determinados contratos, la duración de los contratos del sector público deberá establecerse teniendo en cuenta la naturaleza de las prestaciones, las características de su financiación y la necesidad de someter periódicamente a concurrencia la realización de las mismas.

2. El contrato podrá prever una o varias prórrogas siempre que sus características permanezcan inalterables durante el período de duración de éstas y que la concurrencia para su adjudicación haya sido realizada teniendo en cuenta la duración máxima del contrato, incluidos los períodos de prórroga.

La prórroga se acordará por el órgano de contratación y será obligatoria para el empresario, salvo que el contrato expresamente prevea lo contrario, sin que pueda producirse por el consentimiento tácito de las partes [...]".

Por otra parte, el artículo 303, inserto en las disposiciones generales del contrato de servicios, establece respecto a la duración de este tipo de contratos que:

"1. Los contratos de servicios no podrán tener un plazo de vigencia superior a cuatro años con las condiciones y límites establecidos en las respectivas normas presupuestarias de las Administraciones Públicas, si bien podrá preverse en el mismo contrato su prórroga por mutuo acuerdo de las partes antes de la finalización de aquél, siempre que la duración total del contrato, incluidas las prórrogas, no exceda de seis años, y que las prórrogas no superen, aislada o conjuntamente, el plazo fijado originariamente. La celebración de contratos de servicios de duración superior a la señalada podrá ser autorizada excepcionalmente por el Consejo de Ministros o por el órgano autonómico competente de forma singular, para contratos determinados, o de forma genérica, para ciertas categorías [...]".

En definitiva, ambos preceptos exigen que las prórrogas han de estar previstas en los contratos, pero mientras que en el art. 23 se afirma que una vez pactada la prórroga ésta se acordará por el órgano de contratación y será obligatoria para el empresario; por el contrario, en el art. 303 se dispone que las prórrogas solo se adoptaran por mutuo acuerdo de las partes antes de la finalización.

Ambas previsiones son contradictorias respecto de la forma en que se adoptan las prórrogas de los contratos, pero ello no implica una incompatibilidad de ambos preceptos. El art. 23, contiene una previsión general aplicable a todos los contratos y opera como norma subsidiaria en defecto de normas especiales, así se dispone en el propio precepto y esa resulta ser la lógica en los supuestos en los que existan previsiones especiales para determinados contratos que entren en contradicción con las previsiones incluidas en la parte general.

Por ello, la previsión especial contenida en el art. 303 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público debe aplicarse preferentemente, lo que implica que la prórroga en este tipo de contratos debe adoptarse por mutuo acuerdo de las partes antes de la finalización de la duración inicialmente pactada o del vencimiento de las anteriores prórrogas. Por otra parte, resulta obvio que tales prórrogas han de adoptarse respetando las previsiones legales existentes sin que el mayor o menor interés público permita prescindir del ordenamiento jurídico existente.

En el caso que nos ocupa, tanto las cláusulas administrativas particulares como las cláusulas del contrato prevén la duración y la posibilidad de dos prórrogas, pero nada se establece sobre si tales prórrogas han de ser acordadas de mutuo acuerdo o pueden ser impuestas por la Administración. En efecto, la cláusula 4ª del pliego de cláusulas administrativas particulares del contrato de servicios de limpieza disponía que "El plazo de ejecución del contrato será de tres años, a partir de su formalización, previéndose la posibilidad de celebración de prórrogas, por periodos de un año, hasta un máximo de tres". Y la cláusula tercera del contrato establecía: "El plazo de ejecución del contrato será de TRES AÑOS, a partir de su formalización, y todo ello de acuerdo con las prescripciones contenidas en los Pliegos de cláusulas administrativas particulares y de Prescripciones Técnicas. Se prevé la posibilidad de prórroga/as, hasta un máximo de tres, y por períodos anuales".

En definitiva, se regulaba la duración máxima del contrato (duración inicial de tres años y tres prórrogas anuales) pero no se establecía ninguna previsión respecto de la forma en la que deberían acordarse dichas prórrogas.

A la vista de esta previsión no puede considerarse, como hace la sentencia del TSJ de Madrid, que la posibilidad de prorrogar el contrato por mutuo acuerdo exigía que así se hubiese dispuesto en el pliego de cláusulas administrativas particulares, y a falta de esta previsión la prórroga se podía acordar unilateralmente. La previsión legal aplicable, contenida en el art. 303 del Texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Publico, establece por el contrario que las prórrogas deben adoptarse de mutuo acuerdo de las partes contratantes, por lo que, a falta de toda previsión sobre este punto en las cláusulas del contrato, debe aplicarse la previsión legal.

No existe, en definitiva, una contradicción entre lo pactado entre las partes y la previsión legal por la que se regulaba la prorroga del contrato en cuestión, por lo que carece de sentido entrar a debatir si es posible inaplicar los pliegos de cláusulas administrativas particulares que rigen un determinado contrato cuando estas aparentemente vulneren o contradigan lo dispuesto en la legislación de contratos del sector público y la parte interesada en su nulidad o anulabilidad no las impugnó en su momento. Dicho pronunciamiento resulta irrelevante, pues las cláusulas contractuales no entraban en contradicción con las previsiones legales, pero, en todo caso, procede aclarar, a mayor abundamiento, que las cláusulas estipuladas no pueden inaplicarse sin más aduciendo que se consideran contrarias a la ley, sino que han impugnarse y anularse por los cauces legalmente establecidos. A tal efecto, ha de seguirse la doctrina fijada en la STS 700/2021 de 19 de mayo (rec. 5436/2019) que haciendo referencia a la STS 28 de junio de 2004 (rec. cas. 7106/2000), sostiene que "[...] la naturaleza contractual, y no reglamentaria, de los Pliegos de cláusulas explica y justifica que la falta de impugnación convalide sus posibles vicios, a menos que se trate de vicios de nulidad de pleno derecho; e, incluso, en este caso en que puede entenderse que la denuncia no está sujeta a plazo preclusivo, habría de seguirse una acción de nulidad con sujeción a los criterios generales de ésta, siempre que resultara a salvo el indicado principio de buena fe y la seguridad jurídica a cuya preservación tiende la firmeza de los actos para quienes los han consentido, aspirando, incluso, en su día, a la adjudicación [...]". (FJ 1).

Todo ello determina la estimación del recurso de casación anulando la sentencia de instancia de la Sección tercera del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 30 de diciembre de 2019 (rec. Apelación 136/2019) confirmando la sentencia dictada por el Juzgado de lo contencioso-administrativo nº 25 de Madrid.

No procede, sin embargo, realizar pronunciamiento alguno sobre la solicitud de indemnización por los daños y perjuicios sufridos por la imposición de la prórroga forzosa, ya que la sentencia de instancia a la vista de los conceptos solicitados y la actividad probatoria desplegada consideró que no se acredita el daño sin que en sede casacional sea posible entrar a realizar una valoración alternativa de la valoración de la prueba realizada en la instancia.

Doctrina jurisprudencial que se establece.

Las cuestiones que según el Auto de admisión presentaban interés casacional aparecían referidas a dos pronunciamientos: determinar si la administración puede imponer unilateralmente la prórroga de un contrato en virtud del interés público que justifica la adopción de la misma y si es posible inaplicar los pliegos de cláusulas administrativas particulares o de prescripciones técnicas que rigen un determinado contrato cuando estos vulneren o contradigan lo dispuesto en la legislación de contratos del sector público y la parte interesada en su nulidad o anulabilidad no los impugnó en su momento.

Lo cierto es que dichas cuestiones deben ser reformuladas pues la cuestión controvertida no versa sobre la imposición unilateral de una prorroga por razones de interés público sino la eventual contradicción entre las previsiones contenidas en el art. 23 y el art. 303 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público respecto al modo en el que las prórrogas en un contrato de servicios pueden ser acordadas. Y es desde esta perspectiva desde la que cabe afirmar que las prórrogas en este tipo de contratos deben adoptarse por mutuo acuerdo de las partes antes de la finalización de la duración inicialmente pactada o del vencimiento de las anteriores prórrogas. Por otra parte, resulta obvio que tales prórrogas han de adoptarse respetando las previsiones legales existentes sin que el mayor o menor interés público permita prescindir de los preceptos legales aplicables.

Costas.

Procede, por todo lo expuesto, la estimación del recurso de casación sin que se aprecien circunstancias que justifiquen la condena en costas, de conformidad con lo dispuesto en el art. 139 de la LJ.

Y por lo que respecta a las costas causadas en la primera instancia dado que el recurso inicialmente planteado se estima parcialmente no procede imponer las costas a ninguna de las partes, sin que tampoco proceda imponer las costas de apelación a ninguna de las partes.

FALLO 

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido de acuerdo con la interpretación de las normas establecida en el fundamento jurídico tercero:

1º Estimar el recurso de casación interpuesto por "Acciona Facility Services SA" contra la sentencia 741/2019, de 30 de diciembre de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid (rec. apelación 136/2019) anulando esta sentencia.

2º Estimar en parte el recurso interpuesto por "Acciona Facility Services SA" contra la resolución 4/486 de 5 de septiembre de 2016 de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Móstoles, anulando dicha resolución por lo que respecta a la prórroga del contrato acordada unilateralmente sin que proceda reconoce el derecho de dicha entidad a la indemnización solicitada.

3º No se aprecien circunstancias que justifiquen la condena en costas en casación, de conformidad con lo dispuesto en el art. 139 de la LJ.

Y por lo que respecta a las costas causadas en la primera instancia y en apelación no procede imponer las costas a ninguna de las partes.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.