¿Procede la paralización de la actividad de explotación de vivienda turística si no se cuenta con licencia municipal?

TSJ Madrid , 22-03-2024
, nº 167/2024, rec.234/2024,  

Pte: López de Hontanar Sánchez, Juan Francisco

ECLI: ES:TSJM:2024:3254

ANTECEDENTES DE HECHO 

El día 13 de noviembre de 2023, el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 26 de Madrid en el Procedimiento Ordinario número 577 de 2023 dictó auto cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

"Se desestima la medida cautelar, por los argumentos expuestos en los FF.DD. de este Auto, de la Resolución de la Gerente de la Agencia de Actividades del Excmo. Ayuntamiento de Madrid de fecha 21 de julio de 2023, por la que se acordó:

1.- Inadmitir a trámite por extemporáneo el recurso de reposición interpuesto con fecha 22 de mayo de 2023 por Dña. Inmaculada Botia López en nombre y representación de Dña. Sofía, contra la Resolución de la Gerente de la Agencia de Actividades de fecha 21 de abril de 2023, por la que se ordenaba la clausura y cese inmediato de la actividad de vivienda de uso turístico que se venía ejerciendo en CL DIRECCION000 NUM NUM000, Pla: NUM001, Pta: NUM002 sin disponer de título habilitante, toda vez que ha sido interpuesto fuera del plazo de un mes establecido en el artículo 124 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas .

2.- Levantar la suspensión de la ejecución del acto administrativo impugnado, que había operado automáticamente, al no concurrir los supuestos de hecho previstos en el artículo 117.2 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas .

No se efectúa pronunciamiento en costas.

Notifíquese a las partes, previniéndoles de que contra este Auto cabe recurso de apelación en un solo efecto, ante este Juzgado, en el plazo de 15 días desde su notificación, el cual será resuelto por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de conformidad con los artículos 80.1 y 85 de la LJCA 29/1998 de 13 de julio; para la admisión a trámite de dicho recurso será imprescindible que simultáneamente a su presentación se acompañe el justificante de haber realizado un depósito de 50 euros en la cuenta de este Juzgado.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Juzgado nº 3198-0000-91-0577-23 BANCO DE SANTANDER GRAN VIA, 29, especificando en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un "Recurso" 22 Contencioso-Apelación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, el código y tipo concreto de recurso debe indicarse justamente después de especificar los 16 dígitos de la cuenta expediente (separado por un espacio).

Así por este su auto, lo acuerda, manda y firma el/la Ilmo/a Sr/a. D./Dña. MARTA ITURRIOZ MUÑOZ Magistrado/a-Juez/a del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 26 de Madrid.

Por escrito presentado el día 7 de diciembre de 2023 el Procurador don José Andrés Cayuela Castillejo en nombre y representación de Sofía interpuso recurso de apelación contra la citada resolución formulando los motivos de impugnación frente a la resolución recurrida y terminó solicitando que se tuviera por interpuesto y formalizado, en tiempo y forma, recurso de apelación en un solo efecto contra el Auto núm. 269/2023, de fecha 13 de noviembre 2023, dictado en la Pieza de Medidas Cautelares del Procedimiento Ordinario núm. 577/2023 que se sigue frente a la Resolución de la Gerente de la Agencia de Actividades del Excmo. Ayuntamiento de Madrid de fecha 21 de julio de 2023, acuerde admitirlo, y, previos los trámites preceptivos, elevar los autos a la Superioridad; y de esta Sala de lo Contencioso Administrativo Tribunal Superior de Justicia de Madrid solicitaba que, previos los trámites que procedan, estimando la petición principal del presente recurso de apelación, se dictara resolución por la que, estimando, revoque aquel auto, dejándolo sin efecto, decretándose en su lugar la medida cautelar de suspensión de ejecutividad de la resolución administrativa impugnada conforme a lo interesado en por esta representación en el otrosí suplico de su escrito de interposición, con cuanto demás proceda, sin perjuicio de lo que se decida en la sentencia que en definitiva se dicte en el procedimiento.

Por diligencia de ordenación de fecha 14 de enero de 2023 se admitió a trámite el recurso y se acordó dar traslado del mismo a la parte demandada, presentándose por la Letrada Consistorial doña Esperanza Valoria García en nombre y representación Ayuntamiento de Madrid escrito el día 23 de enero de 2024 se opuso al mismo formulando las alegaciones que tuvo por pertinente tras lo que solicitó que por formulada oposición al recurso de apelación interpuesto de contrario contra Auto 269/2023 de 13 de noviembre de 2023 dictado por el Juzgado Contencioso-Administrativo nº 26 de los de Madrid y tras los trámites oportunos, eleve el mismo junto con el Recurso de Apelación al Tribunal Superior de Justicia de Madrid y, de esta Sala de lo Contencioso Administrativo solicitaba que se tuviera por presentada la oposición al recurso de apelación interpuesto de contrario la estime y dicte Resolución por la que desestime el Recurso de Apelación interpuesto contra Auto 269/2023 de 13 de noviembre de 2023 dictado por el Juzgado Contencioso Administrativo nº 26 de los de Madrid en la Pieza Separada de Medidas Cautelares correspondiente al Procedimiento Ordinario 577/2023 y confirme la resolución recurrida. Con expresa imposición de las costas de esta instancia a la parte demandada.

Por diligencia de ordenación de 24 de enero de 2024 se elevaron las actuaciones a este Tribunal, correspondiendo su conocimiento a esta sección segunda, siendo designado Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez, señalándose el día 21 de marzo de 2024 para la deliberación votación y fallo del recurso de apelación, día y hora en que tuvo lugar.

En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones de los artículos 80.3 y 85 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa 29/1.998.

FUNDAMENTOS DE DERECHO 

Debe tenerse en cuenta que la justicia cautelar forma parte del derecho a la tutela efectiva, tal como tiene declarado la jurisprudencia más reciente, por lo que la adopción de medidas provisionales que permitan asegurar el resultado del proceso no debe contemplarse como una excepción, de forma que la ejecución del acto administrativo impugnado ha de ser suspendida si caso contrario se haría perder la finalidad del recurso. Las medidas cautelares legalmente previstas tienen como función legal la de asegurar la efectividad de la sentencia - artículo 129- evitando que la ejecución del acto administrativo o disposición recurridos pudiera hacer perder al recurso su finalidad legítima - artículo 130-. De lo dispuesto en los artículos 1 y 31 de la Ley jurisdiccional, en cuanto hacen referencia a las acciones, y de lo establecido en los artículos 71, 103.2, 104, 105.2 y 108.2, del mismo texto legal, en cuanto hacen referencia a la sentencia y los términos de su ejecución, se infiere, en lo que ahora interesa, que el proceso contencioso-administrativo, ha sido configurado por la Ley 29/1988, de 13 de julio, como lo fue con la Ley de 1956, con la finalidad de que la tutela judicial se haga efectiva no sólo mediante la anulación del acto o disposición, sino también, según la acción que haya sido ejercida, mediante el restablecimiento de la situación jurídica individualizada. Se trata pues de que el proceso posibilite en todo caso la "mayor efectividad de la ejecutoria" -art. 105.2- y, a ser posible, que la sentencia que ponga fin al mismo (caso de haberse formulado pretensión de restablecimiento y ser estimatoria) sea "en sus propios términos" ejecutable. La indemnización de daños y perjuicios se configura legalmente como una forma de restablecimiento subsidiaria, en el sentido de que sólo si no es posible la ejecución de la sentencia en sus propios términos se sustituye por una indemnización pecuniaria. Este es el marco jurídico donde procede situar y deben contemplarse las peticiones de medidas cautelares y suspensión de la ejecución de actos administrativos o disposiciones generales.

El auto apelado acordó desestimar la solicitud de medidas cautelares y acordó no suspender la Resolución de la Gerente de la Agencia de Actividades del Excmo. Ayuntamiento de Madrid de fecha 21 de julio de 2023, por la que se acordó:

1.- Inadmitir a trámite por extemporáneo el recurso de reposición interpuesto con fecha 22 de mayo de 2023 por Dña. Inmaculada Botia López en nombre y representación de Dña. Sofía, contra la Resolución de la Gerente de la Agencia de Actividades de fecha 21 de abril de 2023, por la que se ordenaba la clausura y cese inmediato de la actividad de vivienda de uso turístico que se venía ejerciendo en Cl DIRECCION000 NUM NUM000, Pla: NUM001, Pta.: NUM002 sin disponer de título habilitante, toda vez que ha sido interpuesto fuera del plazo de un mes establecido en el artículo 124 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.

2.- Levantar la suspensión de la ejecución del acto administrativo impugnado, que había operado automáticamente, al no concurrir los supuestos de hecho previstos en el artículo 117.2 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.

Respecto la suspensión cautelar de la resoluciones del Ayuntamiento de Madrid que ordenan la clausura y cese inmediato de la actividad de vivienda de uso turístico este Tribunal ha establecido en la Sentencia dictada por esta Sala y Sección de 6 de septiembre de 2023 ( ROJ: STSJ M 10099/2023 - ECLI:ES:TSJM:2023:10099) recurso de apelación 385/2023 que:

(...) En supuestos como el presente no puede olvidarse que como señala el Auto del Tribunal Supremo de 25 de Julio de 1.995 al tratarse de una actividad desarrollada sin licencia (declaración responsable o comunicación previa) , no procede suspender la ejecutividad del acuerdo municipal impugnado ya que, en caso de acordarla, haríamos una declaración de naturaleza positiva, accediendo al otorgamiento de una licencia denegada por el tiempo que durara la tramitación del recurso; es por ello de aplicación en este caso el principio general -que no ha sido modificado - de la no suspensión de la ejecución de los actos administrativos impugnados (así Autos de 19 julio y 5 noviembre 1991). Por otra parte como señala la Sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 21 de Septiembre de 1.988 el ejercicio de este derecho de actividad ha de atenerse a los limites configurados por el ordenamiento jurídico, y por tanto al límite temporal establecido y como tiene declarado esta Sala -Sentencias de 18 de julio de 1986 , 5 de mayo de 1987 , 4 de julio de 1995 - ni el transcurso del tiempo, ni el pago de tributos, tasas o impuestos, ni la tolerancia municipal, implican acto tácito de otorgamiento de licencia, conceptuándose la actividad ejercida sin licencia como clandestina e irregular que no legitima el transcurso del tiempo, pudiéndose acordar la paralización o cese de tal actividad por la autoridad municipal en cualquier momento - Sentencias de 20 de diciembre de 1985 , 20 de enero de 1989 , 9 de octubre de 1979 , 31 de diciembre de 1983 , 4 de julio de 1995 etc.-.

CUARTO.- Así pues como señala el auto del Tribunal Supremo de 22 de Junio de 1.992 , no concurre en la presente ocasión la condición que exigía el antiguo artículo 122 Ley Reguladora de esta Jurisdicción para que proceda suspender la ejecutividad de los actos de la administración que establece el artículo 116 de Procedimiento Administrativo, ya que, aun cuando los perjuicios que se siguieran del que es objeto de impugnación en los autos principales de que la pieza de suspensión dimana fueran de imposible o difícil separación, la razón determinante de ellos sólo sería atribuible al supuesto ejercicio por parte del recurrente de una actividad no solo no atemperada al ordenamiento jurídico de aplicación al caso, sino lesiva para intereses públicos en definitiva prevalente respecto de los de aquél; pero es, principalmente que aquella susceptibilidad de excepcional suspensión de ejecutividad no se da en actos de la Administración de la naturaleza del recurrido, porque, implicando de por sí su inmediata ejecución la prohibición del ejercicio de una actividad siquiera presuntamente ilegal, acceder a la pretensión que quien la ejercita deduce supondría, sin más, prolongar la ilegal actuación del administrado por tiempo indefinido, a pesar de la reiterada conducta del interesado en desatender los requerimientos que le fueron hechos para legalizar aquélla, por tanto es procedente confirmar el auto recurrido.

QUINTO. - Téngase en cuenta que ya el artículo 1 del Reglamento de Servicios , al igual que el artículo 84 de la ley de 2 de abril de 1985 , prevén la intervención de las Corporaciones Locales en la actividad de los administrados.

El artículo 22 del Reglamento de Servicios establece que la apertura de establecimientos industriales y mercantiles podrá sujetarse a los medios de intervención municipal, en los términos previstos en la legislación básica en materia de régimen local y en la Ley 17/2009, de 23 de noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio. Por otra parte, el artículo 84 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases del Régimen Local , establece que las Entidades locales podrán intervenir la actividad de los ciudadanos a través de los siguientes medios: b) Sometimiento a previa licencia y otros actos de control preventivo. No obstante, cuando se trate del acceso y ejercicio de actividades de servicios incluidas en el ámbito de aplicación de la Ley 17/2009, de 23 de noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio, se estará a lo dispuesto en la misma. c) Sometimiento a comunicación previa o a declaración responsable, de conformidad con lo establecido en el artículo 71 bis de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común . d) Sometimiento a control posterior al inicio de la actividad, a efectos de verificar el cumplimiento de la normativa reguladora de la misma.

Respecto de las declaraciones responsables, el artículo 69 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas que sustituyó al 71 bis de la de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común establece que:

1. A los efectos de esta Ley, se entenderá por declaración responsable el documento suscrito por un interesado en el que éste manifiesta, bajo su responsabilidad, que cumple con los requisitos establecidos en la normativa vigente para obtener el reconocimiento de un derecho o facultad o para su ejercicio, que dispone de la documentación que así lo acredita, que la pondrá a disposición de la Administración cuando le sea requerida, y que se compromete a mantener el cumplimiento de las anteriores obligaciones durante el período de tiempo inherente a dicho reconocimiento o ejercicio.

Los requisitos a los que se refiere el párrafo anterior deberán estar recogidos de manera expresa, clara y precisa en la correspondiente declaración responsable. Las Administraciones podrán requerir en cualquier momento que se aporte la documentación que acredite el cumplimiento de los mencionados requisitos y el interesado deberá aportarla.

2. A los efectos de esta Ley, se entenderá por comunicación aquel documento mediante el que los interesados ponen en conocimiento de la Administración Pública competente sus datos identificativos o cualquier otro dato relevante para el inicio de una actividad o el ejercicio de un derecho.

3. Las declaraciones responsables y las comunicaciones permitirán, el reconocimiento o ejercicio de un derecho o bien el inicio de una actividad, desde el día de su presentación, sin perjuicio de las facultades de comprobación, control e inspección que tengan atribuidas las Administraciones Públicas.

No obstante, lo dispuesto en el párrafo anterior, la comunicación podrá presentarse dentro de un plazo posterior al inicio de la actividad cuando la legislación correspondiente lo prevea expresamente.

. La inexactitud, falsedad u omisión, de carácter esencial, de cualquier dato o información que se incorpore a una declaración responsable o a una comunicación, o la no presentación ante la Administración competente de la declaración responsable, la documentación que sea en su caso requerida para acreditar el cumplimiento de lo declarado, o la comunicación, determinará la imposibilidad de continuar con el ejercicio del derecho o actividad afectada desde el momento en que se tenga constancia de tales hechos, sin perjuicio de las responsabilidades penales, civiles o administrativas a que hubiera lugar.

Asimismo, la resolución de la Administración Pública que declare tales circunstancias podrá determinar la obligación del interesado de restituir la situación jurídica al momento previo al reconocimiento o al ejercicio del derecho o al inicio de la actividad correspondiente, así como la imposibilidad de instar un nuevo procedimiento con el mismo objeto durante un período de tiempo determinado por la ley, todo ello conforme a los términos establecidos en las normas sectoriales de aplicación.

5. Las Administraciones Públicas tendrán permanentemente publicados y actualizados modelos de declaración responsable y de comunicación, fácilmente accesibles a los interesados.

6. Únicamente será exigible, bien una declaración responsable, bien una comunicación para iniciar una misma actividad u obtener el reconocimiento de un mismo derecho o facultad para su ejercicio, sin que sea posible la exigencia de ambas acumulativamente.

SEXTO. - Respecto de la apariencia de buen derecho (fumus bonis iuris) supuso una gran innovación respecto a los criterios tradicionales utilizados para la adopción de las medidas cautelares. Dicha doctrina permite valorar con carácter provisional, dentro del limitado ámbito que incumbe a los incidentes de esta naturaleza y sin prejuzgar lo que en su día declare la sentencia definitiva, los fundamentos jurídicos de la pretensión deducida a los meros fines de la tutela cautelar. La Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa no hace expresa referencia al criterio del fumus bonis iuris, cuya aplicación queda confiada a la jurisprudencia y al efecto reflejo de la Ley 1/2000, de 7 de enero de Enjuiciamiento Civil que sí alude a este criterio en el art. 728 . No obstante, debe tenerse en cuenta que la más reciente jurisprudencia hace una aplicación mucho más matizada de la doctrina de la apariencia del buen derecho, utilizándola en determinados supuestos (de nulidad de pleno derecho, siempre que sea manifiesta Auto de la sala Tercera del Tribunal Supremo 14 de abril de 1997 de actos dictados en cumplimiento o ejecución de una disposición general declarada nula, de existencia de una sentencia que anula el acto en una instancia anterior aunque no sea firme; y de existencia de un criterio reiterado de la jurisprudencia frente al que la Administración opone una resistencia contumaz), pero advirtiendo, al mismo tiempo, de los riesgos de la doctrina al señalar que "la doctrina de la apariencia de buen derecho, tan difundida, cuan necesitada de prudente aplicación, debe ser tenida en cuenta al solicitarse la nulidad de un acto dictado en cumplimiento o ejecución de una norma o disposición general, declarada previamente nula de pleno derecho o bien cuando se impugna un acto idéntico a otro ya anulado jurisdiccionalmente, pero no [...] al predicarse la nulidad de un acto, en virtud de causas que han de ser, por primera vez, objeto de valoración y decisión, pues, de lo contrario se prejuzgaría la cuestión de fondo, de manera que por amparar el derecho a la efectiva tutela judicial, se vulneraría otro derecho, también fundamental y recogido en el propio artículo 24 de la Constitución , cual es el derecho al proceso con las garantías debidas de contradicción y prueba, porque el incidente de suspensión no es trámite idóneo para decidir la cuestión objeto del pleito ( Autos de la sala Tercera del Tribunal Supremo de 22 de noviembre de 1993 y 7 de noviembre de 1995 y la Sentencia de la sala Tercera del Tribunal Supremo de 14 de enero de 1997 , entro otros). Conforme a esta doctrina resulta evidente la falta de prueba de la apariencia de buen derecho. En los supuestos de órdenes de clausura por carencia de licencia de funcionamiento, la apariencia de buen derecho sólo puede acreditarse aportando la prueba documental acreditativa de estar en posesión de la licencia de funcionamiento aunque se disponga de licencia de actividad.

Y debe señalarse que este Tribunal tiene declarado en respecto de las viviendas de uso turístico en que precisan de una licencia urbanística que legitima el uso de licencia turística ya que este uso es distinto del uso residencial constituyendo un uso terciario y además licencia de actividad que legitime la que se ejerce en dicho de uso turístico en concreto en la Sentencia dictada por esta Sala y Sección 26 de febrero de 2021 ( ROJ: STSJ M 2146/2021 - ECLI:ES:TSJM:2021:2146 ) dictada recurso de apelación : 597/2020 en la que se señala que:

En este sentido, debemos enfatizar que realidad notablemente distinta a tal uso residencial, en tanto que dirigido a proporcionar alojamiento permanente a las personas, es la representada por el hospedaje, encaminado al alojamiento meramente temporal.

De la distinta naturaleza de uno y otro uso viene dando cuenta esta Sala y sección desde hace casi una década, pudiendo citar, a tal efecto, las sentencias de 25 de octubre de 2012 (recurso 345/2011 ) o de 23 de enero de 2013 (recurso 610/2010 ), así como la más reciente sentencia de 3 de julio de 2019 (recurso 265/2019), en la que de manera clara y contundente se señala que el uso de viviendas vacacionales debe entenderse incluida dentro del uso terciario, no residencial, por lo que no está amparado por la licencia de primera ocupación de la edificación, siendo preciso para el ejercicio de dicha actividad una licencia que cambie el uso urbanístico de residencial a terciario.

En este sentido, cobra sentido destacar, además, como hace la resolución impugnada, que del expediente se deriva que en dos ocasiones la entidad recurrente ha promovido un plan Especial (...), con el objeto de implantar en todas las plantas la actividad de apartamentos turísticos, salvo en una parte de la planta baja que mantendría el uso comercial. Sin embargo, en ambos supuestos, se ha procedido a inadmitir a trámite tal propuesta, al contemplar una actuación no autorizable conforme a lo establecido en el artículo 8.1.28 de las NN.UU. del Plan General, al plantear un cambio de uso, de uso residencial a uso terciario hospedaje, para toda la edificación existente, incluida la parte que ocupa el patio de manzana, zona en la que sólo se permite cambiar la clase de uso.

Más recientemente aún, esta Sala y Sección ha declarado (vgr., sentencia de 5 de junio de 2020, recurso 1043/2018 ) que , tratándose de la actividad de explotación de viviendas de uso turístico, esta actividad no puede incardinarse dentro del uso residencial sino del uso terciario (al tratarse de un servicio consistente en proporcionar al usuario un alojamiento meramente temporal, sin carácter de residencia permanente, artículos 27 y 29 de la Ley 1/1999, de 12 de marzo, de Ordenación del Turismo de la Comunidad de Madrid , y artículos 2 y 6 del Decreto 79/2014, de 10 de julio , que regula los apartamentos turísticos y las viviendas de uso turístico en la Comunidad de Madrid), debiéndose tener en cuenta que el art. 155 de la Ley 9/2001, de 18 de julio, del Suelo de la Comunidad de Madrid , somete a licencia municipal la implantación de usos o la modificación de los ya establecidos para el desarrollo de actividades en terrenos, edificios, construcciones o instalaciones o partes de los mismos, aunque lo sea sin ejecución de obras de clase alguna, actividades entre las que se incluye la actividad turística regulada en el Decreto 79/2014.

Dicho lo anterior, hemos de tener en cuenta la reciente sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 19 de noviembre de 2020 (recurso de casación 5958/2019 ), en relación con la aprobación definitiva del PGOU de Bilbao en lo relativo a la regulación del uso de alojamiento turístico:

"(...) En ese marco, la calificación ---desde una perspectiva urbanística--- de las VUT como una actividad de equipamiento ---impidiendo su consideración urbanística como estrictamente residencial--- se nos presenta como razonable y, sobre todo, suficientemente motivado por el Ayuntamiento de Bilbao, que respeta, con su actuación ---y con la justificación que ofrece de su norma reglamentaria--- los ya más que conocidos criterios de proporcionalidad, claridad, objetividad, antelación, transparencia y accesibilidad, previstos en la Directiva de Servicios.

(...)Acierta, pues, la Sala de instancia cuando acepta como compatible ambas exigencias; esto es, la declaración responsable, desde una perspectiva autonómica y turística, y el informe de conformidad, desde una perspectiva municipal y urbanística. Es el artículo 18.1 ( "Libertad de establecimiento y libre ejercicio de la actividad turística" ) de la norma turística vasca la que expresamente compatibiliza esta doble exigencia, al señalar: " El ejercicio de la actividad turística es libre, sin más limitaciones que el cumplimiento de la legislación vigente que sea aplicable, de manera que cualquier persona interesada en la prestación de servicios turísticos pueda establecerse en Euskadi, previa presentación de la declaración responsable o de la comunicación y la obtención de la habilitación oportuna, en su caso.

(...). En línea con lo anterior, esta Sección también ha declarado que el ejercicio de la actividad de apartamentos turísticos sin la obtención de la preceptiva licencia de funcionamiento debe reputarse como clandestina e irregular que no legitima el transcurso del tiempo, pudiéndose acordar la paralización en cualquier momento, según una constante y reiterada doctrina jurisprudencial, recogida, entre otras, en SSTS de 4 de julio de 1995, recurso 8232/1990 , y 16 de marzo de 2000, recurso 1627/1992 ( sentencia de esta Sección de 16 de septiembre de 2016, recurso 683/2015 ).

Y en este sentido, podemos afirmar, con el Letrado del Ayuntamiento de Madrid, que no existe vulneración alguna del espíritu liberalizador de la Directiva de Servicios, dado que el ejercicio de la actividad de que se trate estará sujeto con carácter general al régimen de declaración responsable (control a posteriori de la Administración, de acuerdo con la Ordenanza para la Apertura de Actividades Económicas en la ciudad de Madrid aprobada por Acuerdo del Pleno de 28 de febrero de 2014), si bien en supuestos excepcionales, cuando es preciso modificar un uso de residencial a terciario, se requiere autorización previa o licencia .

Alega también la apelante, como segundo motivo de apelación, error en la interpretación del Derecho aplicable por parte de la sentencia recurrida, ya que el Ayuntamiento ha vulnerado el principio de irretroactividad de las disposiciones restrictivas de derechos individuales. Y ello por cuanto, según afirma, el ordenamiento jurídico aplicable a la concesión de una licencia sería el vigente en el momento de la solicitud, y el Acuerdo Interpretativo de 23 de enero de 2018 sienta un nuevo criterio interpretativo en cuanto a qué tipo de actividad conforman las viviendas de uso turístico, siendo injusto descargar sobre la actora los efectos de ese cambio repentino de criterio respecto de las viviendas de uso turístico cuando, de buena fe, ya había cumplido con todos los trámites exigidos por la Comunidad de Madrid y ya había empezado a operar. El Acuerdo Interpretativo fue publicado el 1 de febrero de 2018 y las declaraciones responsables fueron presentadas ante la Comunidad de Madrid el 25 y 26 de enero.

Sin embargo, no podemos aceptar tal alegato, pues el Acuerdo Interpretativo al que alude la recurrente no innova el ordenamiento jurídico y se dispone a plasmar nuevamente lo que ya establecían las normas jurídicas y había recogido en sus sentencias, anteriormente citadas, este Tribunal Superior de Justicia.

Así, la definición del uso residencial se encuentra establecida en el artículo 7.3.1 de las normas urbanísticas del Plan General de Ordenación Urbana de Madrid de 12 de junio de 1997, que establece que es uso residencial el que sirve para proporcionar alojamiento permanente a las personas, y el alquiler de viviendas vacacionales, como modalidad turística, no proporciona alojamiento permanente, sino ocasional y transitorio.

Y de conformidad con el artículo 7.6.1 de las normas urbanísticas, es uso terciario el que tiene por finalidad la prestación de servicios al público, las empresas u organismos, tales como, entre otros, los servicios de alojamiento temporal.

Por ese motivo no se ha vulnerado el principio de irretroactividad de disposiciones restrictivas de derechos individuales, ya que la normativa era anterior al ejercicio por parte de la recurrente de la actividad de explotación de viviendas de uso turístico. Ésta es la razón por la que la Comisión de Seguimiento del Plan General, sin separarse de ese modelo de razonar y en ejercicio de su función de interpretación de las Normas Urbanísticas del Plan General (reconocida en el artículo 1.1.5 de las citadas Normas Urbanísticas), adoptó, en fecha 23 de enero de 2018, un acuerdo publicado en el BOAM de 1 de febrero de 2018 relativo a la interpretación sobre la adscripción de uso y condiciones de aplicación que se han de requerir a los apartamentos turísticos y a las viviendas de uso turístico, pero sin que ello haya afectado a la normativa aplicable al presente supuesto de hecho.

Y finalmente, debemos también rechazar el tercer motivo del recurso: " Error en la interpretación del Derecho aplicable por parte de la sentencia recurrida. El Ayuntamiento ha vulnerado el principio constitucional de seguridad jurídica en su vertiente de confianza legítima", por cuanto, según dice la apelante, se ha alterado la tendencia que venía siguiendo desde hace varios años, según la cual solamente era necesaria la autorización sectorial autonómica mediante la declaración responsable del Decreto 79/2014 para poder operar apartamentos turísticos y viviendas de uso turístico.

Pues bien, de acuerdo con la STC 270/2015, de 17 de diciembre , el ámbito del principio de seguridad jurídica aparecería circunscrito a la ausencia de confusión normativa y a la previsibilidad de la aplicación normativa. Por su parte, el principio de confianza legítima -cuya protección aparece como corolario del de seguridad jurídica- no protege de modo absoluto la estabilidad regulatoria, ni la inmutabilidad de las normas precedentes, rechazándose un derecho de los actores económicos a que una determinada regulación permanezca inmutable, resultando compatible la estabilidad regulatoria con la producción de cambios legislativos, siempre y cuando tales cambios sean previsibles y derivados de exigencias claras del interés general.

En cualquier caso, siendo evidente que no existe confusión normativa, ni tampoco falta de previsibilidad de la aplicación de la norma, es obvio que no ha existido vulneración de los aludidos principios, y que la licencia municipal para la explotación de viviendas de uso turístico era exigida por el Ayuntamiento conforme a la normativa existente desde hace muchos años, como esta Sala ha tenido la ocasión de comprobar en múltiples recursos.

En el mismo sentido la Sentencia dictada por esta Sala y Sección 07 de mayo de 2021 ( ROJ: STSJ M 4516/2021 - ECLI:ES:TSJM:2021:4516 ) dictada en el recurso de apelación 874/2019 indica que hemos de precisar que esta Sala y Sección, mediante sentencia de 1 de diciembre de 2020 (recurso 471/2019, ECLI: ES: TSJM: 2020: 13803 ) ha procedido a estimar el recurso de apelación interpuesto por el Ayuntamiento de Madrid y, en consecuencia, a revocar dicha sentencia, llegando a las mismas conclusiones que las que aquí sostiene el Letrado Consistorial. Procedemos, por ello, a reproducir los fundamentos de derecho quinto y sexto de la indicada sentencia:

"Quinto.- Sobre la exigibilidad de licencia municipal para el destino de determinados inmuebles al uso propio de los alojamientos y viviendas de uso turístico poca duda nos ofrece la normativa aplicable.

Y, al respecto, debemos comenzar por puntualizar que tal clase de uso no merece, en absoluto, la calificación de residencial -teniendo como tal, conforme a la definición que ofrece el artículo 7.3.1 de las normas urbanísticas del Plan General de Ordenación Urbana de Madrid de 12 de junio de 1997, el que sirve para proporcionar alojamiento permanente a las personas- sino de uso terciario -esto es, el que tiene por finalidad la prestación de servicios al público, empresas u organismos-, en cuanto se trata de la prestación de servicios de hospedaje, destinado a proporcionar alojamiento temporal a las personas.

Así resulta, indudablemente, de la normativa autonómica aquí aplicable, al disponer el artículo 24 de la Ley 1/1999, de 12 de marzo, de Ordenación del Turismo de la Comunidad de Madrid que, a los efectos del referido Cuerpo legal, " (...) se entiende por actividad turística de alojamiento la ejercida por las empresas que presten servicios de hospedaje al público mediante precio, de forma profesional y habitual, bien sea de modo permanente o temporal, con o sin prestación de servicios complementarios ", incluyéndose como modalidades de alojamiento turístico, por lo que aquí interesa, tanto los establecimientos hoteleros y apartamentos turísticos como cualquier otra modalidad que reglamentariamente se determine ( artículo 25 del mencionado Cuerpo legal), entre las que el Decreto 79/2014, de 10 de julio, del Consejo de Gobierno , por el que se regulan los Apartamentos Turísticos y las Viviendas de Uso Turístico ha venido a incluir la prestación del servicio de alojamiento en apartamentos turísticos (definidos reglamentariamente como " los inmuebles integrados por unidades de alojamiento complejas, dotadas de instalaciones, equipamientos y servicios en condiciones de ocupación inmediata, destinados de forma habitual por sus propietarios o representantes, al alojamiento turístico ocasional, sin carácter de residencia permanente, mediante precio ") y las viviendas de uso turístico (teniendo tal consideración " aquellos pisos, estudios, apartamentos o casas que, de forma habitual, amueblados y equipados en condiciones de uso inmediato, son comercializados y promocionados en canales de oferta turística, para ser cedidos en su totalidad, por su propietario a terceros, con fines de alojamiento turístico y a cambio de un precio") que, precisamente y en cuanto tales modalidades de alojamiento turístico, tienen reglamentariamente proscrita la posibilidad de destinarse a la utilización como residencia permanente ni con cualquier otra finalidad distinta del uso turístico ( artículo 6 del Decreto 79/2014 ), imposibilidad de subsumir tal actividad en el uso residencial que hemos tenido ocasión de poner ya de manifiesto en nuestra Sentencia de 5 de junio de 2020, dictada en el recurso de apelación núm. 1043/2018 , en la que, recordando que los derechos y facultades de los propietarios vienen determinados por la clasificación y, en su caso, calificación urbanística - artículo 9 de la Ley 9/2001, de 17 de julio, del Suelo de la Comunidad de Madrid - afirmábamos que "(...) la actividad de explotación de establecimientos turísticos, por su propia naturaleza, ya se trate de apartamentos turísticos, ya de viviendas de uso turístico o de establecimientos de turismo rural, no puede incardinarse dentro del uso residencial sino dentro del uso terciario -al tratarse de un servicio consistente en proporcionar al usuario un alojamiento meramente temporal, sin carácter de residencia permanente ( artículos 27 y 29 de la Ley 1/1999, de 12 de marzo, de Ordenación del Turismo de la Comunidad de Madrid y artículos 2 y 6 del Decreto 79/2014, de 10 de julio , que regula los apartamentos turísticos y las viviendas de uso turístico en la Comunidad de Madrid) ".

Así las cosas es de tener en cuenta que, como poníamos también de manifiesto en la Sentencia de 5 de junio de 2020 citada, el artículo 155 de la Ley 9/2001, de 18 de julio, del Suelo de la Comunidad de Madrid somete a licencia municipal la implantación de usos o modificación de los ya establecidos para el desarrollo de actividades en terrenos, edificios, construcciones o instalaciones o partes de los mismos, aunque lo sea sin ejecución de obras de clase alguna, actividades entre las que se incluye la actividad turística regulada por Decreto 79/2014, pues, como exponíamos en nuestras Sentencias de 25 de octubre de 2012 (apelación 345/2011 ) y de 17 de abril de 2013 (apelación 918/2011 ), si, ciertamente, la actividad de viviendas vacacionales es una modalidad de explotación turística extra-hotelera que, por su propia naturaleza, se incardina dentro del suelo de uso residencial o de vivienda -al ser evidente que ni existen ni pueden existir viviendas de ningún tipo en suelo terciario- y, precisamente por ello, no existe ninguna norma sectorial que exija para el ejercicio de esta actividad una licencia municipal (excepción hecha a la licencia de primera ocupación), el uso que se pretende no es residencial sino terciario y, por lo tanto, no está amparado por la licencia de primea ocupación, siendo precisa una licencia que cambie el uso urbanístico, criterio asimismo acogido en posteriores Sentencias de 3 de julio de 2019 (rec. 265 2019 ) y de 27 de julio de 2020 (apelación 360/2019 ).

En el supuesto concreto sometido a nuestra consideración exponiéndose en la Sentencia apelada que el edificio en el que se viene desarrollando el uso a que viene referido la orden de cese impugnada en la instancia tiene autorizado un uso residencial y no el de servicios terciarios, asiste razón a la Administración apelante cuando aduce, en su escrito de recurso, que no puede desarrollarse por la mercantil actora y aquí apelada en el inmueble de referencia la actividad de apartamentos/viviendas turísticas en tanto en cuanto no se obtenga la licencia municipal que ampare dicho uso, quedando extramuros del presente recurso todas las cuestiones atinentes a actos posteriores y distintos a las que hace mención (...) en su escrito de oposición, tales como las concernientes a la conformidad o no a Derecho del Plan Especial de regulación del uso de servicios terciarios en la clase de Hospedaje aprobado por el Pleno del Excmo. Ayuntamiento de Madrid el 27 de marzo de 2019 y del acuerdo de 1 de febrero de 2018 o el alcance de la Sentencia de esta Sala y Sección de fecha 3 de abril de 2019 (dictada, por lo demás, en apelación, en una pieza separada de medidas cautelares y sin el alcance, por tanto, que pretende asignar a la indicada resolución judicial la apelada, además de no ser dable inferir de la argumentación contenida en la Sentencia aludida presunción alguna de legalidad de las viviendas turísticas que operaban antes de la fecha del referido acto administrativo amparadas en el Decreto 79/2014 y sin habilitación municipal).

Sexto .- Resultando de la mera lectura del acto administrativo impugnado en la instancia que el mismo se encuentra provisto de una motivación adecuada y suficiente en orden a garantizar al administrado el conocimiento de las razones que sustentan desde un punto de vista fáctico y jurídico la orden de cese y articular adecuadamente su derecho de defensa y constituyendo la normativa citada en la meritada resolución administrativa -buena parte de la cual no es sino la que hemos citado en la presente Sentencia- fundamentación jurídica idónea, por sí sola -sin implicar, en consecuencia, en modo alguno y frente a lo aducido por la apelada en su escrito de oposición, una aplicación retroactiva del acuerdo de la Comisión de Seguimiento de 23 de enero de 2018, pues de lo que se trata es de interpretar la normativa vigente- no podemos sino concluir en la plena conformidad a Derecho del acto administrativo impugnado, con la consecuente desestimación del recurso contencioso administrativo entablado por (...)

Pues bien, lo anterior sin duda es suficiente para estimar el recurso de apelación interpuesto por el Letrado del Ayuntamiento de Madrid, procediendo a revocar la sentencia de instancia. Ello, no obstante, consideramos necesario además realizar las siguientes precisiones.

Así, debemos distinguir, en todo caso, entre las competencias municipales en materia de ordenación urbana y las de promoción y ordenación turística que el artículo 26.1.21º de la Ley Orgánica 3/1983, de 25 de febrero, del Estatuto de Autonomía de la Comunidad de Madrid , atribuye a la Comunidad Autónoma de Madrid, siendo buena muestra de ello la obligación que el artículo 5.1 del Decreto 79/2014, de 10 de julio, del Consejo de Gobierno , por el que se regulan los apartamentos turísticos y las viviendas de uso turístico de la Comunidad de Madrid, dispone tanto para apartamentos turísticos como para las viviendas de uso turístico de "cumplir las normas sectoriales aplicables a la materia" y, en particular, las "normas de seguridad, urbanismo, accesibilidad, sanidad, medio ambiente y propiedad horizontal". Así, podemos distinguir:

- Es la Comunidad Autónoma la que, al amparo de la competencia asumida en el marco del artículo 148.1. 18º de la Constitución y con arreglo al artículo 26.1.21º del Estatuto de Autonomía, establece las distintas modalidades de alojamiento turístico, rigiéndose, cada una de ellas, por su normativa específica.

-Por su parte, es al Ayuntamiento de Madrid al que compete, en el ejercicio de la potestad de planeamiento y en lo que aquí interesa, regular la tipología de los usos (artículo 7.2.2 de las NN.UU) o el régimen de interrelación de los mismos (artículo 7.2.3).

Por ello, la intervención normativa municipal, en uso y ejecución de las competencias urbanísticas que le son propias, no puede ofrecer dudas.

En línea con lo anterior, esta Sección también ha declarado que el ejercicio de la actividad de apartamentos turísticos sin la obtención de la preceptiva licencia de funcionamiento debe reputarse como clandestina e irregular que no legitima el transcurso del tiempo, pudiéndose acordar la paralización en cualquier momento, según una constante y reiterada doctrina jurisprudencial, recogida, entre otras, en SSTS de 4 de julio de 1995, recurso 8232/1990 , y 16 de marzo de 2000, recurso 1627/1992 ( sentencia de esta Sección de 16 de septiembre de 2016, recurso 683/2015 ).

Y en el mismo sentido las Sentencias dictada por esta Sala y Sección de 11 de febrero de 2022 ( ROJ: STSJ M 1150/2022 - ECLI:ES:TSJM:2022:1150 ) dictada en el recurso de apelación 107/2021, 30 de marzo de 2022 ( ROJ: STSJ M 3684/2022 - ECLI:ES:TSJM:2022:3684 ) dictada en el recurso de apelación 278/2021 y la de 21 de julio de 2022 ( ROJ: STSJ M 9120/2022 - ECLI:ES:TSJM:2022:9120 ) dictada en el recurso de apelación 399/2022 .

Por tanto, debe desestimarse el recurso de apelación pues el auto apelado realiza conforme a la jurisprudencia citada una adecuada ponderación de los intereses en conflicto.

De conformidad con el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso en segunda instancia se impondrán las costas al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición, no apreciándose la concurrencia de dichas circunstancias excepcionales y estableciendo el apartado 3º de dicho precepto que. la imposición de las costas podrá ser a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima, el Tribunal haciendo uso de esta facultad fija las costas a abonar por el apelante en la suma de MIL Euros (1.000 €) en concepto de honorarios del letrado consistorial, sirviendo un testimonio de la presente sentencia para que la Administración acreedora inicie el procedimiento de apremio, en defecto de pago voluntario, en aplicación del apartado 4º del citado artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa para lo que no será necesario solicitar ni practicar tasación de costas entregando el Letrado de la administración de Justicia el testimonio con código de verificación segura a solicitud de la parte

Vistas las disposiciones legales citadas

FALLO 

QUE DESESTIMAMOS EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por el Procurador don José Andrés Cayuela Castillejo en nombre y representación de Sofía contra el auto dictado el día el día 13 de noviembre de 2023 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 26 de Madrid en la pieza de medidas cautelares derivada del Procedimiento Ordinario número 577 de 2023 que se confirma íntegramente, condenando al recurrente al abono de las costas causadas en esta alzada, que se fijan en la suma de MIL Euros (1.000 €) en concepto de honorarios del letrado consistorial sirviendo un testimonio de la presente sentencia para que la Administración acreedora inicie el procedimiento de apremio, en defecto de pago voluntario para lo que no será necesario solicitar ni practicar tasación de costas entregando el Letrado de la administración de Justicia el testimonio con código de verificación segura a solicitud de la parte.

Notifíquese la presente resolución a las partes con la advertencia de que contra misma cabe presentar recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, con justificación del interés casacional objetivo que presente.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2612-0000-85-0234-24 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un "Recurso" 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92- 0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 2612-0000-85-0234-24 en el campo "Observaciones" o "Concepto de la transferencia" y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.