¿Puede el ayuntamiento otorgar facultades interpretativas a un organismo técnico?

Tribunal Supremo , 15-12-2022
, nº 1660/2022, rec.8701/2021,  

Pte: Huerta Garicano, Inés

ECLI: ES:TS:2022:4553

ANTECEDENTES DE HECHO 

La sentencia recurrida

Desestima el recurso, salvo el apartado 4 del art. 10 de la modificación de la Ordenanza de Terrazas: <<-<<4. Corresponderá a la Ponencia Técnica de Terrazas la elaboración de los criterios interpretativos, las circulares o las instrucciones que resulten pertinentes y coordinar la actuación de los distritos con la voluntad de garantizar el cumplimiento de las condiciones de accesibilidad universal y de seguridad. Se dará conocimiento a la Comisión Técnica de Terrazas>>, cuya nulidad declara <<en cuanto atribuye competencias a la Ponencia Técnica para elaborar criterios interpretativos, cuando a tal organismo, carente de capacidad reglamentaria alguna, no cabe atribuirle por ello mismo funciones interpretativas de la ordenanza o de elaboración a tal fin de circulares o instrucciones interpretativas, por lo que el indicado precepto deberá ser anulado>>.

Preparación y admisión del recurso de casación:

La representación procesal del Ayuntamiento de Barcelona presentó escrito de preparación de recurso de casación, en el que, tras justificar el cumplimiento de los requisitos relativos al plazo, legitimación y recurribilidad de la resolución, identificó como normas infringidas, en lo que al auto de admisión interesa:

<< El artículo 6 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre (LRJSP ), relativo a las "Instrucciones y órdenes de servicio", en su apartado 1, permite a los órganos de la administrativos dirigir las actividades de sus órganos jerárquicamente dependientes mediante instrucciones y órdenes de servicios.

El referido artículo dice:

"1. Los órganos administrativos podrán dirigir las actividades de sus órganos jerárquicamente dependientes mediante instrucciones y órdenes de servicio.

Cuando una disposición específica así lo establezca, o se estime conveniente por razón de los destinatarios o de los efectos que puedan producirse, las instrucciones y órdenes de servicio se publicarán en el boletín oficial que corresponda, sin perjuicio de su difusión de acuerdo con lo previsto en la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno.

2. El incumplimiento de las instrucciones u órdenes de servicio no afecta por sí solo a la validez de los actos dictados por los órganos administrativos, sin perjuicio de la responsabilidad disciplinaria en que se pueda incurrir."

Las instrucciones y circulares, en consecuencia, no son instrumentos que contengan normas jurídicas; se trata de directrices de los órganos superiores a los inferiores, expresivas de un poder de dirección organizativo y no de una potestad normativa.

La aprobación de criterios interpretativos, circulares o instrucciones persigue, como objetivo indicado en el referido artículo 10.4 de la Ordenanza de Terrazas, fijar criterios interpretativos de una norma municipal con determinaciones técnicas, y coordinar la actuación de los distritos de la ciudad a fin de garantizar el cumplimiento de las condiciones de accesibilidad universal y seguridad. Se trata de directrices de coordinación en el ejercicio de las funciones a ejercer en materia de ocupación del dominio público con la instalación de terrazas, aprobadas por un organismo técnico creado en el ámbito de la potestad autoorganizativa>>.

Infracción artículo 4.1 de la Ley 7/1985, de 2 de abril reguladora de las Bases del Régimen local , que dice:

"1. En su calidad de Administraciones públicas de carácter territorial, y dentro de la esfera de sus competencias, corresponden en todo caso a los municipios, las provincias y las islas:

a) Las potestades reglamentaria y de autoorganización."... artículo 34, apartados 2 , 3 y 6 , artículo 35, apartado 5 y Disposición Adicional Novena, todos ellos de la LGT ". >>.

La recurrente entiende que <<el órgano municipal competente, en ejercicio de la potestad de autoorganización, puede crear un organismo de carácter técnico y atribuirle las funciones interpretativas para la aplicación de una normativa municipal de carácter eminentemente técnico, como es la Ordenanza de Terrazas, a fin de garantizar el cumplimiento de las condiciones, en este caso, de accesibilidad universal y de seguridad. En este sentido, cabe reseñar que la Ordenanza de Terrazas, en su artículo 92, crea la Ponencia Técnica de Terrazas como órgano interno municipal colegiado de carácter consultivo técnico, que depende de la Gerencia de Ecología, Urbanismo y Movilidad. El mismo artículo concreta las funciones propias de la Ponencia, entre las que recoge expresamente, velar por el cumplimiento de las condiciones de accesibilidad universal y de seguridad en las terrazas previstas en el artículo 10 y 11.1 de la Ordenanza. El artículo 10, concreta el alcance de estas funciones, relativas a la accesibilidad universal y seguridad cuando, en, en su apartado 4, habilita a la Ponencia a elaborar criterios interpretativos, circulares e instrucciones pertinentes, facultad ceñida al cumplimiento de las condiciones de distancia mínima respecto de los elementos urbanos y edificios, a fin de garantizar la accesibilidad universal y la seguridad de los ciudadanos . El carácter técnico de la Ponencia Técnica de Terrazas, impide que los criterios, circulares e instrucciones, que pueda aprobar para garantizar la accesibilidad universal, tengan la consideración de normas jurídicas. Su aprobación no es expresión de la potestad reglamentaria, potestad de la que carece esta Ponencia."

Como supuestos de interés casacional identificó el art. 88.2.b):<<La interpretación de la Sala de instancia es gravemente dañosa para el interés general, pues impide la posibilidad de crear órganos técnicos con funciones interpretativas o instrucciones y circulares, tendentes a facilitar la aplicación de la normativa local y garantizar la actuación administrativa, según los principios de autoorganización>>; y el artículo 88.2. c) de la LJCA, <<pues la resolución que se recurre trasciende del caso objeto del proceso. La cuestión planteada no sólo afecta al caso concreto. Afecta, en primer lugar, a todas las circulares e instrucciones pueda elaborar un órgano administrativo dirigido a órganos jerárquicamente dependientes y, en segundo lugar, afecta a la potestad de autoorganización............>>. Se hace necesario [concluye] un pronunciamiento del Tribunal Supremo que aclare si las circulares e instrucciones pueden dictarse por un órgano consultivo técnico para la coordinación de la actuación administrativa >>.

Mediante auto de la Sección 3ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Sala de Barcelona se tuvo por preparado el recurso (Auto de 26 de noviembre de 2021), ordenando el emplazamiento de las partes ante esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo.

Recibidas las actuaciones y personada la parte recurrente, así como la recurrida, la Sección de Admisión de esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del T.S. dictó Auto -6 de abril de 2022- por el que se acordaba, admitir a trámite el recurso, fijando como cuestión de interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, determinar, << si en virtud de la potestad de autoorganización de los municipios puede un órgano de gobierno local atribuir a un organismo técnico facultades para la aprobación de criterios o instrucciones interpretativas sobre la aplicación de una norma reglamentaria municipal>>.

Identificó como normas jurídicas que, en principio, serán objeto de interpretación, sin perjuicio de que la sentencia haya de extenderse a otras si así lo exigiere el debate finalmente trabado en el recurso, los artículos 6.1 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen jurídico del Sector Público, y el 4.1 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases del Régimen Local.

Interposición del recurso

Abierto el trámite, la recurrente presentó escrito de interposición, en el que, básicamente, reproducía los argumentos vertidos en el escrito de preparación. Recuerda que la Ponencia Técnica de Terrazas, regulada en los artículos 92 y 93 de la Ordenanza, es un órgano municipal colegiado de carácter técnico.

Artículo 92. Creación y naturaleza de la Ponencia Técnica de Terrazas

1. Se crea la Ponencia Técnica de Terrazas, como órgano interno municipal colegiado con carácter consultivo y técnico que depende de la Gerencia de Ecología, Urbanismo y Movilidad.

2. La concreción de su composición, funciones y régimen de funcionamiento, corresponde a la Comisión de Gobierno, mediante decreto que se someterá a información pública.

Artículo 93 . Funciones de la Ponencia Técnica de Terrazas Son funciones propias de la Ponencia Técnica de Terrazas:

a) Velar por el cumplimiento de las condiciones de accesibilidad universal y de seguridad en las terrazas previstas en el artículo 10 y 11.1 de esta Ordenanza.

b) Emitir informe en los supuestos previstos en esta Ordenanza.

c) Emitir informe, de forma excepcional, a petición de los distritos sobre las propuestas de licencia presentadas, y los criterios territoriales.

Sostiene que el apartado 4 del artículo 10 no supone invasión alguna de competencias autonómicas, pues facultar a la Ponencia Técnica de Terrazas para elaborar criterios interpretativos, circulares o instrucciones, y coordinar la actuación de los Distritos a efectos de garantizar el cumplimiento de las condiciones de accesibilidad universal y de seguridad, dentro del ámbito concreto del artículo 10, no supone reinterpretar ni determinar parámetros, ni distancias menores, como pretendía la parte actora.

Las instrucciones y circulares contempladas en dicho precepto no son instrumentos que contengan normas jurídicas. Constituyen directrices de los órganos superiores a los inferiores, expresivas de un poder de dirección organizativo y no de una potestad normativa.

En el caso de la Ordenanza de terrazas del Ayuntamiento de Barcelona, exige que la misma se interprete y aplique uniformemente en todos los Distritos, que son uno de los fundamentos de la organización del régimen especial de Barcelona (Ley catalana 22/1998, de 30 de diciembre, de la Carta municipal de Barcelona y Ley estatal 1/2006, de 13 de marzo, por la que se regula el régimen especial del municipio de Barcelona) y plasmación de los principios de descentralización y desconcentración.

En este sentido, las instrucciones y circulares son instrumentos plenamente idóneos para ello.

El artículo 6 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre (LRJSP), relativo a las "Instrucciones y órdenes de servicio", en su apartado 1, permite a los órganos administrativos dirigir las actividades de sus órganos jerárquicamente dependientes mediante instrucciones y órdenes de servicio:

"1. Los órganos administrativos podrán dirigir las actividades de sus órganos jerárquicamente dependientes mediante instrucciones y órdenes de servicio.

Cuando una disposición específica así lo establezca, o se estime conveniente por razón de los destinatarios o de los efectos que puedan producirse, las instrucciones y órdenes de servicio se publicarán en el boletín oficial que corresponda, sin perjuicio de su difusión de acuerdo con lo previsto en la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno"

Las instrucciones y circulares carecen de eficacia normativa; constituyen directrices de los órganos superiores a los inferiores, expresivas de una potestad de autoorganización, y no de una potestad normativa.

Señala la sentencia del Tribunal Supremo núm. 1844/2018, de 19 de diciembre de 2018 (recurso 31/2018):

"Diferente de esas normas son las meras instrucciones, órdenes en definitiva, que con fundamento en la potestad de autoorganización que es inherente a toda Administración Pública, pueden hacer los órganos superiores sobre los inferiores en cuanto al funcionamiento interno de cada Administración; en esa función de "dirigir la actividad " interna de la Administración dando órdenes e instrucción sobre los órganos jerárquicamente subordinados y que, en cuanto tal, ni innovan el ordenamiento jurídico, sino que lo ejecutan, no trascienden a los ciudadanos, porque se reserva para el ámbito interno, doméstico, de la propia Administración, haciendo abstracción de la sujeción general de la ciudadanía a la potestad reglamentaria, aunque ciertamente esas órdenes internas tengan la vocación de regir en las relaciones de los respectivos órganos administrativos para con los ciudadanos dentro del ámbito establecido por la norma legal o reglamentaria que regule una determinada actividad prestacional o de relación con ellos".

<<La STS 76/2021, de 26 de enero de 2021, dictada por la Sección quinta en el recurso de casación 3439/2019, en su fundamento quinto decía: "No apreciamos tal carácter normativo en la Circular cuestionada cuyo contenido se mantiene dentro de los márgenes que a las instrucciones o circulares atribuye el art. 21 de la Ley 30/1992 (actual art. 6 de la Ley 40/2015). En efecto, el objeto de la circular es ofrecer "a los órganos y unidades dependientes" de la Dirección General que la dicta, que son sus destinatarios, unas pautas de interpretación del requisito relativo al visado contenido en el art. 16.2.f) del Reglamento, tras su reforma por el Decreto 278/2011, aclarando alguno de los conceptos que el precepto utiliza ("Comisión de Seguimiento, Vigilancia y Control del Convenio Colectivo nacional taurino legalmente constituida u órgano que en su caso la sustituya en sus funciones") para lograr "una aplicación homogénea en Andalucía". La circular no establece ni impone ningún nuevo requisito entre la documentación que deben aportar los solicitantes de la autorización del espectáculo taurino que no se encuentre previsto en el Reglamento, se limita a interpretar o aclarar uno de esos requisitos que el Reglamento establece en lo que se refiere al concepto antes citado: "convenio colectivo nacional taurino">>.

Y añade "Se trata, por tanto, de un contenido propio de una circular como es el de fijar unos criterios o pautas interpretativas, aclarando o ilustrando a los funcionarios sobre la interpretación del Reglamento efectuada por el superior jerárquico, a fin de unificar los criterios de su aplicación por los órganos y unidades que de él dependen y conseguir una interpretación y aplicación homogénea de la norma. (...)". Como señala la antes citada STS núm. 1844/2018 de 19 de diciembre de 2018 (recurso 31/2018) que los criterios interpretativos establecidos en la instrucción o circular "no constituyan la interpretación más acertada de la normativa aplicable, ni la única posible, ni tampoco lo contrario. Simplemente son prescripciones interpretativas de orden interno cuyo ajuste a Derecho deberá ser examinado, en su caso, con ocasión de los actos aplicativos que de las mismas pudieran hacerse, los cuales, obviamente, sí serían susceptibles de impugnación y, por tanto, de control".

Y se concluye, instando el dictado de sentencia que estime el presente recurso de casación, case y anule la sentencia recurrida, desestimando íntegramente el recurso contencioso-administrativo interpuesto por "Fundación Privada Ecom" contra el acuerdo del Pleno del Consejo Municipal del Ayuntamiento de Barcelona de 29 de junio de 2018 de aprobación definitiva de la modificación de la Ordenanza municipal de terrazas.

Oposición:

En su oposición al recurso, el GREMIO DE RESTAURACIÓN DE BARCELONA sostiene que los artículos 6.1 de la Ley 40/2015, y, 4.1 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, deben ser interpretados en el sentido que no es posible atribuir competencias a la ponencia técnica para elaborar criterios interpretativos, dado que a tal organismo, carente de capacidad reglamentaria alguna, no dispone de funciones interpretativas de la ordenanza o de elaboración de circulares o instrucciones interpretativas. Los entes locales no disponen de capacidad normativa a través de actuaciones llevadas a cabo por ponencias de carácter técnico, dado que ello supondría de facto legislar y crear un corpus jurídico por la puerta de atrás, determinando parámetros y distancias menores a las establecidas en la normativa estatal o autonómica que en ningún caso necesitan interpretación para su concreción.

En consecuencia, no debe darse lugar al recurso interpuesto de contrario, toda vez que de ser así se estaría permitiendo que un órgano consultivo de carácter técnico elabore de hecho auténtica normativa municipal, más allá de la redacción de criterios, instrucciones o circulares; en clara infracción de la normativa procedimental y competencial.

FUNDAMENTOS DE DERECHO 

Objeto del recurso:

La cuestión propuesta se limita, con interpretación de los arts. 6.1 de la Ley 40/15 y art. 4.1 de la Ley 7/85, de Bases de Régimen Local a determinar << si en virtud de la potestad de autoorganización de los municipios puede un órgano de gobierno local atribuir a un organismo técnico facultades para la aprobación de criterios o instrucciones interpretativas sobre la aplicación de una norma reglamentaria municipal>>

El art. 6 de la Ley 40/15, bajo la rúbrica "Instrucciones y órdenes de servicio", dispone: <<1.-Los órganos administrativos podrán dirigir las actividades de sus órganos jerárquicamente dependientes mediante instrucciones y órdenes de servicio.

Cuando una disposición específica así lo establezca, o se estime conveniente por razón de los destinatarios o de los efectos que puedan producirse, las instrucciones y órdenes de servicio se publicarán en el boletín oficial que corresponda, sin perjuicio de su difusión de acuerdo con lo previsto en la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno.

2.-El incumplimiento de las instrucciones u órdenes de servicio no afecta por sí solo a la validez de los actos dictados por los órganos administrativos, sin perjuicio de la responsabilidad disciplinaria en que se pueda incurrir>>.

Y, el art. 4.1 de la LRBRL, establece: <<1. En su calidad de Administraciones públicas de carácter territorial, y dentro de la esfera de sus competencias, corresponden en todo caso a los municipios, las provincias y las islas:

a) Las potestades reglamentaria y de autoorganización.

b) Las potestades tributaria y financiera.

c) La potestad de programación o planificación.

d) Las potestades expropiatoria y de investigación, deslinde y recuperación de oficio de sus bienes.

e) La presunción de legitimidad y la ejecutividad de sus actos.

f) Las potestades de ejecución forzosa y sancionadora.

g) La potestad de revisión de oficio de sus actos y acuerdos.

h) Las prelaciones y preferencias y demás prerrogativas reconocidas a la Hacienda Pública para los créditos de la misma, sin perjuicio de las que correspondan a las Haciendas del Estado y de las comunidades autónomas ; así como la inembargabilidad de sus bienes y derechos en los términos previstos en las leyes.......>>

Las instrucciones, circulares u órdenes de servicio son las que los superiores jerárquicos de las Administraciones dirigen a sus inferiores en uso de su potestad de autoorganización. Sus destinatarios son los funcionarios o los órganos administrativos inferiores, sin que vinculen a terceros ajenos al ámbito administrativo y su finalidad no es otra que la de dar pautas interpretativas para la aplicación de las normas a fin de garantizar una unidad de actuación, o aclarar algún concepto oscuro, sin que quepa rebasar el ámbito de la norma que interpreta. No tienen carácter normativo, ni son el resultado del ejercicio de la potestad reglamentaria.

Como se dice en nuestra reciente sentencia nº 76/21 <<Se trata, por tanto, de un contenido propio de una circular como es el de fijar unos criterios o pautas interpretativas, aclarando o ilustrando a los funcionarios sobre la interpretación del Reglamento -en este caso una Ordenanza de Terrazas- efectuada por el superior jerárquico, a fin de unificar los criterios de su aplicación por los órganos y unidades que de él dependen y conseguir una interpretación y aplicación homogénea de la norma. Ofrece, por tanto, una interpretación para exclusivo uso interno...........sin que tenga incidencia ni vinculación alguna para los terceros administrados que en absoluto están sometidos a esta interpretación efectuada .............. y que, si la consideran desacertada, pueden expresar tal disconformidad al impugnar los actos de aplicación........que la asuman>>.

Y esa facultad para dictar instrucciones o circulares puede ser válidamente otorgada a un órgano "ad hoc", como aquí acaece, donde el art. 92 de la Ordenanza crea <<1. ... la Ponencia Técnica de Terrazas, como órgano interno municipal colegiado con carácter consultivo y técnico que depende de la Gerencia de Ecología, Urbanismo y Movilidad>>, y al que el art. 93 le atribuye, entre otras funciones, <<a) Velar por el cumplimiento de las condiciones de accesibilidad universal y de seguridad en las terrazas previstas en el artículo 10 y 11.1 de esta Ordenanza.....>>

Por tanto y como respuesta a la cuestión de interés casacional planteada, consideramos que, en virtud de la potestad de autoorganización de los municipios, puede un órgano de gobierno local atribuir a un organismo técnico facultades para la aprobación de criterios o instrucciones interpretativas sobre la aplicación de una norma reglamentaria municipal .

Aplicando la precedente doctrina al supuesto enjuiciado, hemos, con estimación del recurso de casación, de revocar la sentencia de instancia, en el particular que declara la nulidad del apartado 4 del art. 10 de la Ordenanza de Terrazas, por considerar que la Ponencia Técnica de Terrazas carece de capacidad reglamentaria, y no cabe atribuirle, por ello, funciones interpretativas de la Ordenanza o la elaboración de circulares e instrucciones interpretativas.

La Sentencia confunde la potestad normativa o reglamentaria de la que, evidentemente, carece la Ponencia, y que nada tiene que ver con la atribución, en el ejercicio de potestades de autoorganización, de facultades interpretativas de la norma, así como de la posibilidad de dictar circulares o instrucciones a fin de lograr una aplicación homogénea de la Ordenanza.

Conforme al art. 93.4 LJCA no se efectúa pronunciamiento en materia de costas.

FALLO 

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido

PRIMERO.- Fijar como doctrina jurisprudencial la establecida en el último párrafo del F.D. Primero.

SEGUNDO.-ESTIMAR el recurso de casación número 8701/2021, interpuesto por el Procurador D. Vicente Ruigómez Muriedas, en representación del Excmo. Ayuntamiento de Barcelona, contra la Sentencia -nº 3545/21, de 22 de julio- de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del T.S.J. de CATALUÑA, por la que, con estimación parcial del P.O. nº 245/18, promovido a instancia de la FUNDACIÓN PRIVADA ECOM, estimaba parcialmente el recurso en el único particular que declaraba la nulidad del apartado 4 del art. 10 del acuerdo del Pleno del Consejo Municipal del Ayuntamiento de Barcelona de 29 de junio de 2.018 que aprobó definitivamente la modificación de la Ordenanza municipal de terrazas, declaración de nulidad que se REVOCA.

TERCERO.- Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.