¿Puede el agente urbanizador designado por el ayuntamiento acceder a la urbanización sin permiso de la comunidad?

TSJ Comunidad Valenciana , 11-12-2023
, nº 648/2023, rec.328/2023,  

Pte: López Tomás, Antonio

ECLI: ES:TSJCV:2023:6103

ANTECEDENTES DE HECHO 

Dicho Juzgado dictó Auto el 31 de mayo de 2022 acordando autorizar la entrada solicitada por el Ayuntamiento de Benidorm

Por la Comunidad citada se interpuso recurso de apelación dentro de plazo. Admitido a trámite por el Juzgado, se le dio el curso legal de rigor.

Elevados los autos y el expediente administrativo, en unión de los escritos presentados, se formó el correspondiente rollo de apelación.

Por providencia se señaló para votación y fallo el día 28 de noviembre de 2023, en que ha tenido lugar.

FUNDAMENTOS DE DERECHO 

La COMUNIDAD APARTAMENTOS DIRECCION000 NUM000- NUM001- NUM002- NUM003 interpone recurso de apelación contra el auto que autoriza la entrada para acceder a los terrenos de la Mancomunidad Urbanización DIRECCION000, sitos en la AVENIDA000 y AVENIDA001 del municipio de DIRECCION001, con objeto de ejecutar por Villaviñas SLU en su calidad de Agente Publico Urbanizador designado por el Pleno Municipal para el desarrollo del Programa de Actuación Integrada del Sector Poniente , Suelo Urbano, UE 1 del vigente Plan General Municipal de Ordenación para ejecutar las obras que describe, alegando, en síntesis, los siguientes motivos de impugnación:

i. Desde el inicio del presente procedimiento judicial, no existe ninguna notificación a la apelante, por lo que existe una vulneración del art. 24 de la CE y art. 6.1 TDHE,

ii. A falta de un procedimiento especifico no se debería haber tramitado la petición realizada por el Ayuntamiento y se tuvo que haber requerido a la administración para que lo tramitara por alguno de los procedimientos específicos de la LJCA;

iii. Falta de competencia/legitimación de la Concejala, pues La legitimación correspondería al Ayuntamiento a través del Alcalde (art. artículo 21 de la LBRL) solamente para impugnar los actos que se mencionan y ausencia de firma de Letrado;

iv. Exceso en los límites en la autorización en la entrada en la comunidad de propietarios, pues se pretende privar de las facultades de la comunidad de propietarios sobre sus elementos comunes;

v. El Ayuntamiento oculta que se había llegado un acuerdo entre TM, AYUNTAMIENTO DE BENIDORM y la CP URBANIZACION DIRECCION000 para la realización de las obras, por lo que no existe el presupuesto para que se estimara la petición;

vi. Los actos administrativos que se mencionan en el escrito del Ayuntamiento nunca fueron notificados a la apelante desde el año 2012 a la fecha, por lo que nos encontraríamos ante unos actos nulos de pleno derecho. Añade que el planeamiento desde el año 2006 habría caducado

Por todo ello solicita la estimación del recurso de apelación y acordar la nulidad del procedimiento por los motivos expuestos en este recurso con expresa condena al Ayuntamiento de Benidorm y demás pronunciamientos que haya a lugar

tanto el Ayuntamiento de Benidorm como la mercantil VILLAVIÑAS SLU se oponen al recurso y solicitan la desestimación del mismo.

Pues bien, así planteada la cuestión, consta que la Concejala delegada de urbanismo del Ayuntamiento de Benidorm presentó escrito de autorización de entrada ante el juzgado de lo Contencioso Administrativo de Alicante en e que se expresaba que por resolución de 26 de septiembre de 2006 se aprobó el proyecto de reparcelación forzosa del Sector Poniente de Suelo urbano Unidad de Ejecución 1 en el que se incluía la demolición y reposición de aljibe, grupos de presión y tubería dentro de la finca inicial nº NUM004.

Se señalaba que en fecha 10/09/2018 se aprobó el proyecto refundido de Urbanización que recogía la demolición y reposición del aljibe. Refiere que la mercantil VILLAVIÑAS S.L. se puso en contacto con las Comunidades de propietarios y los intentos de obtener la autorización para acceder a los terrenos fueron infructuosos. Tras señalar la existencia de un requerimiento notarial y emisión de oficio a los Presidentes, vicepresidentes y secretarios/administradores de las Comunidades afectadas haciendo caso omiso.

Por todo ello, considerando que la medida de entrada es proporcionada a los fines pretendidos, solicitó la autorización para la realización de las obras referidas.

El auto recurrido en apelación señala que:

Del análisis de la solicitud y documentos aportados, resulta que :1) el acto administrativo cuya ejecución se pretende, dimana de Autoridad competente - Decreto de Alcaldia de 25 de septiembre de 2006 por el que se aprueba el Poryeecto de Reparcelación Forzosa del Sector Poniente Suelo Urbano-; 2) que ha sido dictado en el seno de un procedimiento administrativo en el que se le ha dado audiencia a los afectados, siendoles notificadas todas y cada una de las resoluciones que han ido siendo dictadas a lo largo del procedimiento y siendo actualmente FIRME-; 3) que la resolución aparece suficientemente motivada y 4) que ha sido debidamente identificado al titular, al que se le ha notificado todas las resoluciones adoptadas. Constan todas las notificaciones y requerimientos dirigidos a los presidentes de las distintas Comunidades de Propietarios afectadas con resultado infructuoso, ya que los propietarios han hecho caso omiso a los requerimientos para poder proceder a la ejecución de las obras de demolición y reposición del aljibe y demás obras de urbanización precisas para culminar la urbanización del Sector.

Dicho lo cual, ya podemos anticipar que el recurso de apelación debe ser íntegramente desestimado, y ello por los argumentos que se pasan a desarrollar.

En este escenario, conviene recordar que, como ya se expuso por el Tribunal Supremo, enSTS, Contencioso sección 2 del 10 de octubre de 2019 ( ROJ: STS 3286/2019 - ECLI:ES:TS:2019:3286 ), siguiendo los criterios del Tribunal Constitucional y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos sobre la cuestión, que

"(...) 4.3. En cuanto al alcance de las potestades del órgano judicial al que se pide la autorización, éste no es, ciertamente, el juez de la legalidad de la actuación administrativa necesitada de ejecución -juez del proceso-, sino el juez encargado de garantizar la ponderación previa de los derechos e intereses en conflicto y de prevenir eventuales vulneraciones del derecho fundamental subjetivo a la inviolabilidad del domicilio -juez de garantías- reconocido en el artículo 18.2 de la Constitución Española ( sentencias del Tribunal Constitucional núms. 160/1991, de 18 de julio y 136/2000, de 29 de mayo ).

Pero esa circunstancia no permite considerar que el juez competente actúe con una suerte de automatismo formal ( sentencia del Tribunal Constitucional número 22/1984, de 17 de febrero) o sin llevar a cabo ningún tipo de control ( sentencia del Tribunal Constitucional número 139/2004, de 13 de septiembre ), sino que deberá comprobar (i) que el interesado es titular del domicilio en el que se autoriza la entrada, (ii) que el acto cuya ejecución se pretende tiene cierta apariencia de legalidad prima facie, (iii) que la entrada en el domicilio es necesaria para la consecución de aquélla, y (iv) que, en su caso, la misma se lleve a cabo de tal modo que no se produzcan más limitaciones al derecho fundamental que consagra el artículo 18.2 de la Constitución que las estrictamente necesarias para la ejecución del acto ( sentencias del Tribunal Constitucional números 76/1992, de 14 de mayo , o 139/2004, de 13 de septiembre ).

4.4. Tanto en la solicitud de entrada y registro como en el auto autorizatorio debe figurar -dentro de su contenido mínimo- la finalidad de la entrada, con expresión de la actuación inspectora a llevar a cabo, la justificación y prueba de su necesidad, de que es absolutamente indispensable o imprescindible, el único medio posible para conseguir la finalidad porque existen concretos, precisos y objetivos indicios de defraudación tributaria, con explicación de cuál es el presunto ilícito y cuáles son los concretos indicios que permitan conocer su gravedad, seriedad y entidad, avanzando la cuantía del fraude o la deuda tributaria eludida y explicando por qué ese registro domiciliario es instrumento único y eficaz para su constatación, y que han sido o podrían ser infructuosos otros posibles medios o medidas alternativas menos gravosas ( sentencias del Tribunal Constitucional de 31 enero 1985 , 24 de junio y 18 de julio de 1996 ).

En este mismo sentido, y a tenor de esas mismas sentencias, tanto la solicitud como el auto que la autoriza deben ofrecer una explicación de la concurrencia del principio de subsidiariedad, que impone una adecuada constatación de que no hay otras medidas menos incisivas o coercitivas que afecten a un derecho fundamental para lograr la misma finalidad, como podrían ser -por ejemplo- los requerimientos de obtención de información al propio sujeto o a terceros.

En relación con este imprescindible "fin legítimo" de la entada en el domicilio y su necesidad, conviene recordar la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (sentencia caso Société Colas Est y otros c. Francia, de 16 de abril de 2002 o sentencia de 30 de septiembre de 2008 , Isaldak c. Turquía ), según la cual, aunque los Estados gozan de cierto margen de apreciación para considerar necesaria una intromisión, ha de hacerse una interpretación estricta de las excepciones del artículo 8 del Convenio, y debe quedar establecida convincentemente su necesidad en el caso concreto como verdadera garantía de que la inmisión en este derecho fundamental es imprescindible para alcanzar aquel fin legítimo.

Así las cosas, de los motivos de impugnación recogidos en el fundamento primero de esta Sentencia del (i) al (vi) procede rechazar de plano los tres últimos, pues, como ante se ha expuesto, el Juez que autoriza la entrada no es el juez de la legalidad de la actuación administrativa necesitada de ejecución. En efecto, insistimos en que el Juez se encarga de garantizar la ponderación previa de los derechos e intereses en conflicto y en ese sentido debe comprobar la apariencia de legalidad de dicho acto, cuestión que en este caso se cumple.

En cualquier caso, hay que señalar que no se produce ningún exceso desde el momento que lo único que se pretende es ejecutar unas obras aprobadas tanto por el proyecto de reparcelación como por el proyecto refundido de urbanización. A ello cabe añadir que el posible Acuerdo que se menciona lo único que determinaría es que se produjera la pérdida sobrevenida de la solicitud, sin que se aprecie que ello haya sido así. Por último, no cabe alegar nulidad de actos de manera genérica y vaga cuando dicha cuestión se debe plantear con motivo de la impugnación de dichos actos.

Rechazados los motivos (iv), (v) y (vi), pasamos a analizar los tres primeros motivos de impugnación,

El motivo (i) hace referencia a la falta de audiencia. Así, la parte alega que no se le ha dado audiencia para poder realizar alegaciones

El motivo se rechaza: no resulta necesaria, en principio y en todo caso, la audiencia previa y contradictoria de los titulares de los domicilios o inmuebles concernidos por la entrada, habida cuenta que la posible autorización judicial ni es el resultado de un proceso jurisdiccional ( autos del Tribunal Constitucional números 129/1990, de 26 de marzo, y 85/1992, de 30 de marzo, y sentencia del Tribunal Constitucional número 174/1993, de 27 de mayo), ni dicha audiencia previa viene tampoco exigida expresamente por los artículos 18.2 CE 91.2 de la Ley Orgánica 6/1985, 8.6 de la Ley 29/1998 o 113 y 142.2 de la Ley 58/2003.

Resulta ilustrativo citar la reciente Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 11 de octubre de 2023 ( ROJ: STS 4472/2023 - ECLI:ES:TS:2023:4472 ), Sentencia: 1238/2023 Recurso: 3594/2021 que si bien viene referida al desalojo de viviendas ocupadas, consigna los siguientes pronunciamientos:

CUARTO.- Sobre la formación de jurisprudencia relativa a la estructura del procedimiento de autorización de entrada en domicilio para la ejecución forzosa de actos administrativos regulado en el artículo 8.6 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa .

Conforme a los precedentes razonamientos jurídicos expuestos, esta Sala respondiendo a la cuestión planteada en el recurso de casación que presenta interés casacional objetivo, considera que:

La estructura del procedimiento judicial de autorización para la entrada en domicilio para la ejecución forzosa de actos de la Administración Publica, regulado en el artículo 8.6 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , no tiene carácter contradictorio. En consecuencia, no requiere de manera inexcusable la audiencia previa de las personas afectadas en los supuestos de desalojo de una vivienda ocupada ilegalmente , siempre que conste la tramitación regular del procedimiento con las personas identificadas en el expediente administrativo, que pueden instar la suspensión cautelar de la resolución administrativa que motiva la recuperación posesoría ante el órgano jurisdiccional contencioso-administrativo competente.

En los supuestos en que de la solicitud de autorización para la entrada en domicilio para la ejecución forzosa de un acto administrativo se evidencie o se infiera la presencia de personas menores de edad en situación de vulnerabilidad, el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo podrá, antes de adoptar la resolución que proceda, recabar de la Administración Pública ejecutante que remita aquellos datos referidos a las condiciones socioeconómicas de la unidad familiar afectada por la resolución de desalojo, que resulten indispensables para garantizar la adecuada ponderación de los derechos e intereses en conflicto, en relación con el derecho fundamental a la no injerencia en el domicilio, el derecho al respeto a la vida privada y familiar y el derecho a una vivienda digna, así como requerirle para que adopte las medidas relativas a la protección de los intereses habitaciones de los menores de edad, con la obligación de verificar si estás son suficientes e idóneas a tal fin.

En consecuencia, el motivo se rechaza.

Misma suerte desestimatoria debe correr el motivo (ii) referido a la ausencia de procedimiento, pues, como ya se ha expuesto, no nos encontramos en un proceso contradictorio en el que se precise la audiencia y defensa de la persona interesada, sino ante una intervención judicial que deriva únicamente del hecho de que el derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio (ex art. 18 CE) puede verse comprometido, por lo que la Administración necesita la autorización judicial para la ejecución de un acto que, en otro caso, efectuaría sin precisar dicha intervención en virtud de sus facultades de auto-tutela y ejecutividad administrativa.

Por último, carece de fuste el motivo (iii) relativo a la falta de competencia de la Concejal delegada de Urbanismo, a tenor de lo manifestado por el Ayuntamiento en su oposición al recurso de apelación en virtud del Decreto de 20 de junio de 2019, siendo innecesaria la postulación y, en referencia a la firma de Letrado, señalar que no se trata de proceso ya que las partes no contienden. La asistencia Letrada no es obligatoria pues la ley no exige la asistencia letrada como obligatoria, lo que lleva, en este caso, a desestimar el motivo.

En consecuencia, como antes se anunciaba, el recurso debe ser desestimado.

Conforme impone el artículo 139.1 LJCA , se imponen las costas a la apelante, si bien se limita la cuantía, atendiendo a la complejidad del asunto y a la actividad procesal desplegada por la parte, al importe máximo de 3000€ (1500€ por cada parte apelada comparecida) por todos los conceptos.

Vistos los artículos citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación; en el nombre del Rey y por la autoridad que nos confiere la Constitución Española

FALLO 

1.- DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la COMUNIDAD APARTAMENTOS DIRECCION000 NUM000- NUM001- NUM002- NUM003, contra el auto nº 218/2022, de fecha 31-05-2022, dictado por el Juzgado de lo Contencioso nº 4 de Alicante, para la ejecución de las obras previstas en el PAI del Sector Poniente suelo urbano, unidad de ejecución 1 del PGOU de Benidorm.

2.- Se imponen las costas a la apelante en los términos expuestos en el fundamento SÉPTIMO.

A su tiempo, con certificación literal de la presente Sentencia, devuélvase el expediente administrativo al centro de su procedencia.

Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa , recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala, de la que como Letrada de la administración de Justicia, certifico. En Valencia, a la fecha arriba indicada