¿Puede el ayuntamiento exigir la tasa por utilización privativa del dominio público a una empresa de telecomunicaciones?

Tribunal Supremo , 6-04-2022
, nº 425/2022, rec.8360/2019,  

Pte: Montero Fernández, José Antonio

ECLI: ES:TS:2022:1419

ANTECEDENTES DE HECHO 

Resolución recurrida en casación.

En el rollo de apelación nº. 611/2018 seguido en la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Sede de Sevilla), con fecha 10 de octubre de 2019, se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: "Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Gerencia de Urbanismo del Ayuntamiento de Sevilla contra la sentencia de 26 de abril del 2018 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 12 de Sevilla en el procedimiento seguido con el número 158/2015, debemos confirmar y confirmamos dicha sentencia en cuanto anula la liquidación girada a la sociedad Orange Espagne, S.A., Sociedad Unipersonal, en concepto "de tasa con referencia contable 201401717561 por importe de 26.908,23 € por la utilización privativa o e aprovechamiento especial del dominio público local con instalaciones de telefonía fija en el término municipal de Sevilla durante el primer trimestre de 2014, expediente 11/2014", y con estimación del recurso contencioso-administrativo interpuesto por dicha sociedad anulamos los artículos 4.3 y 10 de la Ordenarla de aplicación en los términos expresados en esta resolución, por considerar dichos preceptos no ajustados a derecho, ordenando la publicación en el Boletín Oficial de la Provincia de Cádiz del fallo de esta sentencia una vez alcance firmeza; y todo ello, sin hacer expreso pronunciamiento sobre imposición de costas".

Preparación del recurso de casación.

Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación procesal del Ayuntamiento de Pamplona, se presentó escrito con fecha 28 de noviembre de 2019, ante la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Sede de Sevilla), y la Sala, por auto de 5 de diciembre de 2019, tuvo por preparado el recurso de casación, con emplazamiento de las partes ante esta Sala Tercera del Tribunal Supremo, habiendo comparecido, dentro del plazo de 30 días señalado en el artículo 89.5 LJCA, como parte recurrente el AYUNTAMIENTO DE SEVILLA, representado por la procuradora de los Tribunales Dª. Mª. Isabel Calvo Villoria, bajo la dirección letrada de Dª. Victoria Almagro Aljaro (Letrada de sus Servicios Jurídicos), y como parte recurrida, la entidad ORANGE ESPAGNE, S.A.U., representada el procurador de los Tribunales Dº. José Cecilio Castillo González, bajo la dirección letrada de Dº. Miguel García Turrión.

Admisión del recurso.

Recibidas las actuaciones en este Tribunal, la Sección Primera de esta Sala acordó, por auto de 21 de julio de 2021, la admisión del recurso de casación, en el que aprecia que concurren en este recurso de casación las circunstancias de interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia previstas en los apartados 3.a) y 2.c) del artículo 88 de la Ley 29/1998, de 13 de Julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa, precisando que:

" 2º) La cuestión que presenta interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia consiste en:

Determinar si las limitaciones que para la potestad tributaria de los Estados miembros se derivan de los artículos 12 y 13 de la Directiva 2002/20/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 7 de marzo de 2002, relativa a la autorización de redes y servicios de telecomunicaciones (Directiva autorización), según han sido interpretados por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en orden a la imposición de tasas y cánones a las compañías que actúan en el sector de las telecomunicaciones móviles, se extienden también a las que lo hacen en los de la telefonía fija y de los servicios de internet.

3º) Identificar como normas jurídicas que, en principio, habrán de ser objeto de interpretación:

3.1. Los artículos artículo 24.1.c), 20, apartados 1 y 3, y 23 del Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales.

3.2. Los artículos 12 y 13 de la Directiva 2002/20/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 7 de marzo de 2002, relativa a la autorización de redes y servicios de comunicaciones electrónicas.

Ello sin perjuicio de que la sentencia haya de extenderse a otras si así lo exigiere el debate finalmente trabado en el recurso, ex artículo 90.4 de la LJCA".

Interposición del recurso de casación y allanamiento.

Recibidas las actuaciones en esta Sección Segunda, por la procuradora Dª. Mª. Isabel Calvo Villoria, en nombre y representación del AYUNTAMIENTO DE SEVILLA, por medio de escrito presentado el 7 de octubre de 2021, interpuso recurso de casación, en el que expuso que las normas infringidas por la sentencia impugnada son:

1.- El artículo 24 del Texto Refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo (BOE 9 de marzo) y concordantemente con el mismo.

2.- Los artículos 4.3 y 10 de la Ordenanza Ordenanza Municipal del Excmo. Ayuntamiento de Sevilla por la que se regula Tasa por la utilización privativa o el aprovechamiento especial del vuelo, suelo o subsuelo del dominio público local con materiales de construcción, vallas, puntales, anillas, andamios, apertura de calicatas o zanjas, transformadores, postes, servicios de telecomunicaciones, suministros que afecten a la generalidad o a una parte importante del vecindario y otras instalaciones análogas.

El recurrente manifiesta que, la Ordenanza se ajusta plenamente a la legalidad al haber sido dictada en el ejercicio de la potestad reglamentaria de los municipios en materia que es de su competencia, en concreto uno de los recursos previstos por el TRLHL como son las tasas y con absoluto respeto al régimen de cuantificación previsto en dicha norma.

Señala que, el FD Segundo de la sentencia recurrida considera que procede la anulación del art. 4.3 de la Ordenanza y la liquidación girada a su amparo a ORANGE ESPAGNE S.A.U., porque el mismo infringe el derecho comunitario, en concreto, la Directiva 97/13 y los arts. 12 y 13 de la Directiva 2002/20/CE, en la interpretación dada por la STJUE de 12 de julio de 2012. Considera que, no tiene razón la Sala de instancia toda vez que, no es posible extrapolar lo resuelto en la STJUE de 12 de julio de 2012 a la telefonía fija, dado que el alcance de la misma se limitaba a la telefonía móvil, pues sólo sobre la misma versaba la cuestión prejudicial planteada por el Tribunal Supremo y sólo a este tipo de telefonía se refiere la sentencia. Esta interpretación infringe las SSTS de 10 de octubre de 2012 (rec. cas. 4307/2009 y 15 de octubre de 2012 (rec. cas. 1085/2010), conforme a las cuales y en interpretación del art. 24.1.c) de la LRHL, ha de entenderse que sólo los operadores de telefonía móvil están liberados del pago de la tasa municipal por aprovechamiento especial del dominio público local a favor de empresas explotadoras de servicios de suministros de interés general, pero no así el resto de operadores de servicios de telecomunicaciones electrónicas, entre las que se incluyen la telefonía fija; en estas sentencias el TS se pronuncia sobre la no conformidad a Derecho de la regulación de la cuantificación de la tasa que se contiene en las Ordenanzas, pero todas ellas referidas al exclusivamente al ámbito de la telefonía móvil . Por tanto, la sentencia recurrida desconoce esta jurisprudencia del TS, conforme a las cuales la sentencia del TJUE de 12 de julio de 2012, no resulta aplicable a la telefonía fija, por lo que realiza una indebida aplicación extensiva de sus pronunciamientos al ámbito de la telefonía fija, que deroga arbitrariamente el art. 24.1.C) del TRLHL, al dejarlo sin contenido. Esto es evidente, pues si consideramos excluidos del régimen especial de cuantificación de la tasa previsto en dicho precepto, no solo los servicios de telefonía móvil, sino también los de telefonía fija e Internet, esto supone ampliar, a todos los operadores y servicios de telecomunicaciones, el ámbito de exclusión que el art. 24.1.c) del TRLRHL limita a los servicios de telefonía móvil.

La STJUE de 27 de enero de 2021 ha venido a refrendar esta conclusión al resolver la cuestión prejudicial en relación a si la Directiva 2002/20/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 7 de marzo, relativa a la autorización de redes y servicios de comunicaciones electrónicas ("Directiva Autorización"), en relación con empresas que actúan en el sector de las telecomunicaciones móviles, resulta de aplicación a las empresas prestadoras de servicios de telefonía fija e Internet. Así pues, la cuestión ha sido resuelta por el TJUE en la citada sentencia de 27 de enero de 2021, y plasmada con posterioridad en las SSTS de 26 de abril de 2021 (RCA/1636/2017), 27 de abril de 2021 ( RRCA/ 2199/2017, 484/2018, 2793/2018 y 1994/2017) y 4 de mayo de 2021 (RCA/5565/2017). En ellas, el TS llega a dos conclusiones:1º) que la Directiva de Autorización 2001/2020, interpretada por el TJUE en relación con empresas que actúan en el sector de las Telecomunicaciones móviles y, específicamente, las limitaciones que la misma contempla en sus arts. 12 y 13 al ejercicio de la potestad tributaria de los Estados miembros, si resultan de aplicación a las empresas prestadoras de servicios de telefonía fija e Internet. 2º) En el art. 13 de la Directiva Autorización, los términos "recursos" e "instalación", empleados se refieren, respectivamente, a las infraestructuras físicas que permiten el suministro de redes y servicios de comunicaciones electrónicas y a su colocación física en la propiedad pública o privada de que se trate. Por tanto, no puede considerarse que la tasa por aprovechamiento del dominio público, impuesta por la Ordenanza fiscal, se aplique a las empresas que suministran redes y servicios de comunicaciones electrónicas como contrapartida al derecho de instalar recursos.

Tras las anteriores alegaciones, terminó suplicando a la Sala "dicte sentencia conforme a las pretensiones deducidas".

Por su parte, el procurador Dº. José Cecilio Castillo González, en nombre y representación de la entidad ORANGE ESPAGNE S.A.U., por medio de escrito presentado con fecha 29 de noviembre de 2021, manifestó que, en virtud de la jurisprudencia sentada en la sentencia 555/2021 dictada por la Sala III del Tribunal Supremo, de fecha 26 de abril de 2021 en la que se resuelve el recurso de casación en el que fue planteada la cuestión prejudicial, en la cual se concluye que, a juicio de la Sala, la tasa por ocupación del dominio público local es conforme al Derecho de la Unión, interesa a esta parte allanarse al recurso de casación presentado de contrario, solicitando el archivo del mismo sin expresa condena en costas.

Tras las anteriores alegaciones, terminó suplicando a la Sala "acuerde el archivo del presente procedimiento sin expresa condena en costas".

Señalamiento para deliberación, votación y fallo.

Por providencia de 15 de diciembre de 2021, el recurso quedó concluso y pendiente de votación y fallo, al no haber lugar a la celebración de vista pública por no advertir la Sala la necesidad de dicho trámite.

Llegado su turno, se señaló para deliberación, votación y fallo el día 5 de abril de 2022, fecha en la que tuvo lugar el acto.

FUNDAMENTOS DE DERECHO 

Antecedentes jurisprudenciales.

Como se puso de manifiesto en el auto de admisión, este Tribunal Supremo se ha pronunciado en asuntos similares al que nos ocupa, en concreto se da cuenta de las sentencias recaídas en 26 de abril de 2021 (RCA/1636/2017), 27 de abril de 2021 ( RRCA/ 2199/2017, 484/2018, 2793/2018 y 1994/2017) y 4 de mayo de 2021 (RCA/5565/2017), en la de 29 de abril de 2021, (RCA/735/2018) se resolvió un asunto procedente del mismo Tribunal valenciano y entre las mismas partes; baste pues con remitirnos a lo dicho entonces, que ambas partes conocen, sin necesidad de reproducciones innecesarias, y recordar la doctrina fijada en aquella ocasión:

"Las limitaciones que para la potestad tributaria de los Estados miembros se derivan de los artículos 12 y 13 de la Directiva 2002/20/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 7 de marzo de 2002, relativa a la autorización de redes y servicios de telecomunicaciones (Directiva autorización), tal como han sido interpretados por la STJUE (Sala Cuarta) Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sala Cuarta) de 27 de enero de 2021, Orange, C-764/18, no rigen para las tasas por utilización privativa o aprovechamiento especial del dominio público local exigidas a las compañías que actúan en el sector de la telefonía fija y de los servicios de internet , tanto si éstas son las titulares de las redes o infraestructuras utilizadas como si son titulares de un derecho de uso, acceso o interconexión a las mismas".

Allanamiento de la parte recurrida.

Como se ha indicado en los Antecedentes de la presente sentencia la parte recurrida, a la vista de la jurisprudencia existente, se allana a las pretensiones de la parte recurrente. En consecuencia, de conformidad con lo dispuesto en el citado artículo 75.2 de la Ley de la Jurisdicción procede haber lugar a la casación y anular la sentencia impugnada así como desestimar el recurso contencioso administrativo contra la liquidación girada.

Pronunciamiento sobre costas.

Respecto a las costas del recurso de casación, no apreciamos temeridad ni mala fe en ninguna de las partes, dado la complejidad de la cuestión jurídica que ha precisado de la fijación de doctrina jurisprudencial, por lo que cada parte habrá de soportar las causadas a su instancia, y las comunes por mitad, de conformidad con lo dispuesto en el art. 93.4 LJCA. En cuanto a las de la apelación y la primera instancia, no ha lugar a su imposición, atendida las serias dudas de derecho por la diversidad de criterios existentes hasta la fijación de doctrina casacional sobre la cuestión litigiosa, art. 139.1 LJCA.

FALLO 

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido

1.- Que ha lugar al recurso de casación n.º 8360/2019, interpuesto por el AYUNTAMIENTO DE SEVILLA, representado por la procuradora de los Tribunales Dª. Mª. Isabel Calvo Villoria, contra la sentencia de 10 de octubre de 2019, de la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Tercera) del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Sede de Sevilla);sentencia recurrida que se casa y anula.

2.- Estimar el recurso de apelación nº. 611/2018, contra la sentencia de 26 de abril de 2018 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 12 de Sevilla, en el recurso nº.158/2015 estimatoria de la demanda interpuesta por la ORANGE ESPAGNE, S.A. contra la resolución de 19 de noviembre de 2014 de la Gerencia de Urbanismo y Medio Ambiente del Ayuntamiento de Sevilla desestimatoria del recurso de reposición deducido frente a la liquidación de tasa con referencia contable 201401717561 por importe de 26.908,23 € por la utilización privativa o el aprovechamiento especial del dominio público local con instalaciones de telefonía fija en el término municipal de Sevilla durante el primer trimestre de 2014; confirmando los actos administrativos de los que traen causa las resoluciones recurridas.

3.- Sin condena en costas ni en esta casación ni en la apelación ni en la primera instancia, conforme a los términos previstos en el último fundamento jurídico.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.