Prueba del delito de prevaricación cometido por alcalde y arquitecto municipal


AP A Coruña - 08/01/2020

Se presentó recurso de apelación contra la sentencia de instancia que condenaba al Alcalde de un ayuntamiento así como al arquitecto municipal por el delito de prevaricación. El alcalde encomendó verbalmente la realización de la obra a una empresa, cuando el expediente administrativo estaba en un estadio inicial.

Entiende la AP que se trata de una ilegalidad burda, que demuestra el móvil de hacer prevalecer una voluntad propia contraria a derecho y, dado que no se suscitan dudas en la Sala respecto de la concurrencia de los elementos que integran el delito de prevaricación, así como de la premisa fáctica, se centra el Tribunal en examinar cómo entra en juego el principio in dubio pro reo cuando existen versiones contradictorias vertidas por las partes.

Aclara la AP que esta regla no impone al Juez dudar, sino cómo debe proceder en caso de duda; se trata de una norma de interpretación dirigida al sentenciador que debe tener en cuenta al ponderar todo el material probatorio y tiene naturaleza procesal. Y añade que no puede equipararse la duda externamente derivada de existir dos versiones contrapuestas, como ocurre en casi todos los procesos de cualquier índole, a la que nazca en el ánimo del Juez, cuando oídas por él directamente las personas que, respectivamente, las sostienen, llega la hora de acoger una u otra, ya que solo y exclusivamente en ese momento decisivo debe atenderse al principio pro reo, inoperante cuando el Juez ha quedado convencido de la mayor veracidad de una de las versiones.

La Sala considera que el Juez a quo ha formado correctamente su convicción de que los hechos se desarrollaron como se describen en el factum de la sentencia, fundándose en la valoración de las pruebas practicadas en el juicio oral, con todas las garantías de inmediación, contradicción y oralidad. Esto es, hay elementos probatorios a los que el Juez de instancia, en el ejercicio de su exclusiva facultad de valorar las pruebas personales que se practican a su presencia (art. 741 LECrim), da credibilidad. Y señala que los apelantes lo que pretenden es sustituir el criterio judicial objetivo e imparcial por el suyo propio, legítimo pero subjetivo e interesado en la idea de la absolución.

Por todo ello, la AP desestima el recurso, confirmando la calificación de los hechos como propios de un delito de prevaricación.

AP A Coruña , 8-01-2020
, nº 1262/2019, rec.3/2020,  

Pte: Morán Llorden, Alejandro

ECLI: ES:APC:2020:1

ANTECEDENTES DE HECHO 

En el procedimiento de referencia se dictó Sentencia con fecha 22 de julio de 2019, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que debo condenar y condeno a Romulo por el delito de prevaricación del artículo 404 del código penal a la pena de 8 AÑOS DE INHABILITACIÓN ESPCIAL PARA EMPLEO O CARGO PÚBLICO, que al amparo de lo dispuesto en el artículo 42 del Código Penal se concreta en el cargo de Alcalde, Teniente de Alcalde, concejal o cualquier otro de naturaleza electiva y ámbito local que implique participación en el gobierno municipal, con la incapacidad para obtener otros análogos en el ámbito autonómico o estatal durante el tiempo de la condena.

A Rubén como cooperador necesario de un delito de prevaricación, con aplicación de lo dispuesto en el artículo 65.3 del mismo Código Penal, 4 AÑOS DE INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EMPLEO O CARGO PÚBLICO, que al amparo de lo dispuesto en el artículo 42 del Código Penal se concreta en el cargo de arquitecto al servicio de cualquier administración local, provincial o autonómica.

A Rubén como autor de un delito de falsedad en certificado del artículo 398 del código penal a la pena de 9 meses de suspensión del cargo de arquitecto municipal del Concello de Cerceda.

Y debo absolver y absuelvo a los dos acusados de ser autores del delito de defraudación a ente público recogido en el artículo 436 del código penal.

Rubén abonará 3/6 de las costas y Romulo 1/6, declarando el rest6o de oficio.

Se va a deducir testimonio de las declaraciones del testigo Marco Antonio y de la testigo Inocencia, si esta sentencia deviene firme, por si estas declaraciones pueden constituir un delito de falso testimonio, al resultar incompatibles con los hechos probados en cuanto a la fecha del comienzo de las obras."

Contra dicha Sentencia, por la representación procesal de los hoy recurrentes, se interpuso recurso de apelación que formalizó exponiendo las alegaciones que constan en su escrito, el cual se halla unido a las actuaciones.

Por el Órgano Judicial sentenciador se remitieron a este Tribunal los autos originales con todos los escritos presentados y, recibidos que fueron el día 10/10/2019, se señaló día para deliberación, la que tuvo lugar el día de su fecha.

HECHOS PROBADOS 

Se aceptan formalmente los de la resolución recurrida, que son del tenor literal siguiente: "Valorada la prueba practicada en el acto del juicio oral, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, cabe declarar como tales, que SYR-AMG SL fue constituida en el año 2004 por los hermanos Basilio y Marco Antonio. Se nombró administrador único a Basilio. Desde septiembre de 2005 consta como apoderado Marco Antonio. En el año 2012 adquiere carácter unipersonal y pasa a ser socio único Basilio.

GR Construcciones, Obras y Servicios SL fue constituida en agosto de 2010 por los hermanos Basilio y Marco Antonio. Se nombró administrador único a Marco Antonio y se otorgó poder a su hermano Basilio que estuvo vigente hasta diciembre de 2013. En junio de 2012 pasa a ser sociedad unipersonal adquiriendo todas las participaciones Marco Antonio y en julio del mismo año pasa a ser socia única su esposa Inocencia, que también fue designada administradora única. En el año 2015 figura como empleado de dicha sociedad Marco Antonio.

SYR-AMG tuvo en nómina entre el 15/03/2015 y el 06/04/2015 a 8 trabajadores y GR Construcciones a 6 trabajadores entre el 24/04/2015 y el 22/07/2015, entre ellos Marco Antonio, que a su vez consta como apoderado de SYR- AMG. En los años 2014- 2015 hubo 4 trabajadores que trabajaron en ambas empresas. Asimismo se transfirieron la titularidad de vehículos entre ambas entidades (a fecha de los hechos era SYR-AMG era la titular de la mayor parte de la maquinaria cuyo uso cedía a GR Construcciones, Obras y Servicios SL, ya que esta sociedad sólo era titular de un pisón, un dumper y una miniexcavadora).

El acusado Romulo es Alcalde de Cerceda desde el año 1995, revalidando el cargo tras las elecciones municipales celebradas el 24/05/2015.

Rubén es arquitecto técnico del Concello de Cerceda desde el año 2008.

Tras un encargo por parte del Concello de Cerceda, un estudio de arquitectura elaboró en enero de 2011 un proyecto denominado "Lagunas Naturalizadas y su entorno en el Jardín Botánico de Cerceda", que tenía por objeto la limpieza y acondicionamiento del terreno, la construcción de dos lagunas con su correspondiente sistema hidráulico en el que se incluía un drenaje de aguas, dotación de accesos y pasarelas de madera, plantaciones, señalización y mobiliario, en el polígono de O Acevedo, Cerceda. El presupuesto para ejecutar la obra se fijó en 306.858,01 euros, IVA incluido.

En el año 2015 el acusado Romulo, en su condición de Alcalde del Concello de Cerceda decidió ejecutar el anterior proyecto, ante la convocatoria de elecciones municipales a las que pretendía concurrir como candidato para el 24/05/2015, y con la colaboración del arquitecto municipal Rubén, dio orden de comenzar las obras del proyecto al menos desde el 31 de marzo de 2015, encomendando estos trabajos a la empresa GR Construcciones, sin cobertura legal de ningún tipo para ello.

Anteriormente, Rubén había realizado un informe, con fecha 9-2-2015, que entregó al alcalde en mano, en el que reflejaba la necesidad de realizar un drenaje complementario al previsto en el proyecto de As Lagoas, y que debía realizarse en un camino que linda con el polígono (el área) en el que se iban a construir las Lagoas, porque entendía que el drenaje previsto en el proyecto de As Lagoas era insuficiente, y no garantizaba que como consecuencia de las precipitaciones, las aguas superficiales que bajarían por la ladera contraria no anegaran una superficie de fragas que había a continuación de ese camino que limitaba con As Lagoas. Para ello en el mes de febrero de 2015 encargaron su ejecución a la empresa SYR-AMG SL como un contrato menor de obras. Aunque el acusado Romulo, como Alcalde, es competente para adjudicar de forma directa un contrato menor de obras, sin embargo dichas adjudicaciones requieren de la tramitación de un procedimiento.En concreto dicho expediente debe cumplir en sus tres fases (aprobación del expediente, selección de la empresa y la ejecución del contrato) los siguientes requisitos legales exigidos en el Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, en adelante TRLCSP: se debe presentar un presupuesto y en su caso un informe de supervisión cuando el trabajo afecte a la estabilidad, seguridad o estanqueidad de la obra (artículo 111.2), la aprobación del gasto (garantizar que existen fondos suficientes para su ejecución, artículo 111.1, lo que se cumple con la remisión del presupuesto a la intervención para que se realice la retención de crédito), pudiéndose entonces adjudicar directamente por el Alcalde a cualquier empresario con capacidad de obrar y capacitación profesional necesaria para realizar la prestación (artículo 138.3), exigiéndose únicamente en fase de ejecución la incorporación de la factura una vez finalizada la obra ( artículo 111.1), factura que hará las veces de documento contractual. Además el Ayuntamiento debe publicar en el BOP trimestralmente la información relativa a los contratos menores realizados ( artículo 8 a) de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno). No se cumplió con la publicación.

La empresa SYR-AMG, para cobrar las obras realizadas, presentó en el Concello de Cerceda el presupuesto 018/2015 de fecha 9 febrero, por importe de 9.583,20 euros, IVA incluido, referido a la obra "drenajes previos a la ejecución de las Lagunas en el Jardín Botánico del Acevedo" ( el drenaje consistía en la apertura de una zanja, colocación de un tubo de 125 mm, geotextil y grava, con salida a las brañas del Jardin Botánico), donde consta la firma del alcalde. Se presentó así mismo la factura número 11 emitida por SYR-AMG el 06/04/2015 por importe de 9.583,20 euros. Dicha factura fue objeto de fiscalización en el informe de intervención 16F/2015 de 11/06/2015, en el que se hizo constar que su importe no estaba previsto presupuestariamente, pero se hizo una modificación de crédito para poder darle cobertura, que se aprobó a través del Decreto de la alcaldía 509/2015 de fecha 12/06/2015, y se abonó a SYR-AMG el 15/06/2015.

Cuando se denunciaron estos hechos, junto con la ejecución de las obras de As Lagoas, ante la Fiscalía de A Coruña el 27/04/2015, en el curso de la Diligencias de Investigación 123/2015, Romulo remitió el 26/05/2015 (fecha de entrada en Fiscalía 05/06/2015) la documentación requerida, entre la cual se encontraba un informe de fecha 15/02/2015, firmado por Rubén en el que se recomendaba realizar un drenaje perimetral antes del inicio de las obras del proyecto principal. Dicho informe no constaba en los registros municipales, hecho que comprobó la Guardia Civil comisionada por el Juzgado, quienes se personaron en el Concello de Cerceda el 16/08/2016 y verificaron que ni en la aplicación informática ni en el expediente físico constaba el informe de 15/02/2015, aunque ha quedado probado que estaba en posesión del alcalde. Se pusieron en contacto con Rubén y el 18/08/2016 les hizo entrega de otro informe original, firmado por él, con el mismo contenido del que ya se había remitido a Fiscalía fechado el 15/02/2015.

Para la tramitación del proyecto de ejecución de As Lagoas se tramitó un procedimiento de ejecución, constando en el expediente administrativo los trámites en las siguientes fechas:

TRÁMITE Y FECHA:

-Providencia de incoación del expediente: 23/03/2015

-Informe negativo del Secretario: 23/03/2015

-Decreto aprobando el proyecto: 24/03/2015

-Invitación a 3 empresas: 24/03/2015

-Informe negativo de intervención: 25/03/2015

-Decreto del Alcalde aprobando el expediente: 25/03/2015

-Oferta presentada por GR Construcciones: 26/03/2015

(Desde el 31 de marzo, al menos, ya se estaban realizando las obras de As Lagoas por esta empresa, que unos días después resultó ser la adjudicataria de la obra).

-Diligencia de apertura de sobres de las 3 empresas: 07/04/2015

-Informe de valoración de las propuestas de las 3 empresas: 07/04/2015

-Requerimiento a GR Construcciones para que presente documentación por valorarse su propuesta como la más ventajosa: 08/04/2015

-GR Construcciones presenta la documentación requerida: 09/04/2015

-Decreto de adjudicación: 10/04/2015

-Firma del contrato: 10/04/2015

-Acta de replanteo: 24/04/2015

-Acta de comprobación del replanteo y autorización al contratista para dar comienzo a las obras: 24/04/2015

-Inicio de la ejecución de las obras: 25/04/2015

certificado de obra: 30/04/2015

certificado de obra: 29/05/2015

certificado de obra: 30/06/2015

-Acta de recepción de la obra: 22/07/2015

En el pliego de cláusulas administrativas particulares se fijó como presupuesto para la ejecución 260.049,16 euros y 54.610,32 euros de IVA (en total 314.659,48 euros) y como plazo de ejecución el de 6 meses, indicándose que la ejecución de la obra se iniciaría al día siguiente de la firma del acta de comprobación del replanteo, cuando en realidad la obra ya estaba empezada por la empresa que después resultó adjudicataria al menos desde el 31 de marzo de 2015.

A pesar de que por la cuantía de la obra el procedimiento debía ser negociado con publicidad (artículo 177.3 del TRLCSP "deberán publicarse anuncios conforme a lo previsto en el artículo 142 cuando su valor estimado sea superior a 200.000 euros, si se trata de contratos de obras"), el Alcalde dictó una providencia de incoación del expediente el 23/03/2015 en la que se acordó cursar invitación a tres empresas, entre ellas GR Construcciones Obras y Servicios SLU. Ha quedado probado que el procedimiento elegido por el Secretario del Concello era el equivocado, y que no lo puso en conocimiento del alcalde cuando se dio cuenta del error, antes de la aprobación del proyecto.

La invitación a las empresas tiene registro de salida 24/03/2015 a las 13:45 horas.GR Construcciones, Obras y Servicios SLU presenta su oferta el 26/03/2015, mientras que las otras 2 empresas invitadas lo hicieron el 01/04/2015. La oferta de estas otras dos empresas tenía exactamente el mismo importe, en euros y céntimos.

El Secretario General informó negativamente la propuesta de aprobación del expediente el 23/03/2015, (informe 9/2015), sin dar cuenta al alcalde de su informe, aunque lo subió a la aplicación informática del Concello, con las siguientes advertencias:

-No contiene un informe del redactor del proyecto valorando si las obras afectan o no a la estabilidad, seguridad o estanqueidad de la misma.

-No constaba en el expediente el informe técnico de que la obra fuera conforme con la ley y el planeamiento urbanístico ni el informe jurídico. El Ayuntamiento debe asegurarse antes de contratar que se cumple la legalidad urbanística en ejecución de dichas obras.

-No consta el certificado de existencia de crédito, ni el informe de fiscalización de la intervención ni el acta de replanteo del proyecto.

-No se presenta el expediente debidamente foliado ni diligenciado.

-En la propuesta de aprobación del expediente no consta la justificación de la utilización del procedimiento negociado, sólo se contiene una referencia al artículo 171.d) del TRLCSP.

-La capacitación de las empresas destinatarias de la invitación debe estar acreditada por un informe de un técnico municipal competente en la materia (en el supuesto de autos el Alcalde procedió a realizar las invitaciones sin ninguna motivación técnica que le sirva de apoyo).

-En los pliegos no se especifica cómo debe realizarse la negociación.

Por parte de la intervención se emitió asimismo un informe no negativo ni de reparo suspensivo el 25/03/2015 (informe 33/2015) en el que se pusieron de manifiesto las siguientes deficiencias:

-En cuanto al crédito existente, parte del mismo se corresponde con una subvención de la Xunta de 75.715,12 euros, confirmada telefónicamente pero sin resolución definitiva por lo que no se puede reconocer la disponibilidad de dicha ayuda y por tanto no se tiene cumplido el artículo 173.6 del TRLRFL

-No consta en el expediente una memoria que acredite la necesidad del contrato, requisito esencial del expediente de contratación.

-Antes de la adjudicación de un contrato de obras (artículo

121 TRLCPS) es necesaria la elaboración, supervisión, aprobación y replanteo del proyecto para comprobar la realidad geométrica de la obra y la disponibilidad de los terrenos.

-Deberá constar un informe técnico relativo a la estabilidad, seguridad y estanqueidad de la obra.

-No se justifica porqué la Alcaldía cursó invitación a las 3 empresas, ni la capacitación de las mismas.

-Los criterios de adjudicación deben consistir preponderantemente en datos objetivos obtenidos mediante la aplicación de las fórmulas establecidas en los pliegos, y los criterios aplicados a la valoración de las propuestas, sólo 8 de los 20 puntos de puntuación máxima se corresponden con criterios de valoración automática y objetiva.

(Todas las deficiencias fueron subsanadas posteriormente, y tras pasar por el Consello consultivo de la Xunta de Galicia fue subsanada la última de las objeciones, que era la consistente en la necesidad de que en los pliegos no se especificaba cómo debe realizarse la negociación, si bien los pliegos los facilitaba la Diputación, y no hacía ninguna referencia a la forma de realizarse la negociación).

Romulo dictó un Decreto aprobando el expediente y acordando remitir invitación a las empresas relacionadas. El 10/04/2015 emitió otro Decreto en el que adjudicó la ejecución del proyecto "Lagunas Naturalizadas y su entorno en el Jardín Botánico de Cerceda" a la mercantil GR Construcciones, Obras y Servicios SLU por el importe de 259.529,06 euros más 54.501,10 euros de IVA, acordando asimismo que se procedería a formalizar el contrato administrativo en un plazo de 15 días hábiles desde la notificación al adjudicatario.

El contrato fue formalizado el 10/04/2015. El 13/05/2015 tiene entrada en el Ayuntamiento de registro de facturas la correspondiente a la primera certificación de obra por importe de 186.694,69 euros. El 05/06/2015 tuvo entrada en el registro de facturas la correspondiente a la segunda certificación de obra por importe de 97.873, 31 euros y el 10/07/2015 tuvo entrada la factura correspondiente la última certificación de obra por importe de 29.462,16 euros. Se recepcionaron las obras el 22/07/2015, aunque se realizó una inauguración el 13/06/2015.

Rubén, firmó con la representante de la empresa GR Construcciones Obras y Servicios SL un acta de comprobación del replanteo el 24/04/2015. Emitió una Certificación de fecha 30/04/2015, con entrada en el Ayuntamiento el 14/05/2015, según la cual GR Construcciones realizó obras consistentes en movimientos de tierras y acondicionamiento del terreno, estructuras de contención, impermeabilización, estructuras hidráulicas y trasplante de árboles por importe de 186.694,69 euros entre el sábado 25/04/2015 y el jueves 30/04/2015.

En realidad, estas obras habían comenzado mucho antes, sin cobertura legal. Al menos, estaban comenzadas desde el día 31 de marzo de 2015.

Por el total de la obra emitió otras dos certificaciones sobre obras realizadas por GR Construcciones, una de 29/05/2015, fecha de entrada en el Ayuntamiento de 5/06/2015, por obras ejecutadas entre el 26/04/2015 y el 29/05/2015 consistentes en suministro y plantación de árboles y arbustos, césped rústico, introducción de aves y anfibios, playa y cascada, pasarela y plataforma de madera, adecuación de la braña, mobiliario urbano e instalación de riego por importe de 97.873,31 euros, y la última de fecha 30/06/2015 con entrada en el Ayuntamiento el 10/07/2015 por obras ejecutadas entre el 30/05/2015 y el 30/06/2015 por importe de 29.462,16 euros consistentes en acondicionamiento sistema hidráulico, trasplante y suministro de árboles, arbustos y plantas lacustres, césped e introducción de especies animales.

El importe de las anteriores certificaciones fue abonado a GR Construcciones por el Concello de Cerceda."

FUNDAMENTOS DE DERECHO 

Contra la sentencia condenatoria del Juzgado de lo Penal de fecha 22 de julio de 2019 formula recurso de apelación ante esta alzada la representación procesal de Romulo y Rubén. El Fiscal impugna el recurso.

Como primer motivo de recurso, alegan los acusados vulneración del principio acusatorio y del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías, e infracción del artículo 24 de la Constitución Española, por indefensión.

Se pretende fundar este motivo, en relación a la condena por delito de prevaricación del artículo 404 del CP, en que el Juez de instancia introdujo en el relato de hechos probados de la sentencia unos hechos que no se contenían en las conclusiones del Ministerio Fiscal, ni provisionales ni definitivas; hechos que así estaban fuera del objeto del proceso, de los que la parte no habría podido defenderse debidamente, ni articular prueba en el acto de juicio oral. Se refiere la parte a la mención en los hechos probados del siguiente tenor: "La invitación a las empresas tiene registro de salida 24/03/2015 a las 13:45 horas. GR Construcciones, Obras y Servicios SLU presenta su oferta el 26/03/2015, mientras que las otras 2 empresas invitadas lo hicieron el 01/04/2015. La oferta de estas otras dos empresas tenía exactamente el mismo importe, en euros y céntimos."

Esta alegación toca al objeto del proceso. Partamos de que el objeto es el fin al que se dirige el proceso que, en el ámbito penal, está conformado por el acusado y el hecho punible. En nuestro ordenamiento procesal, con carácter general, rige la prohibición clásica de la "mutatio libelli" que, en el campo penal, es la prohibición de la transformación de la acusación definitiva. Actualmente tiene su fundamento en la proscripción de la indefensión que se contiene en el artículo 24.1 de la Constitución, que se irrogaría al acusado si, tras la formalización del título de acusación, pudiera cambiarse el objeto del proceso. La causa de pedir en sede penal, o relato de hechos jurídicamente relevantes para fundar la pretensión, se delimita en el escrito de acusación, y puede ser confirmada en el momento procesal de la acusación definitiva, o puede ser modificada, pero sin alteraciones sustanciales que impliquen una mutación radical de esa "causa petendi".

Pero la formación del objeto del proceso penal es dinámica, a través de los diferentes hitos procesales por los que va pasando. Por eso ha dicho el Tribunal Supremo, en muchas ocasiones, que el objeto del proceso es de cristalización progresiva (STTS 24-07-2019).

El hecho individualizado por la parte no es jurídicamente relevante para la condena. La prevaricación no radica en la de por sí llamativa coincidencia en euros y céntimos de las tres ofertas de las empresas invitadas a un procedimiento negociado con publicidad. Es un dato que contextualiza un panorama administrativo que no se mueve en parámetros de regularidad. Pero no se detecta ahí el núcleo de la actuación prevaricadora.

Veamos las distintas fases de la cristalización del objeto en el caso, centrándonos en el hecho jurídicamente relevante para la condena.

Reza el auto de la Instructora de continuación de la tramitación por procedimiento abreviado de fecha 12-09-2017: "A instancia de los acusados, SYG-AMG SL continuó con la obra del proyecto principal, más allá de la obra de drenaje, a pesar de que no existía ningún procedimiento de adjudicación a su favor, llegando a realizar entre otras, labores de desmonte entre el 31/03/2015 y el 03/04/2015".

Se consigna por el Fiscal en el segundo bloque de hechos punibles del escrito de acusación: "SYG-AMG SL, a instancia de los acusados, no se limitó a ejecutar las obras de drenaje antes aludidas, sino que continuó con la obra del proyecto principal a pesar de que no existía ningún procedimiento de adjudicación a su favor, y entre el 31/03/2015 y el 03/04/2015 se detectó que estaba realizando trabajos pertenecientes al proyecto principal, entre ellos labores de desmonte del terreno para la construcción de las lagunas".

Que en sus conclusiones definitivas, el Fiscal modifica en los siguientes términos: "En el año 2015 el acusado Romulo, en su condición de Alcalde del Concello de Cerceda decidió ejecutar el anterior proyecto, y ante la convocatoria de elecciones municipales a las que pretendía concurrir como candidato para el 24/05/2015, con la colaboración del arquitecto municipal Rubén, quien contribuyó a la realización de los hechos de la forma que se detallará, con la intención de terminar las obras en el menor tiempo posible, decidieron comenzar a ejecutarlas sin que estuvieran adjudicadas a ninguna empresa, y así los días 31/03/2015 y 1/04/2015 se detectó que operarios manejando maquinaria con el logo de la empresa SYR AMG estaban realizando movimientos de tierras y excavación de zanjas para la estructuras de las lagunas, canalizaciones y drenajes. Una vez descubierto lo anterior, para justificar dicha actuación, decidieron con posterioridad al 1/04/2015 desgajar sin que hubiera causa para ello una parte del proyecto y adjudicarlo como obra menor a SYR-AMG. Y en el procedimiento de adjudicación de la obra principal incoado el 23/03/2015 trataron de adaptarlo a la situación de hecho existente. Aun así se prescindió absolutamente del procedimiento legalmente establecido cuando trataron de justificar la adjudicación como obra menor de un drenaje, y en el procedimiento de adjudicación de la obra principal a GR Construcciones, Obras y Servicios se cometieron graves irregularidades puestas de manifiesto por los técnicos municipales y que no fueron subsanadas antes de su definitiva adjudicación a GR Construcciones."

Como colofón, en la sentencia de instancia se declara probado lo siguiente: "Tras un encargo por parte del Concello de Cerceda, un estudio de arquitectura elaboró en enero de 2011 un proyecto denominado "Lagunas Naturalizadas y su entorno en el Jardín Botánico de Cerceda", que tenía por objeto la limpieza y acondicionamiento del terreno, la construcción de dos lagunas con su correspondiente sistema hidráulico en el que se incluía un drenaje de aguas, dotación de accesos y pasarelas de madera, plantaciones, señalización y mobiliario, en el polígono de O Acevedo, Cerceda. El presupuesto para ejecutar la obra se fijó en 306.858,01 euros, IVA incluido.

En el año 2015 el acusado Romulo, en su condición de Alcalde del Concello de Cerceda decidió ejecutar el anterior proyecto, ante la convocatoria de elecciones municipales a las que pretendía concurrir como candidato para el 24/05/2015, y con la colaboración del arquitecto municipal Rubén, dio orden de comenzar las obras del proyecto al menos desde el 31 de marzo de 2015, encomendando estos trabajos a la empresa GR Construcciones, sin cobertura legal de ningún tipo para ello".

Basta la mera lectura de esos antecedentes para concluir que, inconcusamente, la vertiente fáctica de la causa de pedir ha permanecido inalterada desde el primer filtro procedimental que tiene esa función (auto de continuación de la tramitación por procedimiento abreviado) hasta la sentencia. Los apelantes han sido acusados provisional y definitivamente, y condenados en la instancia, por lo mismo: haber decidido ejecutar las obras de autos sin previa adjudicación regular, encomendándoselas a la empresa SYR AMG, que aceptó el encargo y empezó los trabajos al menos el día 31-03-2015.

Por ello la queja de los apelantes es absolutamente infundada: el objeto del proceso cristalizó, esto es, tomó forma clara y precisa, perdiendo su indeterminación, ya en el auto de fecha 12-09-2017. Hasta la sentencia, se perfilaron sus facetas, por cuestión de precisión y estilo. Pero ha permanecido incólume en todo momento, y desde luego, no se integra en éste el hecho seleccionado por los apelantes.

El motivo de recurso se desestima.

Como segundo motivo de recurso se esgrime la vulneración del derecho fundamental de los acusados a la tutela judicial efectiva y a la presunción de inocencia, ex artículo 24 de la Constitución Española.

El Tribunal Supremo, en SSTS 2650/2018 de 4 de julio 383/2014 de 16 de mayo; 596/2014 de 23 de julio; 761/2014 de 12 de noviembre; 881/2014 de 15 de diciembre, 375/2015 de 2 de junio o 953/2016 de 15 de diciembre establece que la invocación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite al Tribunal de alzada constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas; c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado.

En suma, como precisa la STS 866/2010, de 7 de julio, el juicio de autoría ha de construirse "con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción penal" y no puede hacerse depender "de una persuasión interior, de una convicción marcadamente subjetiva y, como tal, ajena al contenido objetivo de las pruebas".

Pero para proceder con método en nuestra labor revisora, es menester traer a colación que no cabe propugnar una lectura descontextualizada, sesgada y voluntarista del acervo probatorio, ni tratar de desvirtuar la fuerza evidente de la prueba de cargo postulando una lectura aislada de cada uno de sus elementos, para debilitarlo e impugnarlo. Dice la STS de 11/2/2014, "la cadena lógica a la hora de valorar las hipótesis iniciales no puede descomponerse en tantos eslabones como indicios, procediendo después a una glosa crítica de cada uno de ellos sin ponerlo en relación con los restantes".

Y también lo que dice la STC 133/2014: la revisión de la credibilidad de los testimonios presentados en el juicio oral no forma parte del contenido de la presunción de inocencia.

Porque una lectura objetiva de la sentencia de instancia nos mueve a constatar que el Juez a quo ha individualizado perfectamente el hecho de que trae causa la condena por el delito del artículo 404 del CP, y que nos permite sentar una premisa y una conclusión. Si, como premisa, obras que no eran las de drenaje previo (apertura de una zanja, colocación de un tubo de 125 mm, geotextil y grava, con salida a las brañas del Jardín Botánico) comenzaron al menos el día 31-03-2015, entonces, como conclusión, estamos ante un hecho penalmente relevante. Porque el decreto de adjudicación y la firma del contrato con la empresa no tuvo lugar hasta el día 10-04-2015. Y porque es inimaginable, vistas las circunstancias, que esa empresa realizase esos trabajos por su cuenta y riesgo, sin encomienda directa del Alcalde, y sin la cooperación directa del Arquitecto Municipal.

Para acreditar ese hecho básico que utilizamos como premisa existe prueba documental privada (fotografías aportadas por el denunciante Romulo, a los folios 13 a 26), pública (acta notarial y fotografías a los folios 21 a 27), y testifical de ese denunciante y del Secretario del Ayuntamiento de Cerceda.

A los solos efectos dialécticos, suprimamos todas las pruebas impugnadas por la Defensa y quedémonos sólo con la que no es susceptible de impugnación: la documental pública.

El resultado de ese ejercicio es indiscutible: el 1-04-2015, en el Jardín Botánico de Cerceda estaban trabajando al menos tres operarios, con varias excavadoras, en una de las cuales figura el nombre de la empresa SYR AMG. Las obras, con movimientos de tierras en varias zonas del recinto, no se corresponden con la apertura de una zanja de drenaje de modestas dimensiones (el importe de las obras de drenaje previo fue de 9.583,20 euros). Habrá de reconocerse que este hecho, por sí solo, sirve de base fáctica a la premisa más arriba expuesta.

Pero se trata exclusivamente de un ejercicio dialéctico, en demostración de que esa sola prueba soporta la conclusión o pronunciamiento condenatorio, porque no concurre ninguna razón jurídica para negar validez a las otras pruebas enumeradas.

Sobre la documental privada, descartemos ya cualquier tacha de ilicitud. El Jardín Botánico es obviamente un lugar público, vallado por seguridad con motivo de las obras, luego la entrada del denunciante (al fin y al cabo, concejal del Ayuntamiento) para fotografiar el terreno no genera ningún problema sobre la validez de esa prueba. La fecha que aparece impresa en las fotografías es la misma que la del acta notarial: 1-04-2015. Puede la parte conjeturar cuanto quiera sobre si esa fecha es cierta o no, pero es obvio que las características ambientales y el aspecto del terreno que ofrecen unas y otras fotografías es el mismo e implican proximidad cronológica.

Sumemos las declaraciones del testigo denunciante y las del Secretario del Ayuntamiento: los dos confirman que el primero se entrevistó con el segundo tras detectar las obras, y que a esa fecha el expediente apenas había avanzado en su tramitación; de hecho la apertura de los sobres de las empresas no fue sino el día 7-04-2015. Puede que esos dos testigos estén enemistados con el Alcalde acusado, pero el Juez a quo explica por qué no aprecia incredibilidad subjetiva en su testimonio, y desde luego la Sala no detecta ningún sesgo de este jaez.

A fuer de válida la documental privada, el examen de las fotografías aportadas por el denunciante nos lleva a apreciaciones en línea con las de la instancia: las obras de autos no se corresponden con un drenaje menor junto a un camino. Son amplios movimientos circulares de tierras, a un nivel superficial. Lo que se cohonesta con la naturaleza de lo que se pretendía construir: dos lagunas superficiales (60 cm. de profundidad).

Como la premisa fáctica es correcta y sólida, examinaremos la conclusión jurídica, si bien la instancia ya abundó sobre este aspecto, y realmente hay poco que añadir.

Como recuerda la STS 162/2017 de 14 de marzo, el delito de prevaricación se integra por los siguientes elementos: "1º) una resolución dictada por autoridad o funcionario en asunto administrativo; 2º) que sea objetivamente contraria al Derecho, es decir, ilegal; 3º) que esa contradicción con el derecho o ilegalidad, que puede manifestarse en la falta absoluta de competencia, en la omisión de trámites esenciales del procedimiento o en el propio contenido sustancial de la resolución, sea de tal entidad que no pueda ser explicada con una argumentación técnico-jurídica mínimamente razonable; 4º) que ocasione un resultado materialmente injusto; y 5º) que la resolución sea dictada con la finalidad de hacer efectiva la voluntad particular de la autoridad o funcionario y con el conocimiento de actuar en contra del derecho ( SS TS 49/2010, de 4-2; 411/2013, de 6-5; 743/2013, de 11-10; 1021/2013, de 26-11; 797/2015, de 24-11; y 692/2016, de 27-7, entre otras)".

Todos estos estos elementos confluyen en el caso. El apelante Romulo, como Alcalde, encomendó verbalmente la realización de la obra a la empresa, cuando el expediente administrativo estaba en un estadio inicial. Esa contratación verbal sencillamente no es disculpable. Es una ilegalidad burda, que demuestra el móvil de hacer prevalecer una voluntad propia contraria a derecho. El apelante Rubén contribuyó al hecho criminal con actos sin los cuales éste no hubiera podido realizarse: participó como director de ejecución de las obras de As Lagoas, supervisándolas y certificándolas; a sabiendas de la ilegalidad a radice del asunto, y de que la obra había comenzado al menos el 31- 03- 2015, por contratación verbal del Alcalde. Desarrolló, simulando en definitiva que todo estaba en orden, una actividad adyacente colateral y distinta pero íntimamente relacionada con la del autor material, de tal manera que esa actividad resultó imprescindible para la consumación de los comunes propósitos criminales asumidos por uno y otro, en el contexto de un concierto previo ( STS 51/2017, de 3 de febrero; STS 415/2016, de 17 de mayo).

Respecto de este último apelante, la condena se extiende a un delito de falsedad en certificado con escasa trascendencia en el tráfico jurídico del artículo 398 del CP, en relación con la certificación de fecha 30-04-2015. La mendacidad determinante no radica en la empresa que realizó los trabajos (se certificó a GR Construcciones y Servicios SL, pero la maquinaria era de SYR-AMG), pero sí a las fechas certificadas de la obra: entre el 25-04-2015 y el 30-04-2015. Con base en lo anteriormente expuesto, la realidad es que la obra había comenzado al menos el día 31-03-2015, cosa que el Arquitecto Municipal sabía perfectamente; pese a lo cual emitió el certificado falso, exteriorizando otra vez más su adhesión a la voluntad prevaricadora del Alcalde, y su nulo respeto por el ordenamiento jurídico. Anotamos marginalmente que se ha aplicado un tipo penal privilegiado, al haber reputado el certificado como de "escasa trascendencia en el tráfico jurídico", lo que zanja mayor discusión sobre el particular.

Los apelantes aducen que el marco probatorio de referencia es compatible con el principio in dubio pro reo.

Esta regla no impone al Juez dudar, sino cómo debe proceder en caso de duda. La significación del principio in dubio pro reo en conexión con la presunción de inocencia equivale a una norma de interpretación dirigida al sentenciador que debe tener en cuenta al ponderar todo el material probatorio y tiene naturaleza procesal ( STS. 15.5.93 y 30.10.95). Precisa la STS. 27.4.98 que el principio in dubio pro reo no tiene un valor orientativo en la valoración de la prueba, sino que envuelve un mandato: el no afirmar hecho alguno que pueda dar lugar a un pronunciamiento de culpabilidad si se abrigan dudas sobre su certeza, mediante la apreciación racional de una prueba en sentido incriminatorio, constitucionalmente cierta y celebrada en condiciones de oralidad, publicidad, contradicción e inmediación, esto es, en las condiciones de un proceso justo. No puede equipararse la duda externamente derivada de existir dos versiones contrapuestas -como ocurre en casi todos los procesos de cualquier índole- a la que nazca en el ánimo del Juez, cuando oídas por el directamente las personas que, respectivamente, las sostienen, llega la hora de acoger una u otra, ya que solo y exclusivamente en ese momento decisivo debe atenderse al principio pro reo, inoperante cuando el Juez ha quedado convencido de la mayor veracidad de una de las versiones, es decir, que a través del examen en que se constata esa situación de versiones contradictorias tan frecuente en el proceso penal, el Juez puede perfectamente valorar la prueba, esto es, graduar la credibilidad de los testimonios que ante él se viertan y correlacionar toda la prueba, sentando la culpabilidad de lo denunciado (STTS de 26 de febrero de 2019).

Sin embargo, la Sala considera que aquí no hay margen para la duda. El interrogante que plantean los apelantes, atinente a que si en el procedimiento de adjudicación del proyecto de As Lagoas la valoración de las empresas se realizó de forma correcta y objetiva, por qué iba a empezar las obras la empresa GR Construcciones y Servicios SL sin conocer el resultado de esa adjudicación, no está correctamente formulado. El Juez a quo califica algo menos que de correcto y objetivo el expediente; así dice literalmente que "aunque la aprobación y ejecución del proyecto adolezca de defectos, a la postre no se han revelado como esenciales, ni se puede decir que se han obviado los trámites elementales". La corrección formal y la objetividad no van siempre religadas, y obviamente no lo fueron en el caso. Un escenario como el de autos, de dos empresas que actúan de consuno, personal y absolutamente vinculadas, como GR Construcciones y Servicios SL y SYR- AMG, copando todas las obras a realizar en As Lagoas, encomiendas verbales del Alcalde, un Arquitecto Municipal que entra al envite, un expediente administrativo manifiestamente mejorable y remendado con subsanaciones sucesivas, no es campo abonado para la objetividad. No se habrá demostrado que la tramitación del expediente merezca sanción penal, pero de ahí a elevarlo a la categoría de lo correcto, media un trecho que la prueba no avala. Hay certidumbre sobre que la obra, sea quien fuere de las dos empresas concernidas la que la acometió, empezó al menos el 31-03-2015, por una contratación verbal, sin que el expediente administrativo hubiese alcanzado la fase de adjudicación. Y esto es delito de prevaricación.

Así, es evidente que ni el factum ni la prueba dejan margen de duda que permita entrar en juego el principio "pro reo" ( SS.TS 8-10-2010, 29-06-2010, 7-07-2009, entre otras).

El Juez a quo ha formado correctamente su convicción de que los hechos se desarrollaron como se describen en el "factum" de la sentencia, fundándose en la valoración de las pruebas practicadas en el juicio oral, con todas las garantías de inmediación, contradicción y oralidad. Esto es, hay elementos probatorios a los que el Juez de instancia, en el ejercicio de su exclusiva facultad de valorar las pruebas personales que se practican a su presencia ( art. 741 LECRIM), da credibilidad. En definitiva, los apelantes lo que pretenden es sustituir el criterio judicial objetivo e imparcial, por el suyo propio, legítimo pero subjetivo e interesado en la idea de la absolución.

El recurso debe ser desestimado, y confirmada la sentencia por sus propios fundamentos.

No obstante la desestimación del recurso, al no evidenciarse méritos de temeridad o mala fe, las costas procesales se declaran de oficio.

Vistos los artículos citados y demás preceptos legales,

FALLO 

Debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de Romulo y Rubén contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Lo Penal nº2 de A Coruña de fecha 22 de julio de 2019, que confirmamos íntegramente, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Contra la presente resolución no cabe recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de que proceden, con testimonio de esta Sentencia para su conocimiento y cumplimiento. -