Prevaricación urbanística: concesión de licencia de primera ocupación por concejal pese a las deficiencias detectadas

Tribunal Supremo , 17-04-2024
, nº 325/2024, rec.1672/2022,  

Pte: Martínez Arrieta, Andrés

ECLI: ES:TS:2024:1986

ANTECEDENTES DE HECHO 

El Juzgado de lo Penal n.º 4 de Valencia tramitó el Procedimiento Abreviado n.º 234/2018, dimanante del PAB n.º 4/2011 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n.º 2 de Requena, que dictó auto de incompetencia de 10 de octubre de 2018, por presunto delito de prevaricación administrativa y delito de falsedad de documento público por funcionario, contra Pio figurando como acusación el Ministerio Fiscal y como acusación particular D. Sabino y otros. Dicho auto contenía la siguiente PARTE DISPOSITIVA:

"DISPONGO: Se declara la incompetencia de este Juzgado de lo Penal para conocer y fallar el presente Procedimiento Abreviado 234/2018, instruido por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n.º 2 de Requena, Procedimiento Abreviado 4/2011, por delito de prevaricación administrativa y delito de falsedad por funcionario de documento público señalando como Tribunal competente la Audiencia Provincial de Valencia, a la que se remitirán las actuaciones con testimonio de este auto (que servirá como respetuosa exposición) y con atento oficio remisorio [...]"

Se remitió el procedimiento a la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Valencia, después de que una de las acusaciones así lo solicitara al inicio de la vista oral que tuvo lugar el 2 de octubre de 2018, devolviéndose para que el Juzgado de lo Penal resolviera el recurso de reforma. Fue remitido de nuevo a la Audiencia Provincial de Valencia, cuya Sección Segunda, dictó auto de 7 de marzo de 2019, que contiene los siguientes HECHOS:

"PRIMERO. - Correspondió a este Tribunal por turno de reparto el Procedimiento Abreviado cuyo enjuiciamiento había correspondido, previamente, al Juzgado de lo Penal Nº 4 DE VALENCIA, como PAB Nº 234/2018.

El Juzgado de lo Penal, ante el que el Juzgado de Instrucción había abierto juicio oral, lo remitió a este Tribunal, después de que una de las acusaciones así lo solicitara al inicio de la vista oral que tuvo lugar el 2 de octubre de 2018.

SEGUNDO. -Recibidas las actuaciones se devolvieron para que el Juzgado de lo Penal resolviera el recurso de reforma que había sido interpuesto contra el auto de 10 de octubre de 2018 por el que se acordó por parte de dicho Juzgado su incompetencia para enjuiciar los hechos.

El Juzgado desestimó el recurso y remitió las actuaciones a este Tribunal, donde fueron recibidas el pasado 22 de febrero. En cumplimiento de lo establecido en el art. 759.2 LECrim, se dio traslado a las partes, a efectos de informar sobre la competencia de este Tribunal para conocer de los hechos objeto de los escritos de acusación y para cuyo enjuiciamiento se había abierto juicio oral.

La representación procesal de D. Sabino y Otros, informó solicitando el mantenimiento de la competencia por este Tribunal, mientras que el Ministerio Fiscal y el resto de partes personadas, nada alegaron."

La resolución dictada por la citada Audiencia contenía el siguiente tenor literal: "PARTE DISPOSITIVA En atención a todo lo expuesto, la Sección segunda de la Audiencia Provincial de Valencia, ha decidido:

PRIMERO: Declarar la incompetencia de este Tribunal para el enjuiciamiento de los hechos objeto de la presente causa y remitirla al Juzgado de lo Penal por ser el mismo el órgano competente para ello.[...]"

Contra dicha resolución se interpuso recurso de súplica, dictándose auto por la mencionada Audiencia de fecha 29 de marzo de 2019 con el pronunciamiento siguiente: " PARTE DISPOSITIVA En atención a todo lo expuesto, la, Sección segunda de la Audiencia Provincial de Valencia, ha decidido:

PRIMERO: Desestimar el recurso de súplica interpuesto por la representación procesal de D. Sabino y otros, contra el auto de 7 de marzo de 2019.[...]"

Notificado el auto a las partes, se preparó recurso de casación, por la representación de D. Sabino y otros, dictándose Sentencia por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo n.º 200/2021, de 4 de marzo, con la siguiente parte dispositiva: "FALLO: Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido

1.º) Estimar el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de D. Sabino, D.ª Sofía, D. Carlos Jesús, D.ª Verónica, D.ª Yolanda, D.ª Marí Trini, D. Juan Manuel, D. Juan Francisco, D.ª Adoracion y D.ª Alicia, contra el auto dictado por la Audiencia Provincial de Valencia, Sección Segunda, de 7 de marzo de 2019, P. A. 137/2018, declarando la competencia para enjuiciamiento de los hechos a la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Valencia, devuélvase la presente causa a dicha Audiencia.

2.º) Declarar de oficio las costas causadas en esta casación.[...]"

En sesión de 23, 24 y 25 de noviembre de 2021 se celebró juicio oral y público en la Audiencia mencionada, dictándose sentencia n.º 44/2022 de 1 de febrero, que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"PRIMERO.- Casas Balcón de Montroy SL ejecutó obras de promoción y construcción de seis viviendas unifamiliares aisladas en la URBANIZACION000, en el término municipal de Turís. Se concedió licencia de obras mayores para la ejecución de la promoción de viviendas a dicha mercantil en fecha 9 de mayo de 2006, condicionada la concesión de la licencia de primera ocupación a:

- la terminación y recepción municipal de las obras de urbanización que debían simultanearse con la construcción de las viviendas;

- la aportación de certificación de la compañías suministradoras de agua potable que garantizara caudal y potabilidad de la misma y, por parte de la compañía suministradora, energía eléctrica de potencia suficiente y estar en condiciones de contratación;

- la aportación de contrato de mantenimiento de la estación depuradora con una empresa especializada del sector.

Solicitada la concesión de la licencia de primera ocupación en relación a las citadas seis viviendas unifamiliares, el Arquitecto Técnico del Ayuntamiento de Turís, D. Anton, emitió un informe techado el 20 de diciembre de 2007 en el que concluía que no procedía la concesión de dicha licencia, dado que entendía que las obras ejecutadas no se ajustaban al acuerdo aprobatorio de la licencia de obra por los siguientes motivos:

- La altura de la cornisa de la parte posterior de algunas viviendas -las de tipo B- superaba la altura de 7 metros especificados como máximo en el art. 55 de las normas subsidiarias de planeamiento del Ayuntamiento de Turís.

- La posición de las piscinas se había modificado y su localización incumplía las citadas normas subsidiarias.

- Las viviendas no tenían resuelta la dotación de los casilleros postales, lo que constituía un requisito exigido en la resolución que concedió la licencia de obras.

- Las aceras se encontraban en construcción.

- El informe aportado sobre las depuradoras instaladas no era adecuado por no incorporar certificados de fabricación de la depuradora y de montaje de la misma suscrito por el técnico director de las obras, con los visados del pertinente colegio profesional.

- Faltaba correspondencia entre los planos del proyecto y el proyecto en relación a qué subgrupo de viviendas pertenecían cada una de las mismas,

- Faltaba certificación de instalación eléctrica de baja tensión suscrito por empresa instaladora y visado por industria.

- Faltaba certificación de las compañías suministradoras de energía acreditativa del abono de los derechos de las acometidas generales y de estar, por tanto, en disposición de que los interesados pudieran contratar el suministro,

- Faltaba documentación acreditativa de la cesión total de los viales totalmente urbanizados.

El 7 de enero de 2008, D. Pio, en su calidad de Concejal delegado de Urbanismo del Ayuntamiento de Turís, dentro del procedimiento administrativo que se tramitaba en dicho Ayuntamiento n° 90/07 para la concesión de la licencia municipal de primera ocupación a las seis viviendas unifamiliares promovidas por Casas Balcón de Montroy SL, dictó una providencia en la que, partiendo del informe negativo a la concesión de dichas licencias emitido por el señor Roque de 20 de diciembre de 2007, se concedía un plazo de 15 días a dicha mercantil para la subsanación de las deficiencias identificadas en dicho informe, con el apercibimiento de que si no se subsanaban las mismas en dicho plazo se tendría a la parte solicitante por desistida de su petición.

Dicha resolución le fue notificada a la mercantil solicitante el 16 de enero de 2008.

El 14 de enero de 2008, el señor Pio, en su calidad de Concejal delegado de Urbanismo, dentro del procedimiento administrativo que se tramitaba en el Ayuntamiento de Turís 90/07 para. la concesión de la licencia municipal de primera ocupación a las seis unifamiliares promovidas por Casas Balcón de Montroy SL. resolvió conceder la licencia de primera ocupación para las seis viviendas.

Al momento de la concesión de la licencia de primera ocupación por el señor Pio, ni se habían subsanado las deficiencias detectadas por el Aparejador del Ayuntamiento, ni las viviendas estaban en condiciones aptas para su uso y, de hecho, corno consecuencia de la falta de condiciones para su uso y, en particular, las deficiencias que impedían conectar las viviendas a una red de suministro de agua potable y a la red de suministro de electricidad, los adquirentes de las viviendas carecieron de suministro de agua potable al menos hasta mayo de 2009 y no pudieron disfrutar de suministro de energía eléctrica en condiciones ordinarias hasta el año 2016.

SEGUNDO.- La mercantil Viviendas Imperio SL solicitó el 30 de julio de 2008 la concesión de la licencia de primera ocupación para las viviendas, locales, plazas de garaje y trasteros del edificio promovido por dicha mercantil y construido en las calles 1° de Mayo y Godelleta de la localidad de Turín, Con la solicitud se acompañaron los certificados de final de obra emitidos el 18 y 21 de julio de 2021 por el arquitecto y aparejador del edificio, el acta de recepción de la obra por parte del promotor, de 25 de julio de 2008 y la licencia de obras mayores concedida el 23 de diciembre de 2005 para la ejecución del proyecto.

Dentro del procedimiento incoado a raíz de dicha solicitud -expediente 49/2008- la primera resolución que consta dictada es el acuerdo dictado el 6 de abril de 2009 por el Concejal delegado de Urbanismo, D. Pio, en el que ordenaba que ios Servicios Técnicos y Jurídicos Municipales comprobaran .el cumplimiento de las condiciones pertinentes para otorgar la licencia y que, tras el informe técnico, pasara el expediente a Secretaría para la emisión del informe propuesta; con dichos informes debía pasarse el expediente a la Alcaldía para resolución definitiva,

En cumplimiento de dicho acuerdo, se incorporó a dicho expediente el informe de 1 de junio de 2009, emitido por Jose Daniel, Aparejador Municipal, en el que se indicaba que no se aportaba con la solicitud de licencia de primera ocupación la documentación. de las compañías suministradoras de los servicios de energía eléctrica y agua potable, justificativa de que el edificio estuviera en condiciones adecuadas para contratar ambos suministros.

En el informe se proponía que el promotor aportara lo siguiente: documentación técnica -planos y memoria- suficiente, firmada por los técnicos redactores del proyecto y visada por el correspondiente colegio profesional, en la que se reflejara la situación real, tal y como había quedado el edificio acabado, con el fin de que la misma fuera informada Por el Arquitecto Municipal a fin de verificar que se cumplían los parámetros urbanísticos y de, diseño y habitabilidad, así como los documentos relativos a los suministros de agua y luz antes indicados, También refería el informe que la documentación facilitada por la promotora no hacía mención a la licencia ambiental y de apertura de garaje, que sería objeto de informe del Ingeniero Municipal.

El Ingeniero Municipal del Ayuntamiento de Turís, Carlos Francisco, emitió el 12 de junio de 2009 un informe sobre las irregularidades observadas en el garaje: problemas en los cuadros eléctricos; existencia de cables de corriente tendidos "de mala manera", para dotar de corriente provisional a las viviendas; problemas de señalización: problemas en puerta vestíbulo; ausencia de barrera de protección en una rampa; ausencia de equipos de ventilación forzada; la distancia libre entre forjados, en algunas puntas, no alcanzaba los 2,20 m mínimos; no había extintores; había plazas que no tenían las dimensiones mínimas y una que, proyectada, no existía -la 11-: se indicaba que no constaba certificado que avalara que las bocas de incendio contaran con caudal y presión necesarias; que no había equipos de bombeo; problemas múltiples en cuadros de contadores, bombas y depósitos, ausencia de protecciones en tubos de telecomunicaciones; no se había podido comprobar el correcto funcionamiento del alumbrado; la bomba de achique estaba mal colocada lo que provocaría que se inundaran, 'de acumularse agua, cuarto de contadores, trasteros y cuarto de bombas. El informe del ingeniero municipal finalizaba informando que no procedía la concesión de la licencia solicitada.

El Ayuntamiento, a pesar de que el informe del Ingeniero señalaba que no procedía conceder la licencia de primera ocupación, trató las deficiencias que recogía dicho informe como subsanables y así, se acordó en fecha 12 de junio de 2009 requerir a la Promotora para que .solventara esas deficiencias en un plazo de diez días con el apercibimiento de que si no lo hacía en dicho plazo se le tendría por desistida de la petición de licencia. La comunicación llegó a Viviendas Imperio el 1 de julio de 2009

A pesar de que en el expediente municipal abierto a raíz de la presentación de la solicitud de concesión de la licencia de primera ocupación no se habían siquiera recabado los informes técnicos legalmente preceptivos para poder resolver sobre la concesión o denegación de la licencia y que los mismos no fueron recabados sino a partir del acuerdo de 6 de abril de 2009, Juan Enrique, fuera del procedimiento y con la finalidad de que los compradores, al tiempo de otorgar la escritura de compra-venta, actuaran en la creencia de que el edificio contaba con la licencia de primera ocupación, simuló un acuerdo de concesión de dicha licencia y lo fechó el 5 de agosto de 2008, Coplas de dicha resolución fueron entregadas a los compradores de viviendas, garajes y trasteros del edificio que, así, adquirieron dichos inmuebles en la creencia de que contaban con licencia de primera ocupación, aunque los inmuebles que adquirieron no se encontraban en condiciones de habitabilidad.

La licencia de primera ocupación se concedió, finalmente, dentro del expediente. NUM000 de Declaración Responsable de Primera Ocupación, licencia de la que quedó excluido el garaje. "

Dicha resolución contiene el siguiente pronunciamiento: "FALLAMOS En atención a todo lo expuesto, visto además lo dispuesto por los artículos 24, 25 y 120.3 de la Constitución, los artículos 1 y 2, 10, 15, 27 a 34, 54 a 58, 61 a 67, 70, 73 y 74, 110 a 115 y 127 del Código Penal, los artículos 142, 239 a 24-, 741 y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, la Sección segunda de la Audiencia Provincial de Valencia, ha decidido:

PRIMERO.- Condenamos a D. Pio como autor de un delito de falsificación de documento oficial del art. 390.1.2º del Código Penal, concurriendo la atenuante analógica de dilaciones indebidas muy cualificadas, a las penas de:

- UN AÑO y SEIS MESES de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo; MULTA de TRES MESES a razón de DOCE euros por cuota diaria, con la responsabilidad personas subsidiaria en caso de impago que proceda en aplicación del art. 53.1 del Código Penal.

- UN AÑO de inhabilitación especial para el ejercicio de empleo o cargo público

SEGUNDO.- CONDENAMOS A D. Pio a abonar DOS MIL EUROS, más los intereses legales del art. 576 LECivil, en concepto de indemnización, a cada una de las siguientes personas:

- Adoracion,

- Juan Manuel,

- Sofía,

- Juan Francisco,

- Alicia,

- Carlos Jesús,

- Verónica,

- Yolanda,

- Marí Trini,

- Bernardo,

- Calixto,

- Carlos,

- Cayetano,

- Cesareo,

- Marisa,

- Mercedes y

- Milagrosa.

TERCERO.- Absolvemos a D, Pio del delito de prevaricación urbanística del art, 320.2 del Código Penal del que le acusaba el Ministerio Fiscal por la concesión de la licencia de primera ocupación de fecha 14 de enero de 2008.

CUARTO.- Condenamos a D. Pio a pagar la mitad de las costas procesales, incluyendo la totalidad de las costas provocadas por la intervención como

acusadores particulares de Adoracion, Juan Manuel, Sofía, Juan Francisco, Alicia,. Carlos Jesús, Verónica, Yolanda, Marí Trini, Bernardo, Calixto, Carlos, Cayetano, Cesareo, Marisa, Mercedes y Milagrosa. [...]. "

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación del Ministerio Fiscal y de Pio , que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente, formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Recurso del Ministerio Fiscal

MOTIVO PRIMERO Por infracción de ley, al amparo del art, 849.1 de la LECrim, por inaplicación del artículo 320.2 del Código Penal

MOTIVO SEGUNDO Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 de la LECrim, por vulneración de la tutela judicial efectiva del artículo 24 de la Constitución.

Recurso de Pio

PRIMER MOTIVO: POR INFRACCIÓN DE PRECEPTO CONSTITUCIONAL Se formula al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ, por cuanto la sentencia recurrida infringe el derecho fundamental a la presunción de inocencia que consagra nuestra CE en su artículo 24, número 2, en relación con el artículo 53, número 1, del propio Texto Constitucional.

SEGUNDO MOTIVO: POR INFRACCIÓN DE PRECEPTO CONSTITUCIONAL Se formula al amparo del artículo 5.4 Ley Orgánica del Poder Judicial y artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por Vulneración del Derecho Fundamental residenciado en el art. 24.1 y la tutela judicial efectiva que entendemos ha sido vulnerada al no contemplar la cuasi prescripción del delito por el que ha sido condenado.

TERCER MOTIVO: POR QUEBRANTAMIENTO DE FORMA Se formula al amparo del artículo 850.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con lo previsto en el artículo 24 de la Constitución Española.

CUARTO MOTIVO: POR INFRACCIÓN DE LEY Se formula al amparo de lo dispuesto en el art. 849 de la LECRIM, en su número segundo, por infracción de precepto legal, al haberse aplicado indebidamente el articulo 21.6 del Código Penal y el 66.1.2

QUINTO MOTIVO: POR INFRACCIÓN DE LEY Infracción de Ley al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por error en la apreciación de la prueba, basado en documento

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Por Providencia de esta Sala de fecha 17 de enero de 2024 se señala el presente recurso para fallo para el día 16 de abril de 2024, prolongándose la deliberación del mismo hasta el día de la fecha.

FUNDAMENTOS DE DERECHO 

El objeto de nuestro conocimiento en este recurso de casación es el análisis de los recursos interpuestos contra la sentencia condenatoria respecto del recurrente por un delito de falsedad en documento oficial. También recurre el Ministerio Fiscal por la absolución del delito de prevaricación urbanística del que fue acusado en la instancia. En síntesis, el hecho probado de la sentencia refiere que el acusado, concejal delegado del área de urbanismo del Ayuntamiento de Turís, (Valencia), en una construcción en la cual el arquitecto municipal había opuesto determinadas objeciones a la concesión de la licencia municipal de primera ocupación, y que el propio acusado había ordenado la realización de las mismas como exigencia previa a la concesión de la licencia mediante una providencia, dos días antes de notificar dicha providencia en la que concedía un plazo de 15 días a la entidad constructora para la subsanación de deficiencias identificadas en el informe, el acusado, "dentro del procedimiento administrativo que se tramitaba en el Ayuntamiento, resolvió conceder la licencia de primera ocupación para 6 viviendas". Señala el hecho probado que ni las viviendas estaban en condiciones aptas para su uso, y de hecho, como consecuencia de la falta de condiciones para su uso y en particular, de las deficiencias que impedían conectar las viviendas a una red de suministro de agua potable y a la red de suministros de electricidad, los adquirentes de viviendas carecían del suministro de agua potable. Respecto de otra construcción de viviendas en el término municipal, que presentaban diversas deficiencias de acomodación con el proyecto original, puestas de manifiesto por el arquitecto municipal, "a pesar de que el expediente municipal abierto a raíz de la presentación de la solicitud de concesión no se habían ni siquiera recabado los informes técnicos legalmente precisos.... el acusado, fuera del procedimiento y con la finalidad de que los compradores, al tiempo de otorgar la escritura de compraventa actuaran en la creencia de que el edificio contaba con la licencia de primera ocupación, simuló un acuerdo de concesión de dicha licencia y lo fechó el 5 de agosto del 2008", otorgándose copias de dicha concesión simulada a los compradores que la adquirieron en la creencia de que contaban con la licencia de primera ocupación.

La sentencia condena al acusado como autor de un delito de falsedad del artículo 390.1.2 del Código Penal, y es absolutoria al respecto del delito de prevaricación urbanística del artículo 320.2 del Código Penal del que había sido acusado por el Ministerio Fiscal. Contra la sentencia, formaliza el recurso de casación, en primer lugar el condenado por delito de falsedad, y el Ministerio Fiscal por la absolución del delito de prevaricación del art. 320 CP.

Recurso de Pio

PRIMERO.- En el primer motivo de su formalización denuncia la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia en el que desarrolla, con cita de nuestra jurisprudencia, el contenido esencial del derecho que invoca en la impugnación para concluir su argumento, señalando que no se ha probado ni la intención dolosa, ni la realización de la conducta, a sabiendas de su injusticia.

Para la resolución del motivo, recordemos que este recurrente ha sido absuelto del delito de prevaricación. Pese a ello, invoca la ausencia del elemento subjetivo propio del delito de prevaricación, la actuación a sabiendas de su injusticia, si bien refiere su queja al dolo de los delitos de falsedad y su concurrencia en el hecho enjuiciado.

El motivo se desestima. De acuerdo a nuestra jurisprudencia hemos señalado que todas las modalidades falsarias descritas en el artículo 390 del Código Penal, aparecen vertebradas por la existencia de un elemento subjetivo del injusto que se integra por la voluntad del acusado de introducir en el tráfico jurídico un documento con conciencia de la existencia de un factor falsario que altera la verdad en el documento generado, capaz de producir engaño en el en el ámbito al cual va destinado. Ese ánimo falsario queda patente en los hechos probados de la sentencia impugnada cuando se refiere que el acusado "simuló" un documento en el que aparentaba que se había otorgado la licencia de primera ocupación respecto de un inmueble en que los servicios técnicos habían informado la falta de acomodación a las exigencias previstas en la obra autorizada. Es más, se relata que ni siquiera se había aprobado la resolución de concesión de licencia, sino que el acusado, consciente de que no se habían cumplido los requisitos administrativos precisos y señalados por los informes municipales como necesarios para poder conceder la licencia de primera ocupación, ni siquiera se habían solicitado los documentos que instaba el aparejador municipal. No obstante, el acusado simuló haber concedido la licencia, generando un documento, que fechó el 5 de agosto de 2008, en el que simula la concesión de la licencia.

En la sentencia impugnada, folio 15 de la motivación, se expresa la prueba practicada que resulta de la documental sobre la aparente resolución que consta en la causa, folios 178 y 549 y en las diversas copias de escrituras de compraventa, en fecha en la que el acusado era concejal delegado de urbanismo. Los compradores declararon en el juicio oral sobre la recepción de los documentos y el propio acusado afirmó en el juicio la emisión del documento, razonando la sentencia sobre su emisión, analizando el expediente administrativo referido a la construcción. No se ha practicado ninguna prueba que permita cuestionar el dolo falsario y tampoco para afirmar la imputación imprudente del hecho probado, que, desde luego, no refiere una omisión del deber de cuidado respecto a su emisión, sino una actuación consciente y voluntaria referida a la generación de un documento, simulación, de un documento inexistente. Lo que refiere el hecho probado resulta de la documental, de las testificales practicadas en el juicio oral, y de la propia declaración del acusado, que simuló la concesión de una licencia de primera ocupación, facilitando copias de las mismas a los compradores que la recibían como cierta y real y que fue incorporada a la documentación de la compraventa para producir los efectos propios de la licencia.

Se ha practicado en el juicio la precisa actividad probatoria.

Consecuentemente, el motivo se desestima.

SEGUNDO.- En el segundo motivo, formalizado por vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, denuncia que se ha vulnerado su derecho al no contemplar la cuasi prescripción del delito por el que ha sido condenado. Refiere que los hechos tuvieron lugar el 5 de agosto del 2008 y que han transcurrido más de 13 años en el enjuiciamiento de los hechos, por lo que considera que este plazo, incomprensiblemente largo, supone la vulneración del derecho que fundamenta la impugnación.

El motivo se desestima. El Tribunal de Instancia ha aplicado a los hechos, precisamente por el largo tiempo transcurrido desde la denuncia de los hechos hasta su definitivo enjuiciamiento, la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal de dilaciones indebidas, y las ha cualificado para reducir en grado la penalidad al delito por el que ha sido condenado. La pretensión del recurrente confunde los presupuestos fácticos de las dilaciones indebidas, que se producen en el seno del procedimiento judicial por su retraso extraordinario e injustificado, con lo que en alguna jurisprudencia hemos señalado como cuasi prescripción, en referencia a la dilación que se produce entre la fecha de comisión de los hechos y la fecha de interposición de la denuncia, en donde hemos considerado la necesidad de obviar que este espacio temporal sea aprovechado por la parte perjudicada para configurar una especie de estrategia dilatoria, concebida con el exclusivo propósito de generar una interesada incertidumbre en el autor de un hecho delictivo, presionando al autor de un hecho delictivo procurando su reparación extrajudicial ( STS 30 de diciembre de 2015). Este supuesto no concurrente en las presentes actuaciones en las que la fecha de la comisión de los hechos, la de 5 de agosto del 2008, y la fecha de inicio de las actuaciones, el 1 de julio del 2009, no es posible atisbar una dilación temporal que permita esa consideración.

En todo caso, la pretensión deducida en el recurso se vertebra en el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva cuyo contenido esencial, poliédrico, no alcanza a comprender la interpretación de la norma que el recurrente propone, en este caso, la aplicación de un elemento de análoga significación "cuando no es posible trazar la análoga significación con las categorías normativas típicas de referencia" ( STS Pleno 85/2024, de 25 de enero).

La falta de contenido casacional hace que el motivo deba ser desestimado.

TERCERO.- En el tercer motivo de casación, denuncia la vulneración de su derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, al omitirse la situación como responsable civil subsidiario del Ayuntamiento de Turís.

El motivo carece de contenido casacional. El recurrente fue llamado al proceso como imputado, y acusado, carece de legitimidad para señalar la responsabilidad civil subsidiaria del Ayuntamiento de Turís, en el que el acusado era concejal de dicho Ayuntamiento, y responsable del área de urbanismo. El acusado carece de legitimación para llamar al proceso a un responsable civil subsidiario, pues esa función procesal por la que se establece la relación jurídica procesal, corresponde a la acusación que podría haber postulado esa posición procesal respecto de la del Ayuntamiento. Consecuentemente, no cabe la censura que el recurrente formula, por lo que el motivo se desestima.

CUARTO.- En el cuarto de los motivos de la casación, denuncia el error de hecho en la valoración de la prueba del número 2 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, afirmando, no obstante, como fundamento de su impugnación, la infracción del precepto legal al haberse aplicado indebidamente el artículo 21.6 del Código Penal y el artículo 66.1.2 de Código Penal, al entender que debió reducirse en dos grados la pena correspondiente al delito en virtud de la aplicación de la atenuación de las de dilaciones indebidas especialmente cualificadas.

El motivo se desestima. Hemos declarado reiteradamente que las facultades de individualización de la pena previstas en las disposiciones legislativas, arts. 66 y siguientes del Código Penal, referidas a la determinación de la pena y, en su caso, los grados en que debe ser reducida cuando sea procedente, forman parte de las atribuciones propias del tribunal encargado del enjuiciamiento, en tanto que al Tribunal de la revisión le corresponde comprobar el correcto ejercicio de las funciones de individualización que competen al tribunal del enjuiciamiento. Dijimos, en este sentido en la Sentencia 578/ 2012, de 26 de junio, y otras, que nos entrometeríamos en las facultades discrecionales de la Audiencia Provincial realizando este tipo de funciones que el recurrente nos solicita, debiendo limitar nuestra función a verificar si la opción penológica está motivada con arreglo a criterios legales y razonables y no vulnera las reglas legales de la individualización. Estas reglas son las previstas en el artículo 66 del Código Penal que señala los efectos de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. La sentencia objeto de nuestra impugnación motiva adecuadamente el ejercicio de la individualización penológica al señalar, pág. 37 de la sentencia, que la aplicación de la atenuante como muy cualificada permite rebajar la pena en 1 ó 2 grados, optando por rebajar la pena en un grado e impone la pena en su extensión mínima, atendiendo a la relevancia de la dilación acaecida, y con ello la lejanía de los tiempos, y al mismo tiempo tiene en cuenta la gravedad de los hechos, declarados probados, y acuerda reducir en un solo grado la penalidad. El ejercicio de la individualización judicial aparece expuesto en la sentencia con una razonamiento expuesto, que no es discutido por el recurrente, que se limita a interesar la reducción en dos grados al hecho delictivo.

QUINTO.- En el quinto de los motivos de impugnación denuncia el error de hecho en la valoración de la prueba, para lo que designa la propia documentación del procedimiento, como la licencia de primera ocupación, o la plantilla de expediente de licencia de primera ocupación, o la especifica del final de obra, o el acta de recepción del edificio, con los que pretende demostrar, según expresa la impugnación, que el concejal recurrente nunca puso a disposición de nadie tal documento denunciando el error del tribunal al expresar que el documento simulado fue entregado a los compradores, sino que fueron ellos los que lo utilizaron por su propia conveniencia una resolución que era incompleta.

El motivo se desestima. La vía impugnatoria elegida exige que el recurrente designe una documentación, que por sí misma, se trata del requisito de autarquía demostrativa, demuestre un error de hecho en la valoración de la prueba y por tal, no puede consistir la propia documentación que obra en el proceso y que el Tribunal ha examinado junto a las declaraciones testificales de quienes resultaron compradores de la vivienda y el propio expediente en el que figuran la documentación que el tribunal declara simulada y que está incorporada a la causa desde la documentación de las compras y por las propias declaraciones del acusado. Todo ese conjunto probatorio ha sido valorado por el Tribunal y los documentos designados no permiten acreditar lo que el recurrente pretende, que se trataba de una documentación para ser incluida en el expediente sin que fuera notificada a nadie.

El tribunal ha valorado esa documentación junto al resto de la actividad probatoria, testificales y documental y expresa su convicción desde la racionalidad que expresa la sentencia.

Recurso del Ministerio Fiscal

SEXTO.- En un primer motivo, denuncia la inaplicación al hecho probado del artículo 320.2 del Código Penal, al considerar que, desde el hecho declarado probado en la sentencia, la calificación jurídica de los hechos es la prevaricación urbanística.

El motivo parte del respeto al hecho declarado probado y este refiere que el acusado, como concejal responsable del área de urbanismo del Ayuntamiento de Turís, el 7 de enero del 2008, dentro del procedimiento administrativo que se tramitaba en el Ayuntamiento para la concesión de la licencia municipal de primera ocupación de viviendas, dispuso en una providencia, partiendo del informe negativo a la concesión de dichas licencias emitido por el aparejador municipal, la concesión de un plazo de 15 días a la constructora para la subsanación de deficiencias identificadas en dicho informe, con el apercibimiento de que si no se subsanaban las mismas en dicho plazo se tendría la parte solicitante por desistida de su petición. La notificación fue realizada el día 16 de enero del 2008. No obstante, el 14 de enero del 2008, dos días antes de la notificación de la providencia que había firmado el acusado, y dentro del procedimiento administrativo seguido, resolvió conceder la licencia de primera ocupación para las 6 viviendas, añadiendo el hecho probado que, al momento de la concesión de licencia de primera ocupación, ni se habían subsanado las deficiencias detectadas por el aparejador del Ayuntamiento, ni las viviendas estaban en condiciones aptas para su uso, y señala que no pudieron conectarse a la red de suministro de agua y a la red de suministro de electricidad.

La sentencia, en su fundamento cuarto, añade que lo que la prueba practicada permite sostener es que el acusado tomó la decisión de conceder la licencia de primera ocupación, cuando en el expediente administrativo lo que costaba es que las viviendas a las que afectaba su decisión no se encontraban en el estado que su resolución certificaba. La prueba practicada, lo que revela es que el acusado otorgó licencia de primera ocupación antes de que tuviera la promotora de las viviendas comunicación oficial de la resolución mediante la que se le requería dentro del procedimiento de concesión para que subsanara deficiencias... Cabe afirmar, a partir de lo expuesto, que concedió la licencia, conociendo que no se habían subsanado las deficiencias señaladas en el informe técnico y sin que tuviera constancia alguna de que las mismas pudieran ser subsanadas.

No obstante lo cual, el Tribunal, sin cuestionar el elemento subjetivo del delito, que no plantea ningún problema con relación a la prueba practicada, ni la suficiencia de la prueba, ni su legalidad y regularidad, absuelve al acusado del delito de prevaricación urbanística porque entiende que la vigencia del principio acusatorio no permite la condena, toda vez que en el escrito de acusación nada se afirma en relación con el elemento intencional al relatar la conducta que se atribuye al acusado. Concretamente, argumenta la sentencia "nada, se dice sobre si al dictar la resolución de 14 de enero del 2008, el acusado actuó a sabiendas de que dicha licencia no se podía conceder por no concurrir los requisitos técnicos exigibles para considerar que las viviendas estaban en el estado que la concesión de la licencia exigía, es decir, en condiciones de su aptitud para el uso", por lo que entiende que "para poder condenar al acusado como autor de un delito de prevaricación urbanística, debiéramos declarar probada la concurrencia de un elemento intencional que la acusación no incluye en su escrito de acusación".

El hecho probado, que hemos transcrito al inicio de esta fundamentación, es claro en la descripción de un hecho intencional, en cuya virtud el acusado otorgó una licencia de primera ocupación, cuando en el mismo expediente el mismo concejal había acordado, aunque no se había notificado a la contratista, la necesidad de subsanar determinadas deficiencias de la construcción. La absolución no viene dada por la falta de tipicidad de los hechos, ni por la ausencia de dolo, sino porque entiende que el escrito del Ministerio Fiscal no contenía la expresión de un actuar doloso en la realización de la conducta que relataba en su escrito de acusación

Procedemos a repasar el escrito acusatorio del Ministerio Fiscal. En el mismo se afirma, en el particular que interesa a la resolución del motivo que "en fecha de 14 de enero del 2008, se dicta la resolución 90/2007, por parte del acusado en la que se procede a la concesión de la licencia municipal de primera ocupación solicitada por la promotora Casas de Balcón Montroy SL. Sin embargo, la diligencia de notificación de fecha 7 de enero de 2008 a la entidad promotora se efectúa el 16 de enero de 2008, por lo que era materialmente imposible la subsanación de las deficiencias observadas y señaladas en el informe de 20 de diciembre de 2007, tales como emplazamiento de las piscinas o altura de cornisa, entre otras. No existe constancia de la existencia de ulterior informe emitido por el técnico municipal que acreditase a la subsanación de las deficiencias anteriores."

El escrito del Ministerio Fiscal, en el particular referido a la actuación del acusado, señala, por lo tanto, que el acusado dictó una providencia el día 7 de enero del 2008, la cual no fue notificada hasta el día 16 de enero siguiente, y que no obstante, dos días antes de la notificación, y sin que mediara ningún tipo de actuación por parte del arquitecto municipal, el acusado concedió la licencia de primera ocupación que fue entregada a la constructora.

Con relación a la segunda constitución, se refiere que simuló el 5 de agosto de 2008 un acuerdo de concesión de licencia que fue entregado a los compradores de las viviendas.

De acuerdo en nuestra jurisprudencia, la vigencia del principio acusatorio, parte de una estricta correlación entre acusación y la declaración de judicial de condena que realice el Tribunal. De manera que éste no puede condenar por un delito que no haya sido objeto de acusación y del que en consecuencia, no se haya podido defender el acusado. Esa conformación del proceso penal con una parte que acusa y otra que defiende y un tribunal que decide supone la organización de la justicia de acuerdo a las exigencias de derivadas de la observancia del derecho de defensa. Así, el Tribunal no puede condenar por un delito del que la defensa no haya podido defenderse, no haya podido practicar prueba en su interés y realizar alegaciones en su contra. En el fondo, late un aspecto de legitimidad en el ejercicio del ius puniendi. Solo quien ostente un interés de accionar penalmente, la acusación pública que ostenta un interés social, o la particular que ostenta, y defiende, un interés particular, pueden hacerlo. De esa pretensión de condena ha de darse traslado al a la defensa para actuar su concreto interés en defensa de los derechos que le asisten. Así se conforma un proceso acorde con las exigencias del principio democrático, del debido equilibrio entre acción y defensa, con igualdad de armas y vigencia de los principios de contradicción efectiva, igualdad y de defensa.

La esencia del principio acusatorio, consiste en asegurar la vigencia del derecho de defensa, propiciando que la defensa del imputado pueda actuar su derecho a defenderse de una previa acusación que le ha sido comunicada y que no puede verse sorprendido por una subsunción inesperada, efectuada por un tribunal que, como hemos señalado, no tiene legitimidad para efectuar un reproche, sino una acusación previa. El Tribunal se sitúa en el enjuiciamiento como un órgano que recibe una relación fáctica y una subsunción comunicada a la defensa y que en el juicio debe proceder a la reconstrucción del hecho con la celebración de la prueba que las partes proponen para su depuración y juicio.

La interpretación jurisprudencial del principio acusatorio ha propiciado la asociación de dicho principio con el derecho de defensa, de manera que lo relevante para conformar el proceso debido, es, no solo la diferenciación entre órganos de acusación y de decisión, ni los aspectos relativos a congruencia entre acusación y defensa, ni la articulación del proceso penal bajo las exigencias del principio acusatorio, sino que lo relevante es la correcta activación del derecho de defensa. Así, la jurisprudencia al analizar el contenido esencial del principio acusatorio, lo asocia al derecho de defensa. Desde Sentencia de 7 de junio de 1993, ya señalamos que el principio acusatorio es una manifestación de otro principio primario y más general, cuál es el que toda persona tiene derecho a defenderse. Es por ello que esta Sala ha conformado el derecho de defensa en su aspecto proporcionado con el principio acusatorio, no solo al hecho el factum, sino también a la calificación jurídica, estableciendo un desarrollo doctrinal sobre ese doble contenido que afecta a la congruencia entre acusación y defensa, a la interdicción de la reformatio in peius, al planteamiento de la tesis del artículo 733 de la ley procesal, etc.

Desde la perspectiva expuesta, es obvio que las exigencias del principio acusatorio se han observado en este proceso. En primer lugar, porque el escrito de acusación refiere que el acusado concedió las licencias de primera ocupación en un expediente que estaba en tramitación y en el cual había sido requerido para la subsanación de deficiencias que habían sido puestas de manifiesto por el arquitecto municipal, y que suponía que el contratista debía realizar actuaciones que, de no ser completadas, impedirían la concesión de la licencia. Las mismas no se realizaron, entre otras razones, porque no le llegó a ser notificada. En el escrito de la acusación se dice que el acusado que había firmado la orden de subsanación, dispuso la concesión de la licencia en un expediente en el que constaban razones técnicas que impedía la concesión de la licencia. Sin embargo, se concedió y entregó esa licencia. Por otra parte, el escrito de calificación no solo contiene una relación fáctica, también contiene una calificación jurídica de los hechos, en el caso de delito de prevaricación urbanística y una pretensión de condena que se corresponde con la calificación jurídica por delito de prevaricación urbanística De esta acusación, comunicada a la defensa, se defendió el acusado, que actuó su defensa frente a la acusación que le había sido expuesta por el Ministerio Fiscal.

Superadas las objeciones derivadas del principio acusatorio analizaremos si desde el hecho probado es posible la subsunción de los hechos en el delito de prevaricación urbanística. Recordamos que el hecho probado lo que refiere es que en el curso de un procedimiento administrativo, el recurrente, que era consciente de que la obra no se acomodaba, no se ajustaba a las exigencias referidas a la concesión de la licencia de primera ocupación, porque él mismo había dispuesto, siguiendo las instituciones del aparejador municipal, la realización de determinadas observaciones, no obstante, concedió la licencia y la entregó a los compradores, que no pudieron realizar las acometidas a los servicios de agua y electricidad porque no estaba preparado y no se habían realizado las subsanaciones que estaban previstas en el expediente administrativo. Como se afirma en la fundamentación de la sentencia impugnada "cabe afirmar, a partir de lo expuesto, que concedió la licencia conociendo que no se habían subsanados las deficiencias...".

El delito de prevaricación administrativa precisa de una declaración de voluntad de contenido decisorio que afecta a los administrados. La conducta típica exige que la resolución que resulta arbitraria, en el sentido de que además de contraria a la razón, a la justicia y a las leyes, lo haga desviándose de la norma administrativa de una manera flagrante, notoria y patente, esto es, que el sujeto dicte una resolución que no sea el resultado de la aplicación del ordenamiento jurídico, sino, pura y simplemente, una voluntad injustificable revestida de una aparente fuente de normatividad que encubre una decisión dictada por el mero capricho de su autor para imponer su voluntad en modo alguno alcanzable con ningún método razonable y aceptable de interpretación de la ley. El delito de prevaricación no trata de sustituir a la jurisdicción contencioso administrativa en su labor genérica de control de sometimiento de la actuación administrativa a la ley y al derecho, sino de sancionar los supuestos límites en los que la posición de superioridad que proporciona el ejercicio de la función pública se utiliza para imponer arbitrariamente el mero capricho de la autoridad o funcionario, perjudicando al ciudadano afectado, o a los intereses generales de la administración pública, en un injustificado ejercicio de abuso de poder. Lo que se sanciona no es la mera ilegalidad. Sino la arbitrariedad ( STS 1015/2002).

El hecho probado permite la subsunción interesada desde la acusación. El acusado, no obstante conocer las deficiencias expuestas por el técnico municipal, y haber dispuesto su subsanación, expide la licencia de primera ocupación que, no solo, no era procedente, por las deficiencias puestas de manifiesto, sino que perjudicaron a los compradores que no pudieron contratar los servicios esenciales a la ocupación de la vivienda por las deficiencias expuestas.

Subsumidos los hechos en el tipo penal de la prevaricación urbanística procede imponer la pena correspondiente al delito objeto de la acusación, para lo que atendemos a la pretensión de pena del Ministerio Público en su escrito de calificación, y en su virtud, confirmando la condena por delito de falsedad en documento oficial, condenamos al acusado por un delito de prevaricación incluido en el art. 320.2 CP, en su redacción anterior a la LO 5/2010, de 22 de junio, concurriendo la circunstancia atenuante muy cualificada de dilación indebida a la pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público durante 6 años y a la pena de 3 meses de prisión y las accesorias legales, así como al pago de las costas procesales en su integridad.

FALLO 

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

1.º) Estimar el recurso de Casación interpuesto por el Ministerio Fiscal y por la representación procesal de Pio , contra la sentencia n.º 44/2022 de 1 de febrero, dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Valencia, en el procedimiento abreviado n.º 137/2018.

2.º) Declarar de oficio las costas ocasionadas en el presente recurso de casación.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

SEGUNDA SENTENCIA 

RECURSO CASACION núm.: 1672/2022

Ponente: Excmo. Sr. D. Andrés Martínez Arrieta

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Tomás Yubero Martínez

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Segunda Sentencia

Excmos. Sres.

D. Andrés Martínez Arrieta

D. Andrés Palomo Del Arco

D. Pablo Llarena Conde

D. Vicente Magro Servet

D. Leopoldo Puente Segura

En Madrid, a 17 de abril de 2024.

Esta sala ha visto el recurso de casación por infracción de ley e infracción de precepto constitucional interpuesto por el Ministerio Fiscal y por Pio representado por la procuradora D. ª M.ª de los Ángeles Sánchez Fernández y, ejerce su propia defensa en su condición de abogado en ejercicio, contra la sentencia n.º 44/2022 de 1 de febrero, dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Valencia, en el procedimiento abreviado n.º 137/2018.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Andrés Martínez Arrieta.

ÚNICO.- Se aceptan y dan por reproducidos los hechos declarados probados de la sentencia de instancia.

ÚNICO.- Que por las razones expresadas en el fundamento jurídico sexto de la primera sentencia, en consecuencia, y como interesa también el Ministerio Fiscal en su informe a la impugnación, procede declarar concurrente la atenuación por las dilaciones indebidas y procede imponer una pena confirmando que la condena por delito de falsedad en documento oficial, condenamos al acusado por un delito de prevaricación incluido en el art. 320.2 CP, en su redacción anterior a la LO 5/2010, de 22 de junio, concurriendo la circunstancia atenuante muy cualificada de dilación indebida a la pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público durante 6 años y a la pena de 3 meses de prisión y accesorias legales.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

Ratificando la condena por delito de falsedad documental impuesta en la sentencia objeto de este recurso, además condenamos al acusado por un delito de prevaricación incluido en el art. 320.2 CP, en su redacción anterior a la LO 5/2010, de 22 de junio, concurriendo la circunstancia atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas a la pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público durante 6 años y a la pena de 3 meses de prisión y accesorias legales, así como al pago de las costas procesales de la instancia.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.