Prevaricación administrativa en el uso de contratos menores de servicios


AP Alicante - 28/10/2019

Ante la presunta comisión de un delito de prevaricación administrativa del art. 404 CP en la firma de varios contratos menores de servicios por algunos miembros de la Corporación local, la cuestión controvertida se centra en determinar si era necesario que existiera un solo contrato o era posible el fraccionamiento en contratos menores.

En este sentido, se considera que existe un fraccionamiento que incumple el art. 86.2 TRLCSP (actual art. 99.2 LCSP 2017) siempre que no se respete el concepto de unidad operativa o funcional. No obstante, por tratarse de un concepto jurídico indeterminado, hay que acudir a la casuística para determinar si existe o no.

Por otra parte, para que se dé la prevaricación administrativa, señala la AP que se precisa de una declaración de voluntad de contenido decisorio que afecte a los administrados y que la misma resulte arbitraria, en el sentido de que, además de ser contraria a la razón, la justicia y las leyes, el sujeto activo dicte una resolución que no sea el resultado de la aplicación del ordenamiento jurídico sino, pura y simplemente, una voluntad injustificable revestida de una aparente fuente de normatividad.

En el presente supuesto, la AP entiende que el proceso de contratación utilizado infringe la normativa administrativa sobre contratación pública. La ilegalidad del procedimiento de contratación de los servicios tenía lugar mediante el fraccionamiento indebido de una actividad por naturaleza permanente y estructural del organismo que contrataba, a través de la utilización reiterada e ilegal del procedimiento correspondiente a los contratos menores por la cuantía, que determinaba en la realidad la omisión de todo proceso selectivo para la cobertura de las plazas mediante concurso público, con quiebra de los principios de publicidad, concurrencia, transparencia, igualdad y libertad de acceso.

AP Alicante , 28-10-2019
, nº 56/2018, rec.431/2019,  

Pte: Rubio Lucas, María Amparo

ECLI: ES:APA:2019:2513

ANTECEDENTES DE HECHO 

Las presentes diligencias se iniciaron en el Juzgado de Instrucción indicado en el encabezamiento de esta sentencia, tramitándose el procedimiento correspondiente y habiéndose celebrado en esta Sección de la Audiencia Provincial de Alicante la vista oral, tras las vicisitudes que constan en las actuaciones, los días 30 de septiembre y 1, 2, 3, y 4 de octubre de 2019, con el resultado que obra en el acta levantada al efecto y que se encuentran unida a las actuaciones.

El Ministerio Fiscal calificó definitivamente los hechos procesales como constitutivos de un delito continuado de prevaricación, arts. 404 y 74-1, inciso último, del Código Penal; siendo responsables los acusados: Juan Carlos, a título de autor material 28 del Código Penal), Argimiro, a título de cooperador necesario ( art. 28 b) del Código Penal) y Adolfo, a título de cooperador necesario ( art. 28 b) del Código Penal); no concurriendo en los acusados circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal; procediendo imponer: al acusado Juan Carlos, la pena de INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EMPLEO O CARGO PÚBLICO QUE IMPLIQUE EL EJERCICIO DE LOS CARGOS DE ALCALDE, TENIENTE DE ALCALDE O CONCEJAL DE CUALQUIER CORPORACIÓN LOCAL POR TIEMPO DE DIEZ AÑOS Y UN DÍA; y a los acusados Argimiro y a Adolfo, la pena de INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EMPLEO O CARGO PÚBLICO QUE IMPLIQUE EL EJERCICIO DE LOS CARGOS DE ASESOR Y/O FUNCIONARIO DE CUALQUIER CORPORACIÓN LOCAL POR TIEMPO DE DIEZ AÑOS Y UN DÍA.

En igual trámite los Letrados de las Defensas de los acusados, elevando a definitivas sus conclusiones provisionales, interesaron la libre absolución de sus representados con todos los pronunciamientos favorables.

Tras los informes finales y la última palabra de los acusados quedaron los autos vistos para sentencia, procediéndose a su deliberación y votación, siendo ponente la Ilma. Sra. Dª Mª AMPARO RUBIO LUCAS, quien expresa el parecer de la Sala.

II - HECHOS PROBADOS 

Juan Carlos asumió personalmente desde su llegada a la Alcaldía-Presidencia del Ayuntamiento de Alicante en junio de 2015, la Concejalía de Comercio Mercados y Consumo, sin delegación por tanto de tal ámbito.

Argimiro fue designado funcionario eventual, "Asesor del Equipo de Gobierno (PSOE)", según la literalidad del Decreto de nombramiento, con efectos desde 25 de Junio de 2015.

Por su parte Adolfo fue designado Jefe de Gabinete de Alcaldía, con carácter de funcionario eventual del Ayuntamiento de Alicante y con efectos de nombramiento de 1.09.2016.

Juan Carlos, abogado de profesión, decidió que Argimiro llevase de facto la responsabilidad de la Concejalía de Comercio. De tal modo, Argimiro pasó a trabajar con carácter habitual en la Concejalía, ocupando exactamente el despacho destinado al Concejal de Comercio. Sin embargo Juan Carlos no podía legalmente delegar en Argimiro competencias de la Alcaldía al no ser aquél miembro de la Comisión de Gobierno ni tener la condición de Concejal.

Durante los meses de noviembre y diciembre de 2016 y por decisión de Juan Carlos, la Concejalía de Comercio contrató, empleando la figura del contrato menor de servicios (cuyo importe, sin incluir el IVA, no puede exceder de 18.000 euros), un total de veinticinco operaciones con diferentes empresas por un importe acumulado de 189.762'86 euros produciéndose el fraccionamiento, deliberado y reiterado por los acusados, de los objetos de las prestaciones a fin de eludir la normativa vigente en materia de contratación administrativa, que exige respeto a los principios de publicidad y concurrencia en nueve de ellos.

Dichas nueve contrataciones debieron haber sido tramitadas legalmente, mediante concurso público en lugar de contrato menor, por referirse a unos mismos objetos y tratarse de unidades funcionales. Si no se siguió la tramitación correcta fue para no superar el límite legal del contrato menor de servicios, llegando a superarse en uno de ellos por un céntimo.

Tal omisión del procedimiento correspondiente en atención a la cuantía en la suscripción de los contratos, fraccionando indebidamente sus importes en las facturas y ajustándolas al límite cuantitativo del contrato menor, lo fue respecto a tres bloques, constituyendo el segundo y el tercer bloque una unidad funcional cada uno de ellos y comprendiendo el primer bloque el contrato que por su cuantía superaba el límite cuantitativo del contrato menor:

-Promoción publicitaria del comercio.

-Financiación y promoción publicitaria de la Gala de los Premios de Comercio 2016.

-Renovación de la cartelería y señales de mercados municipales y mercadillos.

Al operar de tal modo los acusados, su actuación administrativa fue arbitraria al beneficiar, siempre y únicamente, a profesionales elegidos por propia voluntad del Alcalde y de sus asesores.

Las negociaciones y acuerdos relativos a cada uno de los nueve expedientes de contratación, en cuanto se refirió a la elección y al contacto con las empresas, fueron decididos por Juan Carlos y llevados a cabo por el personal de su confianza, los acusados Argimiro, asesor del equipo de gobierno del PSOE, y Adolfo, Jefe de Gabinete, quien firmó en nombre del Alcalde las órdenes de pago de las facturas correspondientes mediante la firma digital de éste. Aunque Argimiro y Adolfo carecían de funciones ejecutivas o decisorias, actuaron en nombre y con el conocimiento previo y el consentimiento pleno de Juan Carlos, quien ostentaba la titularidad de la Concejalía de Comercio y la dirección del proceso, despachando todos los asuntos con los anteriores y siendo el autorizado legalmente de las facultades que permitieron concertar todas las contrataciones.

Adolfo y Argimiro, al no ser miembros de la Comisión de Gobierno ni Concejales, no podían tener delegadas facultades atribuidas al Alcalde, entre ellas la de contratar.

Las empresas adjudicatarias de los servicios emitieron las correspondientes facturas entre los días 30.11.2016 y 31.12.2016. Las fechas de aprobación de las referidas facturas se sitúan entre los días 27.12.2016 y 23.01.2017 y, tras ellas, fueron elaborados los correspondientes documentos ADO (autorización- disposición y reconocimiento de la obligación).

El día 6.03.2017 el Jefe del Servicio de Comercio Mercados y Consumo, Bienvenido, remitió a los servicios de Intervención del Consistorio la relación de las 25 facturas mencionadas. A esta relación el Jefe del Servicio adjuntó tres informes en los que advertía al Interventor que podría haberse incurrido en un fraccionamiento del objeto del contrato al haberse excedido el límite que posibilitaba la adjudicación de estos servicios.

Cada informe correspondía a uno de los tres bloques en que Bienvenido dividió las facturas relativas a los servicios cuestionados:

A) "INFORME: Tramitación de los documentos contables correspondientes a los suministros, servicios y trabajos referentes a las facturas tramitadas con cargo a las partidas NUM005 y NUM006 que seguidamente se relacionan":

Las facturas que se integran en este grupo se refieren a los siguientes proveedores y prestaciones:

a) EXTERIOR MEDIA SPAIN, S.A. Prestaciones: "Alquiler, producción y fijación de papel en 29 vallas formato 8x3 ubicadas en la provincia de Alicante, Diciembre de 2016 con el Lema mercados y Mercadillos de Alicante capital. Alicante Capital". Factura nº NUM007. Fecha 18.12.2016. Importe (IVA incluido), 10.852'49 euros.

b) GRÁFICAS JUÁREZ, S.L. Prestaciones: "Producción de 30.000 trípticos creatividad "Alicante Capital. Alicante Comercial. 3 modelos; 30.000 desplegables campaña "Mercados"; 30.000 trípticos creatividad "Mercadillos". 3 modelos. Para campaña "Alicante está de moda. Alicante Capital, Alicante Comercial y Mercados". Factura nº NUM008. Fecha 21.12.2016. Importe (IVA incluido), 10.285'00 euros.

c) ESTUDIO CREACIÓN GENTE, S.L. Prestaciones: "Diseño, maquetación y artes finales de campaña; adaptaciones a campaña de prensa Información, El Mundo y la Verdad; Adaptaciones a soportes de publicidad exterior: Vallas y banderolas; Adaptaciones a mupis; Adaptaciones a diversos formatos impresos y formatos digitales (Alicante Plaza); Grabación y creación de jingle y cuña de radio; Creación estrategia de marketing y difusión de campaña de comercio: Branding Day. Campaña "Alicante está de moda. Alicante Capital. Alicante Comercial." Factura nº NUM009. Fecha 12.12.2016. Importe (IVA incluido), 10.635'90 euros.

d) MEDIAL MEDIOS Y DISTRIBUCIÓN, S.L. Prestaciones: Plan de medios de comunicación, órdenes de reserva, envío de materiales y clipping de comprobantes de prensa y de emisión de: El Mundo Edición Alicante: 4 medias páginas color domingo; La Verdad Edición Alicante: 4 medias páginas color domingo; Cadena Dial Alicante, en programa "Atrévete" 25 cuñas de 20 segundos; 40 Principales Alicante, en programa "Anda Ya", 25 cuñas de 20 segundos. Ser Alicante, 25 cuñas de 20 segundos en rotación y 25 cuñas de 20 segundos en el programa "La Ventana".

Campaña "Alicante está de moda. Alicante Capital. Alicante Comercial". Factura nº NUM010. Fecha 15.12.2016. Importe (IVA incluido), 10.769 euros.

e) MAKROPRINT IMPRESIÓN DIGITAL, S.L. Prestaciones: "Producción banderolas impresas a doble cara mediante sistema digital hp. 75 farolas-150 banderolas; Incluye, producción, montaje y desmontaje y mantenimiento de la campaña.

Campaña: Alicante está de moda. Alicante capital y Alicante comercial." Factura nº NUM011. Fecha 29.12.2016. Importe (IVA incluido), 4.242'56 euros.

f) ARTE QUATRE VICTOR, S.L. Objeto: "Emisión de 317 Spots de Televisión en Alicante TV de 31 segundos denominado "Spot Comercio 2015". Noviembre 2016." Factura nº NUM012. Fecha 13.12.2016. Importe (IVA incluido), 1.815 euros.

g) EDITORIAL PRENSA ALICANTINA, SAL. Prestaciones: "Publicidad en el Diario Información en la tirada Provincial. Campaña "Alicante está de moda. Alicante Capital. Alicante Comercial". Factura nº NUM013. Importe (IVA incluido), 21.780 euros.

h) Hermenegildo. Prestaciones: "Realización de 12 videos con tomas de comercios y calles para difusión del comercio de la ciudad en todos sus formatos y ubicaciones. La difusión se realiza principalmente a través de redes sociales y canal de Youtube, sin descartar su utilización en ferias y promociones turísticas de la ciudad. Descripción: Vídeos por ubicaciones: Centro ciudad; Poeta Quintana; Mercado Central; Mercados municipales de barrio; Mercadillos municipales; Playa de San Juan; Barrios 1; Barrios 2; Barrios 3; Barrios 4; Cruceros. Resumen". Factura nº NUM014. Fecha 22.12.2016. Importe (IVA incluido), 4232'58 euros.

i) EVENTUAL, S.L. Prestaciones: "Alquiler, montaje y desmontaje de mupis en la Provincia de Alicante. Producción de 200 papeles de mupis. Campañas "Mercados y mercadillos y Alicante Capital". Factura nº Emit-7. Fecha 16.12.2016. Importe (IVA incluido), 9.942'57 euros.

j) ARTE QUATRE VICTOR, S.L. Prestaciones: "Emisión de 176 Spots de Televisión en Alicante TV de 31 segundos, 14 de 10,26 minutos y 8 de 17,45 minutos "Spot Comercio 2015". Diciembre 2016". Factura nº NUM015. Fecha 29.12.2016. Importe (IVA incluido), 2420 euros.

k) PUBLICIDAD ALICANTINA, S.A. Prestaciones: "Plan de medios de comunicación, on line, en autobuses: RADIO: Cadena ser, 35 cuñas; Cadena dial, 25 cuñas; Cadena 40, 25 cuñas; Cadena cope 30 cuñas; Onda Cero, 35 cuñas. PRENSA: Información; La Verdad; El Mundo. ON LINE: Información. SOPORTES EXTERIOR: Ascensor Parking Muntayeta; Ascensor Mercado Municipal; Autobuses Urbanos; Campaña en Medios Promoción comercio navidad." Factura nº NUM016. Fecha 31.12.2016. Importe (IVA incluido), 21,179'11 euros.

l) UNIPREX, SAU. Prestaciones: "Radiación de 192 cuñas de 32 s. en la emisora Alicante Melodía FM, campaña de comercio". Factura nº NUM017. Fecha 31.12.2016. Importe (IVA incluido), 1.161'50 euros.

ll) UNIPREX, SAU. Prestaciones: "Radiación de 163 cuñas de 32 s. en la emisora Alicante CV106, 5 campaña de comercio". Factura nº NUM018. Fecha 31.12.2016. Importe (IVA incluido), 3155'68 euros.

m) UNIPREX, SAU. Prestaciones: "Radiación de 48 cuñas de 25 s. en la emisora Benidorm/Villajoyosa EFM, campaña de comercio". Factura nº NUM019. Fecha 31.12.2016. Importe (IVA incluido), 522'72 euros.

n) SOCIEDAD ESPAÑOLA DE RADIODIFUSIÓN, S.L. Prestaciones: "Publicidad no insertable en programa "Hoy por Hoy" del día 16 de diciembre celebrado en el aeropuerto con motivo de llegada del pasajero 12 millones con entrevista a la Concejala de Turismo." Factura nº NUM020. Fecha 31.12.2016. Importe (IVA incluido), 2.420 euros.

ñ) SOCIEDAD ESPAÑOLA DE RADIODIFUSIÓN, S.L. Prestaciones: "Branding Day de la ciudad, Publicidad no insertable en evento celebrado en el ADDA 29 noviembre de 2016 dedicado al mundo empresarial." Factura nº NUM021. Fecha 30.11.2016. Importe (IVA incluido), 4235 euros.

o) RADIO POPULAR, S.A. COPE. Prestaciones: "Inserción publicitaria 300 Packs Promoción COPE-Cadena 100-COPE diciembre 2016". Factura nº NUM022. Fecha 21.12.2016. Importe (IVA incluido), 4.840 euros.

En la parte final de este Informe Bienvenido apuntaba:

"Desde la Concejalía de Comercio se programan actuaciones, actividades,...etc que resultan claves para atender flujos de visitantes al municipio y por tanto posibles compradores a las zonas comerciales de la ciudad, es lo que se entiende por la finalidad de promoción comercial.

Las actividades encaminadas a la promoción comercial pueden ser de muy diversa índole y muy amplias, englobando diversos sectores económicos tales como publicidad, prensa, radio, televisión, animación, espectáculos...etc.

Así, atendiendo a la citada finalidad, desde la Concejalía de Comercio se encargaron los suministros, servicios y trabajos detallados en las facturas anteriores.

A la vista de lo anterior, y de la agrupación realizada y ante el encargo de los trabajos de forma autónoma e independiente, se tiene dudas de su las referidas facturas pueden haber rebasado el importe mínimo de contrato menor, y/o su correspondiente fraccionamiento...presente informe a los efectos se proceda a su aprobación por los trámites que mejor procedan en derecho".

B) "INFORME: Tramitación de los documentos contables correspondientes a los suministros, servicios y trabajos referentes a las facturas tramitadas con cargo a la partida 4343022627 que seguidamente se relacionan:"

Las cuatro facturas que se integran en este grupo se refieren a un mismo proveedor:

a) MAKROPRINT IMPRESIÓN DIGITAL S.L. Prestaciones: "Señalización del Mercado de Babel consistente en la Implantación de una imagen gráfica mercado municipal de Babel en: entrada principal; cartel superior imagen mercado municipal; cartel central imagen productos y escudos en el centro imagen; puertas acceso entrada principal; entrada principal lateral derecho; lona lateral pared imagen productos con logo mercado; cartel superior pared mercado municipal; lateral trasero; cartel mercado municipal; muelle carga y descarga; entrada lateral; cartel superior imagen mercado; cartel central imagen productos y escudos en el centro imagen; puertas acceso lateral derecho; vinilos de suelo entrada principal y entrada lateral derecho; vinilos de suelo mercado municipal babel; cerramientos puestos de venta cerrados; rotulación monoposte a tres caras ubicado en parking del mercado." Factura nº NUM023. Fecha 29.12.2016. Importe (IVA no incluido), 12.289,78 euros.

b) MAKROPRINT IMPRESIÓN DIGITAL S.L. Prestaciones: "Señalización del Mercado de Benalúa consistente en la implantación imagen gráfica mercado de Benalúa; fachadas superiores imagen logo mercado; rotulación fachada entrada mercado calle Arquitecto Guardiola; rotulación fachada trasera del mercado calle Carratalá; rotulación fachada parte delantera Avda. Aguilera; vinilos de suelo entradas mercado; puertas acceso mercado calles Pérez Medina y Pérez Guardiola; puerta acceso mercado Avda. Aguilera; carteles para puestos cerrados." Factura nº NUM024. Fecha 29.12.2016. Importe (IVA incluido), 9.912,55 euros.

c) MAKROPRINT IMPRESIÓN DIGITAL S.L. Prestaciones: "Lona frontil impresa mediante sistema digital hp frontal de 20,58 x 1,95 mts. lateral de 11,64 x 1,95 mts lateral de 11,56 y 1.95 mts. maquetación archivos, impresión y colocación de la lona para la promoción del comercio en la valla metálica acuario, Plaza Nueva". Factura nº NUM025. Fecha 19.12.2016. Importe (IVA incluido), 3.146 euros.

d) MAKROPRINT IMPRESIÓN DIGITAL S.L. Prestaciones: "Señalización del Mercadillo José Manuel Gosálbez como consecuencia del cambio de denominación, aprobada por el Excmo Ayuntamiento Pleno en sesión del día 28.04.2016 (en valenciano y castellano)". Factura nº NUM026. Fecha 27.12.2016. Importe (IVA incluido), 7.572,18 euros.

Concluyendo Bienvenido:

"Por la concejalía de comercio y mercados se ha pretendido proporcionar una imagen nueva, moderna, capaz de señalar el cambio y la renovación a dos mercados municipales y un mercadillo, pero marcando su identidad de calidad y tradición.

Atendiendo a la referida finalidad, la Concejalía de Comercio y Mercados ha encargado estos suministros, trabajos o servicios de forma independiente y autónoma al objeto de obtener una identificación propia de dos mercados municipales y un mercadillo como establecimientos tradicionales para el abastecimiento de alimentos, para tener unos efectos multiplicadores sobre su actividad y su atractivo. Asimismo, se ha intentado con la señalización de las obras de la plaza Nueva para remediar los efectos adversos que éstas tienen sobre el comercio del entorno.

A la vista de lo anterior, y de la agrupación realizada y ante el encargo de los trabajos de forma autónoma e independiente, se tiene dudas de su las referidas facturas pueden haber rebasado el importe mínimo de contrato menor, y/o su correspondiente fraccionamiento...presente informe a los efectos se proceda a su aprobación por los trámites que mejor procedan en derecho".

C) "INFORME: Tramitación de los documentos contables correspondientes a los suministros, servicios y trabajos referentes a las facturas tramitadas con cargo a las partidas NUM005 y NUM006 que seguidamente se relacionan:

Las facturas que se integran en este grupo se refieren a un único proveedor:

a) PUBLICIDAD ALICANTINA, S.A. Prestaciones: "Diseño de una página web para promocionar los Premios de Comercio de Alicante; Desarrollo web; Alojamiento de la página en servidor propio; Ajuste de los logos de los participantes poniéndonos en contacto con los aspirantes a los premios de comercio; Subida de actualizaciones y fotos de la gala; Edición de los Premios al comercio 2016." Factura nº NUM027. Fecha 31.12.2016. Importe (IVA incluido), 4.234,78 euros.

b) PUBLICIDAD ALICANTINA, S.A. Prestaciones: "Elaboración de 5000 trípticos formato 480x160 mm (abiertos) impresos a 4+4 tintas sobre papel estucado mate de 200 gr. Entrega plegados a formato 160x160 con hendidos; Elaboración de rutas para el reparto; 8 azafatas divididas en grupos de 2 que fueron por las rutas establecidas informando a los comerciantes y dejando los trípticos en cada establecimiento; Para distintas zonas comerciales del Municipio.

Campaña captación participantes edición de los Premios al comercio 2016." Factura nº NUM028. Fecha 30.11.2016. Importe (IVA incluido), 1.729,22 euros.

c)PUBLICIDAD ALICANTINA, S.A. Prestaciones: "Prensa: -Información; 3x5 color. Dos publicaciones; -La Verdad; 3x5 color. Dos publicaciones; -El Mundo; 3x5 color. Dos publicaciones. Radio:-Cadena Ser; 20 cuñas; -Cadena cope; 20 cuñas; -Cadena 40; 20 cuñas; -Onda Cero; 20 cuñas; Online: Megabanner flotante del 16 al 25 de noviembre. Campaña promoción y difusión premios de comercio 2016." Factura nº NUM027. Fecha 31.12.2016. Importe (IVA incluido), 11.756,28 euros.

d) PUBLICIDAD ALICANTINA, S.A. Prestaciones: "-Producción de la imagen gráfica y adaptación los diferentes soportes. -Montaje de la gala; vinilos, foams, audiovisuales, etc; -Producción y realización de la gala mediante 3 cámaras y fotografía. Edición de un vídeo de la gala. -Servicio de azafatas. - Contratación de actuación; Cris La Voz. -Ampliación de la rampa de acceso al escenario para personas con movilidad reducida. -Realización de los trofeos a entregar en la gala. Gala Edición de los Premios al comercio 2016." Factura nº NUM029. Fecha 31.12.2016. Importe (IVA incluido), 14.632,87 euros.

Advirtiendo por último Bienvenido:

"Desde la concejalía de comercio se organiza anualmente una edición de los "Premios de Comercio" que tiene como finalidad el reconocimiento del Ayuntamiento de Alicante a los comerciantes que contribuyen a la innovación, modernización, promoción y mejora de la imagen del sector comercial de la ciudad.

Los premios de la ciudad de Alicante al comercio se convocan por la concejalía de Comercio con una convocatoria anual. En 2016 era la XXIII edición. Las modalidades de premios han variado desde su inicio acomodándose a la propia estructura y formatos comerciales en la ciudad y las recomendaciones de los jurados que se seleccionan cada año. Una vez abierta la convocatoria anual, los comercios interesados en participar, suben sus datos, fotografías del establecimiento, memoria del comercio etc a la web www.premiosdecomercio.com único sistema para poder participar. Finalizado el plazo de recepción de candidaturas, se reúne el jurado formado por representantes de la Concejalía de comercio y mercados, técnicos y personas relacionadas con el sector comercial que valora a los candidatos a partir de los criterios establecidos en las bases de convocatoria y emite el fallo. Los premios se entregan en una gala a la que asisten todos los candidatos, representantes de asociaciones, prensa y autoridades.

Así, atendiendo a la citada finalidad, desde la Concejalía de Comercio se encargaron los suministros, servicios y trabajos detallados en las facturas anteriores.

A la vista de lo anterior, y de la agrupación realizada y ante el encargo de los trabajos de forma autónoma e independiente, se tiene dudas de su las referidas facturas pueden haber rebasado el importe mínimo de contrato menor, y/o su correspondiente fraccionamiento, por ello se emite el presente informe a los efectos se proceda a su aprobación por los trámites que mejor procedan en derecho."

El Jefe del Servicio de Comercio Mercados y Consumo, Bienvenido, emitió los informes que han sido transcritos, en el ejercicio de las funciones que tenía legalmente atribuidas y una vez que, al estar concluso en lo que afectaba a su Dependencia, el expediente debía ser remitido desde el Servicio que dirigía a los Servicios de Intervención del Consistorio.

La Asesoría Jurídica del Ayuntamiento, a instancias del Interventor General, dictaminó en fecha 10.03.2017 a modo de conclusión:

"De conformidad con lo expuesto en el presente Informe, los contratos menores debieran proscribirse del uso habitual del Ayuntamiento, en virtud del carácter absolutamente residual y limitado que debe caracterizarles.

No obstante ello el uso de los mismos no supone infracción del ordenamiento siempre que se respeten los límites formales de los mismos establecidos en los arts. 111 TRLCSP y concordantes, y además no se utilicen de modo fraudulento para evitar la publicidad y las formalidades de los contratos.

Eso sí, en ningún caso puede entenderse que concurre fraude o fraccionamiento ilegal de modo directo o automático en los supuestos de diversos objetos contratados con el mismo contratista, debiéndose tener en cuenta el concepto de unidad funcional que se ha expuesto en el cuerpo del presente escrito.

Es cuanto se tiene el honor de informar, salvo opinión mejor fundada en derecho. No obstante, Ud. resolverá."

El propio Jefe de Servicio de Comercio, Mercados y Consumo, Bienvenido, suscribió en fecha 27.03.2017 una Memoria en la que, adjuntando los tres informes emitidos de fecha 6.03.2017, reflejaba:

"Durante el ejercicio 2016 por la Concejalía de Comercio se han realizado gastos que ascienden a la cantidad total de 189.762,86 euros que según tres informes emitidos con fecha 6-03-17 podrían agruparse en las siguientes actuaciones: actividades de promoción del comercio en general, edición de los premios de comercio para promoción comercial y renovación de dos mercados municipales y un mercadillo...tal y como se señala en dichos informes- ante el encargo de los trabajos de forma autónoma e independiente, se tiene dudas de si las referidas facturas pueden haber rebasado el importe mínimo del contrato menor y/o su correspondiente fraccionamiento, por ello se emite el presente informe a los efectos se proceda a su aprobación por los tramites que mejor procedan en derecho. Dichos trabajos y suministros fueron prestados por los respectivos profesionales y empresarios...se corresponden con precios del mercado...ello no obstante, ante las dudas expresadas acerca de la legalidad del procedimiento de contratación seguido procedería...iniciar expediente de nulidad del citado procedimiento...disponiendo la ulterior remisión de las actuaciones al órgano consultivo de la Comunidad Autónoma..."

Ese mismo día 27.03.2017 el Interventor del Ayuntamiento dio su "Visto Bueno" a que fuese sometido a la Junta de Gobierno Local el expediente, que se estimaba concluso, de reconocimiento extrajudicial de créditos por importe de 189.762,86 euros. También esa fecha fue presentada por Juan Carlos en el ejercicio de sus funciones de Alcalde Propuesta de Acuerdo a la Junta de Gobierno Local. El EPÍGRAFE de la Propuesta era: "Iniciación de expediente de nulidad de declaración de nulidad de procedimiento contratación al amparo de los artículos 106.1 de la Ley 39/2015 y 34 del Real Decreto Legislativo 3/2.11. Reconocimiento extrajudicial de créditos y convalidación relativo a gastos del ejercicio 2016 realizados por el Servicio de Comercio, Mercados y Consumo como consecuencia de servicios, trabajos y suministros por importe total de 189.762,86 euros."

En la sesión de la Junta de Gobierno Local del día 4.04.201749, y tras ser introducido en el Orden del Día con urgencia, fue aprobado el acuerdo relativo a los veinticinco contratos menores a los que se referían las veinticinco facturas cuestionadas, y ello conforme a la propuesta de fecha 27.03.2018, presentada por el Alcalde de la Corporación en los términos que han sido indicados.

No fue tramitado ningún expediente de contratación respecto a las veinticinco facturas litigiosas; el expediente relativo a cada uno de los servicios se integra únicamente por la factura en cuestión y el documento ADO, por lo que las contrataciones se realizaron de forma directa con el proveedor y, seguramente, de forma verbal, sin la intervención en veintidós de ellas de los técnicos de Comercio, contraviniendo la forma de actuar de la Concejalía de Comercio y que consistía en que hasta 500 € se adjudicaba de forma directa y a partir de tal cantidad se pedían tres presupuestos.

Los acusados actuaron arbitrariamente al adjudicar los servicios y, ante la falta de expediente de contratación, no fue emitido informe alguno de valoración de los servicios, quedando a la discrecionalidad de los acusados, servicios que, como se ha indicado, fueron finalmente satisfechos tras ser aprobado su pago por el órgano competente, la Junta de Gobierno Local, pago que fue propuesto por Juan Carlos, como titular de la Concejalía de Comercio Mercados y Consumo.

Ahora bien de estas 25 facturas nueve de ellas superan la mera irregularidad administrativa y son las siguientes: la emitida por Editorial Prensa Alicantina,SL por un total con IVA de 21.780€ y sin IVA de 18.000€, excediendo por un céntimo del tope máximo del contrato menor, las englobadas en el bloque "financiación y promoción publicitaria de la Gala de los Premios del Comercio 2016" (cuatro facturas emitidas por la mercantil Publicidad Alicantina, SA, por importes de 4.234,78, 1.729,22, 14.632,87 y 11.756,28 euros, lo que hacía un importe total acumulado de 32.353,15 euros) y las incluidas en el bloque "renovación de la cartelería y señalética de dos mercados municipales y un mercadillo" (cuatro facturas emitidas por la mercantil Makroprint Impresión Digital, SL, por importes de 7.572,18, 3.146,00, 12.289,78 y 9.912,55 euros, por un importe total acumulado de 32.920,51 euros). Respecto a estas nueve facturas, los acusados contravinieron, consciente y plenamente, los principios de la contratación relativos a la libertad de acceso a las licitaciones, publicidad y transparencia, no discriminación e igualdad de trato de todos los ciudadanos, cercenando el logro de un eficiente uso de los fondos públicos, la salvaguarda de la libre competencia y la selección de la oferta económicamente más ventajosa.

FUNDAMENTOS DE DERECHO 

El acusado Juan Carlos era Alcalde-Presidente del Excmo. Ayuntamiento de Alicante desde el día 13 de junio de 2015, ostentando igualmente las competencias de Concejal de Comercio en dicho Ayuntamiento al haberlas conservado para ser asumidas por él mismo.

Argimiro era funcionario eventual del Ayuntamiento de Alicante con efectos de 25 de junio de 2015, con puesto de trabajo de "asesor del equipo de gobierno" (Decreto número 10715/2010 de fecha 1 de julio de 2015, folios 2 y 3 del tomo V, publicado en el Boletín Oficial de la Provincia de Alicante en fecha 24 de julio de 2015, folio 6 vuelto del tomo V).

Adolfo era funcionario eventual del Ayuntamiento de Alicante con efectos de 1 de septiembre de 2016, con puesto de trabajo de "Jefe de Gabinete de Alcaldía" (Decreto con efectos del día 1 de septiembre de 2016, publicado en el Boletín Oficial de la Provincia de Alicante en fecha 20 de septiembre de 2016, folios 4 y 5 del tomo V).

Entre los meses de noviembre y diciembre de 2016, gracias a una modificación de crédito aprobada por el Pleno del Ayuntamiento de Alicante, la Concejalía de Comercio dispuso de una cantidad presupuestaria adicional de entorno a los 200.000 euros, extremo este que no ha sido cuestionado por ninguna de las partes y que incluso apareció en prensa, en una entrevista concedida al diario Información por Argimiro (folios 265 y 266 del tomo I), aludiendo directamente al mismo los testigos María Esther y Bienvenido.

La Concejalía de Comercio, dirigida por el propio Alcalde Sr. Juan Carlos, contrató mediante la vía del contrato menor distintos servicios con diferentes empresas, concretados en veinticinco operaciones y facturas, por un importe global de 189.762,86 euros.

A tal fin se decidió invertir dichos fondos en tres bloques y conceptos:

- Promoción publicitaria del comercio.

- Financiación y promoción publicitaria de la Gala de los Premios del Comercio 2016.

- Renovación de la cartelería y señalética de dos mercados municipales y un mercadillo.

Las actuaciones realizadas se concretaron en las siguientes facturas:

1. Factura emitida por Gráficas Juárez, s.l., de 21-12-16, en concepto de producción de 30.000 trípticos con el lema Alicante está de moda por importe de 10.285.- euros.

2. Factura emitida por Estudio Creación gente, s.l., de 12-12-16, en concepto de producción de la campaña Alicante está de moda por importe de 10.635,90.- euros.

3. Factura emitida por Medial Medios y distribución, s.l., de 15-12-16, en concepto de anuncios en prensa y radio de la campaña Alicante está de moda por importe de 10.769.- euros.

4. Factura emitida por Makroprint impresión Digital, s.l., de 29-12-16, en concepto de producción, montaje y desmontaje de 150 banderolas de la campaña Alicante está de moda por importe de 4242,56.- euros.

5. Factura emitida por Makroprint impresión Digital, s.l., de 29-12-16, en concepto de señalización gráfica del Mercado de Babel por importe de 12.289,78.- euros.

6. Factura emitida por Makroprint Impresión Digital, s.l., de 29-12-16, relativa a la señalización gráfica del mercado de Benalúa por importe de 9.912,55.- euros.

7. Factura emitida por Makroprint Impresión Digital, s.l., de 19-12-16, consistente en la instalación de lonas para la promoción de los comercios en la valla metálica del acuario de la Plaza Nueva por importe de 3.146.- euros.

8. Factura emitida por Makroprint impresión Digital, s.l. de 27-12-16, en concepto de señalización gráfica del Mercadillo José Manuel Gosálbez por importe de 7.572,18.- euros.

9. Factura emitida por publicidad Alicantina, s.a., de 31-12-16, en concepto de página web para promocionar los premios del comercio por importe de 4.234,78.- euros.

10. Factura emitida por Publicidad Alicantina, s.a., de 30-11-16, en concepto de material gráfico para la captación de participantes de los premios de comercio por importe de 1.729,22.- euros.

11. Factura emitida por Publicidad Alicantina, s.a., de 30-12-16, en concepto de campaña de promoción y difusión premios de comercio por importe de 11.756,28.- euros.

12. Factura emitida por Publicidad alicantina, s.a., de 31-12-16, en concepto de gala de entrega de premios de comercio por importe de 14.632,87.- euros.

13. Factura emitida por Publicidad Alicantina, s.a., de 31-12-16, en concepto de plan de comunicación del comercio en navidad en medios, on line y autobuses por importe de 21.179,11.- euros.

14. Factura emitida por Editorial Prensa Alicantina, s.a., de 15-12-16, en concepto de edición especial del periódico información por importe de 21.780.- euros.

15. Factura emitida por Exterior Media Spain, s.a. de 18-12-16, en concepto de alquiler y vallas mercadillos Alicante por importe de 10.852,49.- euros.

16. Factura emitida por Arte Quatre Víctor, s.l., de 13-12-16, por el concepto emisión spots, por importe de 1.815,00.- euros.

17. Factura emitida por Hermenegildo, de 22-12-16, por el concepto de realización videos comercio por importe de 4.232,58.- euros

18. Factura emitida por Eventual, s.l., de 16-12-19, por el concepto alquiles, montaje y desmontaje de mupis, por importe de 9.942,57.- euros.

19. Factura emitida por Arte Quatre Víctor, s.l., de 24-12-16, por el concepto de emisión se spots, por importe: 2.420,00.- euros.

20. Factura emitida por Uniprex, s.a.u., de 31-12-16, por el concepto de 192 cuñas radiofónicas, por importe: 1.161,50.- euros.

21. Factura emitida por Uniprex, s.a.u., de 31-12-16, por el concepto de 163 cuñas radiofónicas por importe: 3.155,68.- euros.

22. Factura emitida por Uniprex, s.a.u., de 31-12-16, por el concepto de 48 cuñas radiofónicas por importe: 522,72.- euros.

23. Factura emitida por Sociedad Española de Radiodifusión, s.l., de 31-12-16, por el concepto publicidad programa "Hoy por hoy", por importe: 2.420,00.- euros.

24. Factura emitida por Sociedad Española de Radiodifusión, s.l., de 30-11-16, por el concepto de Branding day, por importe: 4.235,00.- euros.

25. Factura emitida por Radio Popular, s.a., de 31-12-16, por el concepto de inserción publicitaria, por importe: 4.840,00.- euros

En consecuencia, dichas facturas podían ser asignadas a los tres conceptos antes mencionados en base a la siguiente distribución:

- Promoción publicitaria del comercio. Para esta actuación se contemplaron las diecisiete siguientes facturas:

Exterior Media Spain, s.a. Importe: 10.852,49.- euros.

Gráficas Juárez, s.l. Importe: 10.285,00.- euros.

Estudio Creación Gente, s.l. Importe: 10.365,90.- euros.

Medial Medios y Distribuidor, s.l. Importe: 10.769,00.- euros.

Makroprint Impresión Digital, s.l. Importe: 4.242,56.- euros.

Arte Quatre Víctor, s.l. Importe 1.815,00.- euros.

Editorial Prensa Alicantina, s.l. Importe: 21.780,00.- euros.

Hermenegildo. Importe 4.232,58.- euros.

Eventual, s.l. Importe: 9.942,57.- euros.

Arte Quatre Víctor, s.l. Importe: 2.420,00.- euros.

Publicidad Alicantina, s.a. Importe: 21.179,11.- euros.

Uniprex, s.a.u. Importe: 1.161,50.- euros.

Uniprex, s.a.u. Importe: 3.155,68.- euros.

Uniprex, s.a.u. Importe: 522,72.- euros.

Sociedad Española de Radiodifusión, s.l. Importe: 2.420,00.- euros.

Sociedad Española de Radiodifusión, s.l. Importe: 4.235,00.- euros.

Radio Popular, s.a. Importe: 4.840,00.- euros.

El importe total acumulado de las citadas facturas ascendió a 124.489,21.- euros.

- Financiación y promoción publicitaria de la Gala de los Premios del Comercio 2016. Para esta actuación se contemplaron cuatro facturas emitidas por la mercantil Publicidad Alicantina, SA, por importes de 4.234,78, 1.729,22.-, 14.632,87 y 11.756,28.- euros, lo que hacía un importe total acumulado de 32.353,15.- euros.

Se trata de cuatro facturas que responden a un único objeto: la gestión de la imagen y difusión de la Gala de los Premios del Comercio 2016 dentro de la campaña "Alicante está de moda". Se contrató a la misma empresa. En cuanto a las fechas de las facturas, hay una de fecha de 30/11/16 y tres facturas de fecha 31/12/16, es decir, las cuatro facturas están emitidas en el plazo de un mes y tres de ellas, además, el mismo día. No consta la solicitud de ofertas a terceros, y las facturas se generan en el plazo de un mes y tres de ellas el mismo día mediante la fórmula del contrato menor.

- Renovación de la cartelería y señalética de dos mercados municipales, un mercadillo y la Plaza Nueva. Para esta actuación se contemplaron cuatro facturas emitidas por la mercantil Makroprint Impresión Digital,SL por importes de 7.572,18.-, 3.146,00.-, 12.289,78.- y 9.912,55.- euros, por un importe total acumulado de 32.920,51.- euros.

Se contrató a la misma empresa teniendo las facturas una diferencia de fechas de sólo diez días.

Las diferentes empresas giraron las correspondientes facturas al Ayuntamiento entre el día 30/11/16 y el 31/12/16. Todas esas facturas tienen fecha de aprobación desde el 27/12/2016 hasta el 23/01/2017.

A la Concejalía de Comercio estaba adscrito el acusado Argimiro quien ejercía "de facto" las funciones de Concejal. El propio Argimiro, en el plenario, admitió que gestionaba el día a día de la Concejalía de Comercio. Adolfo también declaró en el plenario que el Sr Argimiro gestionada el día a día de la Concejalía de Comercio. El testigo Celestino, gerente de Editorial Prensa Alicantina, SAL, manifestó que en el año 2016 contrató con la Concejalía de Comercio una campaña especial para promocionar los mercados y que se contrató un periódico completo, reuniéndose en el Ayuntamiento con Argimiro y Pablo Jesús. El testigo Bienvenido, jefe de servicio de la Concejalía de Comercio, declaró que Argimiro era una persona de confianza, la correa transmisora con la alcaldía, hacía la gestión diaria, su despacho era el que anteriormente ocupaba el concejal de Comercio y era la persona con la que el testigo trabajaba y despachaba. El testigo Ceferino, técnico de la Concejalía de Comercio, manifestó que despachaba con el Sr Argimiro y el Sr Bienvenido. La testigo María Esther, jefa del Departamento de Comercio, indicó que Argimiro actuaba como un concejal y tenía hilo directo con el alcalde. El testigo Emiliano, Jefe del departamento de mercado, refiere que en la Concejalía de Comercio era el Sr Argimiro quién dirigía. El testigo Evaristo, técnico auxiliar del mercado de Babel, dijo que sus superiores eran Emiliano, Bienvenido y Argimiro y que fue Argimiro quién le informó de las intervenciones que se iban a hacer en el mercado de Babel. El testigo Jenaro, administrador de Medial Medios y Distribución SL y Estudio Creación Gente SL, declaró que el testigo como empresario visitó a Argimiro. Justa, legal representante de Radio Popular SA COPE, indicó que habló con Argimiro. El testigo Millán, administrador de Makroprint Impresion Digital SL, declaró que realizó cuatro trabajos con Argimiro y un trabajo con Bienvenido, éste último relativo al mercadillo de Teulada con motivo de un cambio de nombre. El testigo Porfirio, empleado de Exterior Media Spain SA, declaró que le llamó Argimiro o alguien de la Concejalía de Comercio. El testigo Rubén, administrador de Eventual SL, manifestó que contactó con Argimiro y el testigo Jose Pedro, legal representante de Gráficas Juárez SL, manifestó que contactó con ellos Argimiro.

Del mismo modo, el acusado Sr. Adolfo procedía a suscribir contratos en nombre del Ayuntamiento de Alicante sin estar legalmente autorizado para ello. Como ha admitido en su declaración el Sr. Adolfo, intervino en cuatro contratos correspondientes a las siguientes facturas: EDITORIAL PRENSA ALICANTINA, SAL. Prestaciones: "Publicidad en el Diario Información en la tirada Provincial. Campaña "Alicante está de moda. Alicante Capital. Alicante Comercial". Factura nº NUM013. Importe (IVA incluido), 21.780 euros.

UNIPREX, SAU. Prestaciones: "Radiación de 48 cuñas de 25 s. en la emisora Benidorm/Villajoyosa EFM, campaña de comercio". Factura nº NUM019. Fecha 31.12.2016. Importe (IVA incluido), 522'72 euros.

SOCIEDAD ESPAÑOLA DE RADIODIFUSIÓN, S.L. Prestaciones: "Publicidad no insertable en programa "Hoy por Hoy" del día 16 de diciembre celebrado en el aeropuerto con motivo de llegada del pasajero 12 millones con entrevista a la Concejala de Turismo." Factura nº NUM020. Fecha 31.12.2016. Importe (IVA incluido), 2.420 euros.

SOCIEDAD ESPAÑOLA DE RADIODIFUSIÓN, S.L. Prestaciones: "Branding Day de la ciudad, Publicidad no insertable en evento celebrado en el ADDA 29 noviembre de 2016 dedicado al mundo empresarial." Factura nº NUM021. Fecha 30.11.2016. Importe (IVA incluido), 4235 euros.

Desde la Concejalía de Comercio y por parte de los acusados, siendo plenamente conscientes de que debían emplear los fondos antes de que finalizase el año 2016 para evitar que fuesen aplicados a amortizar deuda del Ayuntamiento y que de seguir los trámites legalmente establecidos para la contratación no habrían podido ser utilizados dichos fondos, se decidió tratar cada una de las actuaciones como una actuación independiente, suscribiendo para cada una de ellas un contrato menor que ha dado lugar a cada una de las facturas mencionadas con anterioridad.

El Sr. Juan Carlos, en su entonces condición de Concejal de Comercio, era el responsable último con su firma de aprobar y adjudicar los contratos y las facturas litigiosas, lo que así hizo.

Una vez llegaron al Jefe de Servicio de Comercio, Bienvenido, las citadas facturas para su validación, éste, a la vista de las facturas existentes, del hecho de la no intervención en la contratación de técnico o funcionario alguno y de la existencia de un posible fraccionamiento, procedió en fecha 06/03/2017 a remitir a Intervención del Ayuntamiento de Alicante los siguientes cuatro documentos:

- Relación de las 25 facturas a los efectos de que se proceda a su tramitación y aprobación por los órganos que correspondan.

- Informe relativo a 17 de las 25 facturas correspondientes a actividades encaminadas a la promoción comercial.

- Informe relativo a 4 de las 25 facturas, todas correspondientes a la mercantil "Publicidad Alicantina, S.A.", relacionadas con la Gala Premios al Comercio 2016.

- Informe relativo a 4 de las 25 facturas, todas correspondientes a la mercantil "Makroprint Impresión Digital, S.L.", todas ellas relacionadas con la señalización de diversos mercadillos.

En dichos documentos e informes emitidos, el Jefe de Servicio de Comercio estaba advirtiendo al Interventor que se podría haber incurrido en fraccionamiento de contratos al entender que dichas operaciones podrían haber rebasado el importe mínimo del contrato menor, hecho que habría sido obviado con dicho fraccionamiento.

Tras llegar los informes a Intervención, ésta emitió reparos a su tramitación y estimó que, tras verificar la efectiva realización de las prestaciones y para no causar perjuicios a los proveedores, se acometiese un reconocimiento extrajudicial de créditos.

En la Junta de Gobierno del día cuatro de abril de 2017, por urgencia, fue incluido en el Orden del día el punto relativo al inicio de expediente de anulación de los 25 contratos menores suscritos por el Servicio de Comercio, Mercados y Consumo como consecuencia de servicios, trabajos y suministros por importe total de 189.762,86 euros, así como el reconocimiento extrajudicial de créditos por el mismo importe y la elevación de consulta al Consejo Jurídico Consultivo para que emita el informe preceptivo, cuestión que fue aprobado por dicho órgano.

En lo que respecta tanto a la documentación obrante al tomo V como a las declaraciones vertidas por los distintos testigos en el plenario debe resaltarse lo siguiente:

Cosme, Interventor General del Ayuntamiento de Alicante, declaró en el juicio oral que Bienvenido le informó de la situación, que entendía que difícilmente podían ser calificados de contratos menores y que se debía seguir el procedimiento administrativo del artículo 86 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, que ya existían las facturas cuando Bienvenido le hizo la consulta, que ordenó las facturas por fechas, proveedores y conceptos y todas excedían del contrato menor, que pidió informe a la asesoría jurídica (folio 228 del tomo III), que el informe de la asesoría jurídica (folios 229 y siguientes del tomo III), según el testigo, no podía calificarse de informe porque no entraba a valorar el caso concreto y que a partir de ese momento sintió una gran incomodidad, hubo una negativa reiterada de la asesoría jurídica a pronunciarse y finalmente declara que a su juicio hubo un fraccionamiento ilegal.

Obra a los folios 233 y 234 del tomo III informe del Interventor General del Ayuntamiento de Alicante Cosme.

Bienvenido, jefe de servicio de Comercio, declaró en el plenario, en relación con los 25 contratos que nos ocupan, que el testigo no habría actuado así nunca, que él habría contratado por lotes con el importe total, que intuye que fue Argimiro quién contrató todas estas actuaciones, salvo una que la contrató el testigo, la relativa al mercado de Teulada, y otras dos relacionadas con la gala de Comercio que fueron firmadas por María Esther, que en el resto no se solicitó la intervención de ningún técnico del servicio de Comercio, que como esos servicios no los encargó el testigo, se pasó a la firma del alcalde, que ningún técnico quiso hacerse responsable y ningún técnico comprobó que se había prestado el servicio y que el precio era correcto, que quién firmaba el alcalde y que se entiende que el firmante de la factura es quién encargó el servicio.

Matías, Letrado jefe de la Asesoría Jurídica del Ayuntamiento de Alicante, declaró en el plenario que el informe obrante a los folios 229 y siguientes del tomo III fue elaborado por Silvio y que como le pareció correcto el testigo lo firmó, dicho informe fue solicitado por el interventor y que el contenido del informe consistía en el marco jurídico del contrato menor y del fraccionamiento de los contratos, no considerándose competentes para informar sobre los extremos solicitados por el interventor, que si hubiera sido el alcalde quien hubiera pedido un informe sobre el fondo lo habrían hecho, pero el alcalde no lo pidió, señalando finalmente que su convencimiento personal es que no hubo fraccionamiento de contratos, si bien reconoce que no analizó las facturas, por lo que debemos concluir que la opinión personal del Letrado jefe de la Asesoría Jurídica del Ayuntamiento de Alicante carece de todo fundamento y es absolutamente arbitraria, sobre todo si tenemos en cuenta que en la memoria elaborada por Bienvenido, obrante a los folios 39 y 40 del tomo I, bajo la fecha y firma del Sr Bienvenido (folio 39 vuelto), aparece la siguiente dicción "Conforme con la propuesta de iniciación de expediente de nulidad". Y lo firma el Letrado Jefe Matías. También lo recoge así el acta de la Junta de Gobierno Local celebrada el día 4.04.17.

Silvio, Letrado de la Asesoría Jurídica del Ayuntamiento de Alicante que elaboró el informe obrante a los folios 229 y siguientes del tomo III, declaró en el plenario que tal informe no contiene parte dispositiva y lo solicitó el interventor, que habló previamente con él sobre unas dudas con unas facturas emitidas en relación con una serie de contratos menores, indicándole el testigo al interventor que no podía determinar el contenido de sus decisiones, que es el interventor quién debe determinar si ha habido fraccionamiento de contratos. Este testigo, a diferencia de su jefe, declaró que si el informe lo hubiese solicitado el alcalde tampoco se podrían haber pronunciado al respecto. El testigo añade que el alcalde era conocedor de que el interventor había solicitado el informe y que, en su opinión personal, no había fraccionamiento de contratos en base al informe del Sr Bienvenido, si bien reconoce que vio las facturas pero no las analizó pormenorizadamente, por lo que, al igual que ocurre con su jefe, su opinión también carece de fundamento.

Santos, Portavoz del Ayuntamiento de Alicante y Concejal de contratación, declaró que, en su calidad de concejal y en relación a los contratos menores vinculados a su concejalía, la última firma era la de él, antes de pasar a los órganos económicos, que nunca delegó su firma en un asesor y que lo normal es que antes de la factura hubiese un informe previo.

Ceferino, técnico de la Concejalía de Comercio, declaró, en relación a los contratos menores, que la forma de actuar era que hasta 500 € se contrataba directamente y que a partir de esa cantidad se pedían tres presupuestos, que el testigo como técnico recibía instrucciones del concejal y las hacía realidad, que el jefe de servicio hace lo que le dice la dirección política, que despachaban con el Sr Argimiro y el Sr Bienvenido y que si llegaba una factura relativa a un expediente que el testigo no había tramitado la rechazaba.

María Esther, jefa del Departamento de Comercio, declara que, de las cuatro facturas relativas a la gala de Comercio, ella firmó dos, la relativa a la página web de los premios de Comercio y la de los medios de comunicación, que la factura relativa a los trípticos no la firmó porque, además de los trípticos, la factura abarcaba otros conceptos que ella no había supervisado y que la factura por importe de 14.638,87 € no la firmó porque no había visto el presupuesto, que las cuatro facturas relativas a la gala de Comercio superaban la cuantía de los contratos menores y que en todas figuraba el mismo proveedor, considera que lo que no gestionó ella lo hizo Argimiro, que Bienvenido le mostró su preocupación y que la testigo hubiese contratado la gala de distinta manera, con varios proveedores o llegando solo al límite de los contratos menores, la misma se refirió al aumento de crédito que ha dado lugar a todos las actuaciones que nos ocupan como un caramelo envenenado y ello porque, para gastar todo el dinero recibido, habría que haber acudido a los trámites derivados de la contratación pública que se habrían prolongado alrededor de cuatro meses.

Emiliano, jefe del departamento de mercado, manifestó en el plenario que en la Concejalía de Comercio y en relación con los contratos menores, atendiendo al precio, se acudía dos o tres proveedores, que en relación a los contratos que nos ocupan nadie quería firmar las facturas porque no había intervenido ningún técnico en la contratación, todo fue gestionado por Argimiro y, respecto a la señalización de los mercados, que no había urgencia y que se debería de haber utilizado en todos los mercados y no solo en dos.

Juan Ramón declaró en el plenario resaltando la excepcionalidad del paquete de 25 contratos que nos ocupan por 3 motivos: el propio jefe de servicio vio la anomalía, había reparos tanto por parte del jefe de servicio como del interventor y ese paquete se llevó a un expediente de anulación, añadiendo que, tras la Junta de Gobierno del día 4 de abril de 2017, pidieron la documentación correspondiente a los 25 contratos y en cada expediente solo se encontraba la factura y la aprobación del gasto, extremo este último corroborado por la testigo Milagros.

También debemos tener en cuenta que la memoria elaborada por Argimiro, obrante en las actuaciones a los folios 67 a 87 del tomo VI, aparece fechada a 31 de julio de 2017, siendo posterior a la tramitación del expediente de anulación.

La finalidad del contrato menor es posibilitar a las Administraciones Públicas una rápida satisfacción de necesidades que, por su escasa cuantía y duración temporal, resulte necesario adjudicar de manera directa a cualquier empresario con capacidad de obra y que cuente con la habilitación profesional necesaria para realizar la prestación, a través de un procedimiento sencillo y ágil, en el que se excepcionen los principios de publicidad y concurrencia. Este tipo de contratos, según el precepto indicado, pueden adjudicarse directamente a cualquier empresario con capacidad de obrar y que cuente con la habilitación profesional necesaria para realizar la prestación, cumpliendo con las normas establecidas en el art. 111.

Por tanto, para esta tipología de contratos, se ha simplificado el procedimiento, de tal manera que el expediente estará conformado por la aprobación del gasto por el órgano competente y la factura correspondiente, englobándose en ese acto la liquidación del contrato.

El artículo 138 del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre por la que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos de Sector Público dispone que: " 1. Los contratos que celebren las Administraciones Públicas se adjudicarán con arreglo a las normas del presente Capítulo.

2. La adjudicación se realizará, ordinariamente, utilizando el procedimiento abierto o el procedimiento restringido. En los supuestos enumerados en los artículos 170 a 175, ambos inclusive, podrá seguirse el procedimiento negociado, y en los casos previstos en el artículo 180 podrá recurrirse al diálogo competitivo.

3. Los contratos menores podrán adjudicarse directamente a cualquier empresario con capacidad de obrar y que cuente con la habilitación profesional necesaria para realizar la prestación, cumpliendo con las normas establecidas en el artículo 111.

Se consideran contratos menores los contratos de importe inferior a 50.000 euros, cuando se trate de contratos de obras, o a 18.000 euros, cuando se trate de otros contratos, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 206 en relación con las obras, servicios y suministros centralizados en el ámbito estatal".

Por su parte, el artículo 111 dispone que: " 1. En los contratos menores definidos en el artículo 138.3, la tramitación del expediente sólo exigirá la aprobación del gasto y la incorporación al mismo de la factura correspondiente, que deberá reunir los requisitos que las normas de desarrollo de esta Ley establezcan.

2. En el contrato menor de obras, deberá añadirse, además, el presupuesto de las obras, sin perjuicio de que deba existir el correspondiente proyecto cuando normas específicas así lo requieran. Deberá igualmente solicitarse el informe de supervisión a que se refiere el artículo 125 cuando el trabajo afecte a la estabilidad, seguridad o estanqueidad de la obra.

La cuestión controvertida es determinar si es necesario que exista un solo contrato o es posible el fraccionamiento en contratos menores. En primer lugar, hay que indicar que solo son exigibles los requisitos literalmente previstos en la ley (actuales artículos 111 y 138.2ª ): Como dice el informe de la Junta Consultiva de la Contratación Administrativa 38/05, de 26 de octubre de 2005 "con los contratos menores se suprimen la realización de determinados trámites y requisitos exigiendo el cumplimiento de los requisitos imprescindibles. La conclusión a la que llegan los informes 40/1995 de 7 de marzo, 13/96, de 7 de marzo de 1996 y 10/98, de 11 de junio de 1998 es que " Ia celebración de un contrato menor sólo o únicamente requiere los requisitos establecidos en los actuales artículos 111 y 138.2º.

El problema primordial se encuentra en evitar los fraccionamientos del contrato que buscan eludir, mediante la utilización de contratos menores, las normas de publicidad y concurrencia que establece tanto las Directivas Europeas como el TRLCSP. Como decimos, el problema fundamental de los contratos menores, a pesar de la escasa documentación que forma el expediente, no surge sobre el precio o sobre la prestación, ejecución del contrato o sobre si el contratista tiene o no capacidad de obrar y la habilitación profesional necesaria para realizar la prestación. El problema primordial se encuentra en evitar los fraccionamientos del contrato que buscan eludir, mediante la utilización de contratos menores, las normas de publicidad y concurrencia que establece tanto las Directivas Europeas como el TRLCSP. Tal y como la doctrina afirma, se considerará que existe un fraccionamiento que incumple el art. 86.2 TRLCSP siempre que no se respete el concepto de unidad operativa o funcional. Lo difícil es determinar cuándo las distintas prestaciones son susceptibles de aprovechamiento o utilización por separado porque forme una unidad funcional.

La Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado comienza a cambiar de criterio en este caso, mediante informe nº 12/15, de 6 de abril de 2016 (EDD 2016/88533), en el que considera necesario:

"... revisar la interpretación dada en el pasado por ella al artículo 86.3 del TRLCSP en atención al nuevo contexto (...). Concretamente nos referimos al nuevo contexto normativo que mediante diversas iniciativas a nivel comunitario y a nivel nacional pretende mejorar las políticas de apoyo institucional al emprendimiento y, por lo tanto, a las PYMEs... Y a nivel nacional cabe destacar, entre otras iniciativas, la Ley 11/2013, de 26 de julio, de medidas de apoyo al emprendedor y de estímulo del crecimiento y de la creación de empleo y la Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores y su internacionalización. Es en relación con este contexto cómo la Junta Consultiva debe reinterpretar el artículo 86.3 del TRLCSP, en el sentido de flexibilizar su aplicación, dando así cumplimiento a lo establecido en el artículo 3.1 del Código Civil.

En resumen esta Junta Consultiva considera que en atención al nuevo contexto la finalidad de favorecer el acceso de las PYMEs a la contratación pública debe ser considerada como una justificación válida para que los órganos de contratación puedan proceder a realizar una división en lotes del objeto del contrato amparándose así en el supuesto que contempla el artículo 86.3 que reza "siempre que (...) así lo exija la naturaleza del objeto".

Así las cosas podemos extraer la conclusión en cuanto al concepto de "unidad operativa o funcional" es que no existen criterios generales o más bien se trata de un concepto jurídico indeterminado, en el que hay que acudir a la casuística para determinar si existe o no la unidad funcional y, por tanto, si se produce un fraccionamiento indebido del objeto del contrato. La premisa básica será siempre el no evitar la publicidad y concurrencia, porque la línea que marca lo correcto de lo incorrecto estriba, fundamentalmente, en la publicidad y concurrencia.

En el caso que nos ocupa, nos encontramos con veinticinco contratos menores de servicios que no superan los 18.000 euros, salvo uno de ellos.

El artículo 86 de la LCSP dispone que: " 1. El objeto de los contratos del sector público deberá ser determinado. 2. No podrá fraccionarse un contrato con la finalidad de disminuir la cuantía del mismo y eludir así los requisitos de publicidad o los relativos al procedimiento de adjudicación que correspondan. 3. Cuando el objeto del contrato admita fraccionamiento y así se justifique debidamente en el expediente, podrá preverse la realización independiente de cada una de sus partes mediante su división en lotes, siempre que éstos sean susceptibles de utilización o aprovechamiento separado y constituyan una unidad funcional, o así lo exija la naturaleza del objeto. Asimismo podrán contratarse separadamente prestaciones diferenciadas dirigidas a integrarse en una obra, tal y como ésta es definida en el artículo 6, cuando dichas prestaciones gocen de una sustantividad propia que permita una ejecución separada, por tener que ser realizadas por empresas que cuenten con una determinada habilitación. En los casos previstos en los párrafos anteriores, las normas procedimentales y de publicidad que deben aplicarse en la adjudicación de cada lote o prestación diferenciada se determinarán en función del valor acumulado del conjunto, salvo lo dispuesto en los artículos 14.2, 15.2 y 16.2".

Llegados a este punto, y teniendo en cuenta que el Letrado defensor de Argimiro y Adolfo basa su defensa en que no existe unidad funcional, debemos examinar si la misma existe en relación a los tres bloques esgrimidos por la acusación:

- Promoción publicitaria del comercio. Para esta actuación se contemplaron las diecisiete siguientes facturas:

Exterior Media Spain, s.a. Importe: 10.852,49.- euros.

Gráficas Juárez, s.l. Importe: 10.285,00.- euros.

Estudio Creación Gente, s.l. Importe: 10.365,90.- euros.

Medial Medios y Distribuidor, s.l. Importe: 10.769,00.- euros.

Makroprint Impresión Digital, s.l. Importe: 4.242,56.- euros.

Arte Quatre Víctor, s.l. Importe 1.815,00.- euros.

Editorial Prensa Alicantina, s.l. Importe: 21.780,00.- euros.

Hermenegildo. Importe 4.232,58.- euros.

Eventual, s.l. Importe: 9.942,57.- euros.

Arte Quatre Víctor, s.l. Importe: 2.420,00.- euros.

Publicidad Alicantina, s.a. Importe: 21.179,11.- euros.

Uniprex, s.a.u. Importe: 1.161,50.- euros.

Uniprex, s.a.u. Importe: 3.155,68.- euros.

Uniprex, s.a.u. Importe: 522,72.- euros.

Sociedad Española de Radiodifusión, s.l. Importe: 2.420,00.- euros.

Sociedad Española de Radiodifusión, s.l. Importe: 4.235,00.- euros.

Radio Popular, s.a. Importe: 4.840,00.- euros.

El importe total acumulado de las citadas facturas ascendió a 124.489,21.- euros.

Este primer bloque engloba actividades encaminadas a la promoción

comercial de muy diversa índole y muy amplias, tales como publicidad, prensa, radio, televisión, animación, espectáculos, y son encomendadas a distintos proveedores. Respecto de este bloque, si bien la mayoría de las facturas se refieren a promoción campaña Alicante está de moda, Alicante capital, Alicante comercial, lo bien cierto es que ante la diversidad de actividades y proveedores que engloban no podemos hablar de unidad funcional. Ello no quiere decir que se actuara correctamente en la Concejalía de Comercio respecto de todas las facturas integradas en este bloque, dado que en ninguna de estas contrataciones se solicitó la intervención de ningún técnico del servicio de Comercio, ningún técnico quiso hacerse responsable y ningún técnico comprobó que se había prestado el servicio y que el precio era correcto, siendo el alcalde quién firmaba. Y si bien es cierto que la tramitación del expediente sólo exige la aprobación del gasto y la incorporación al mismo de la factura correspondiente, en todos estos contratos se contravino la forma normal de proceder en la Concejalía de Comercio, no obrando en ningún expediente presupuesto alguno.

Ahora bien, respecto de este primer bloque, solo podemos hablar de irregularidad administrativa al no existir unidad funcional, a excepción de una factura, la emitida por Editorial Prensa Alicantina, SAL por un total con IVA de 21.780€ y sin IVA de 18.000€. Excede, por tanto, por un céntimo del tope máximo del contrato menor. Adolfo admitió en el plenario que intervino en este contrato y el testigo Celestino, gerente de Editorial Prensa Alicantina, SAL, declaró que se reunió en el Ayuntamiento con Argimiro y Pablo Jesús. Este contrato evidencia la nula intervención de los técnicos de la Concejalía de Comercio, pues ningún técnico hubiese permitido que un contrato menor superarse su límite cuantitativo.

- Financiación y promoción publicitaria de la Gala de los Premios del Comercio 2016. Para esta actuación se contemplaron cuatro facturas emitidas por la mercantil Publicidad Alicantina, SA, por importes de 4.234,78, 1.729,22, 14.632,87 y 11.756,28 euros, lo que hacía un importe total acumulado de 32.353,15 euros.

Se trata de cuatro facturas que responden a un único objeto: la gestión de la imagen y difusión de la Gala de los Premios del Comercio 2016 dentro de la campaña "Alicante está de moda". En cuanto a las fechas de las facturas, hay una de fecha de 30/11/16 y tres facturas de fecha 31/12/16, es decir, las cuatro facturas están emitidas en el plazo de un mes y tres de ellas, además, el mismo día.

María Esther, jefa del Departamento de Comercio, declara que, de las cuatro facturas relativas a la gala de Comercio, ella firmó dos, la relativa a la página web de los premios de Comercio y la de los medios de comunicación, que la factura relativa a los trípticos no la firmó porque, además de los trípticos, la factura abarcaba otros conceptos que ella no había supervisado y que la factura por importe de 14.638,87 € no la firmó porque no había visto el presupuesto, que las cuatro facturas relativas a la gala de Comercio superaban la cuantía de los contratos menores y que en todas figuraba el mismo proveedor, considera que lo que no gestionó ella lo hizo Argimiro, que Bienvenido le mostró su preocupación y que la testigo hubiese contratado la gala de distinta manera, con varios proveedores o llegando solo al límite de los contratos menores.

Teniendo en cuenta los conceptos de las facturas, es evidente que existe una "unidad operativa y funcional", como era la Gala Premios de Comercio 2016 dentro de la campaña "Alicante está de moda", lo que obligaba a formalizar un único contrato. Incluso el testigo Lucio, legal representante de Publicidad Alicantina,SA, declaró en el plenario que se podría haber incluido todo en la misma factura.

- Renovación de la cartelería y señalética de dos mercados municipales, un mercadillo y la Plaza Nueva. Para esta actuación se contemplaron cuatro facturas emitidas por la mercantil Makroprint Impresión Digital, SL, por importes de 7.572,18, 3.146,00, 12.289,78 y 9.912,55 euros, por un importe total acumulado de 32.920,51 euros.

Resulta evidente que existía una "unidad operativa y funcional" que obligaba a formalizar un único contrato. No había motivo alguno para contratar independientemente cada una de las cartelerías, las actividades se desarrollaron dentro de una misma actuación dinamizadora, no había urgencia y menos aun cuando se contrató a la misma empresa teniendo las facturas una diferencia de fechas de sólo diez días. De estos cuatro contratos uno fue gestionado por Bienvenido, el relativo al mercado de Teulada, como consecuencia de un cambio de nombre del mercadillo y en ejecución de una decisión del pleno del Ayuntamiento, siendo Argimiro quién gestionó los otros tres contratos superando, incluso si agrupamos solo estos tres contratos, el importe fijado para los contratos menores. Por tanto, sólo existió un motivo para realizarse cuatro facturas independientes en un plazo de diez días: el fraccionar los contratos para que cada uno de ellos pudiese efectuarse utilizando la figura del contrato menor, ya que la suma de todos ellos sobrepasaría el importe reservado a los mismos. La contratación analizada por tanto, incumple el art. 86.2 TRLCSP por cuanto no se ha respetado el concepto de unidad operativa o funcional.

En el ámbito penal, la Jurisprudencia exige, para que se dé el delito previsto en el artículo 404 del Código Penal, no sólo que el sujeto activo del delito de prevaricación administrativa tenga la consideración de autoridad o de funcionario público, sino que: 1) Adopte una decisión en asunto que le esté encomendado en consideración a su cargo, único supuesto en el que pueden dictarse resoluciones o decisiones de orden administrativo; 2) Que la resolución sea arbitraria, en el sentido de contradictoria con el derecho, lo que puede manifestarse no sólo por la omisión de trámites esenciales del procedimiento, sino también por la falta de competencia para resolver o decidir entre las opciones que se ofrecen sobre una cuestión concreta, o también por el propio contenido sustancial de la resolución, esto es, que en todo caso la decisión no pueda ser explicada con una argumentación técnico-jurídica mínimamente razonable y 3) Que se dicte a sabiendas de esa injusticia o, lo que es lo mismo, que se haya dictado con la finalidad de hacer efectiva la voluntad particular de la autoridad o funcionario y con conocimiento de actuar contra los parámetros decisionales establecidos en el ordenamiento jurídico para resolver tal cuestión ( SSTS 443/08, de 1 de julio, 1021/13, de 26 de noviembre, ó 693/2018, de 21 de diciembre, entre muchas otras).

La prevaricación administrativa precisa así de una declaración de voluntad de contenido decisorio que afecte a los administrados, si bien el delito exige que la resolución resulte arbitraria, en el sentido de que además de contrariar la razón, la justicia y las leyes, lo haga desviándose de la normo praxis administrativa de una manera flagrante, notoria y patente, esto es, que el sujeto activo dicte una resolución que no sea el resultado de la aplicación del ordenamiento jurídico sino, pura y simplemente, una voluntad injustificable revestida de una aparente fuente de normatividad pues, como señala la doctrina jurisprudencial ( Sentencias núm. 674/98, de 9 de junio y 31 de mayo de 2002, núm. 1015/2002, entre otras) "el delito de prevaricación no trata de sustituir a la Jurisdicción Contencioso- Administrativa en su labor genérica de control del sometimiento de la actuación administrativa a la Ley y al Derecho, sino de sancionar supuestos-límite en los que la posición de superioridad que proporciona el ejercicio de la función pública se utiliza para imponer arbitrariamente el mero capricho de la Autoridad o Funcionario, perjudicando al ciudadano afectado (o a los intereses generales de la Administración Pública) en un injustificado ejercicio de abuso de poder. No es la mera ilegalidad sino la arbitrariedad, lo que se sanciona.... ". Y continúa diciendo la sentencia citada: "la existencia de la ilegalidad administrativa que el tipo penal impone, asentándose la conclusión en una fundamentación jurídica que resalta que el artículo 122 de Ley 30/2007, de 30 de octubre, de contratos del sector público, en su redacción vigente a la fecha de los hechos, limitaba el sistema de adjudicación directa a aquellos contratos que tuvieran un importe inferior a 50.000 euros, y destacando también la sentencia que conforme con el artículo 74.2 del mismo texto normativo, no puede fraccionarse un contrato con la finalidad de disminuir la cuantía del mismo, eludiendo así los requisitos de publicidad o las exigencias del procedimiento de adjudicación que correspondan."

En todos los contratos de financiación y promoción publicitaria de la Gala de los Premios del Comercio 2016 (correspondientes a la factura emitida por publicidad Alicantina, SA, de 31-12-16, en concepto de página web para promocionar los premios del comercio por importe de 4.234,78 euros, factura emitida por Publicidad Alicantina, SA, de 30-11-16, en concepto de material gráfico para la captación de participantes de los premios de comercio por importe de 1.729,22 euros, factura emitida por Publicidad Alicantina, SA, de 30-12-16, en concepto de campaña de promoción y difusión premios de comercio por importe de 11.756,28 euros y factura emitida por Publicidad alicantina, SA, de 31-12-16, en concepto de gala de entrega de premios de comercio por importe de 14.632,87 euros) y de renovación de la cartelería y señalética de dos mercados municipales, un mercadillo y la Plaza Nueva (correspondientes a la factura emitida por Makroprint impresión Digital, SL, de 29-12-16, en concepto de señalización gráfica del Mercado de Babel por importe de 12.289,78 euros, factura emitida por Makroprint Impresión Digital, SL, de 29-12-16, relativa a la señalización gráfica del mercado de Benalúa por importe de 9.912,55 euros, factura emitida por Makroprint Impresión Digital, SL, de 19-12-16, consistente en la instalación de lonas para la promoción de los comercios en la valla metálica del acuario de la Plaza Nueva por importe de 3.146 euros y factura emitida por Makroprint impresión Digital, SL, de 27-12-16, en concepto de señalización gráfica del Mercadillo José Manuel Gosálbez por importe de 7.572,18 euros) se pactó siempre un precio inferior al del contrato menor.

1º.-Se fraccionó el importe del contrato que es ajustado al límite cuantitativo del contrato menor.

2º.-Se prescindió de los principios de publicidad y libre concurrencia que deben estar presentes en la contratación administrativa.

3º.-Los servicios fueron siempre otorgados a favor de los mismos profesionales elegidos.

De este modo, el proceso de contratación descrito infringe la normativa administrativa sobre contratación pública. La ilegalidad del procedimiento de contratación de los servicios tenía lugar mediante el fraccionamiento indebido de una actividad por naturaleza permanente y estructural del organismo que contrataba, a través de la utilización reiterada e ilegal del procedimiento correspondiente a los contratos menores por la cuantía, que determinaba en la realidad la omisión de todo proceso selectivo para la cobertura de las plazas mediante concurso público, con quiebra de los principios de publicidad, concurrencia, transparencia, igualdad y libertad de acceso.

A tales contratos hay que añadir el correspondiente a la factura emitida por Editorial Prensa Alicantina,SL por un total con IVA de 21.780€ y sin IVA de 18.000€, excediendo por un céntimo del tope máximo del contrato menor.

El fraccionamiento de los contratos trascendió de la mera irregularidad administrativa. La arbitrariedad es patente y la actuación conllevó la exclusión de los principios de transparencia, publicidad y libre concurrencia en la contratación pública.

Es, por tanto, en esta reiterada subversión de la ratio legis, donde radica el núcleo de la antijuridicidad de la conducta. Injusta en sentido legal por arbitraria, debido a que en la dilatada secuencia de actuaciones se dio bastante más que el simple incumplimiento ocasional de alguna de las exigencias legales vigentes en la materia, puesto que se actuó con desentendimiento de todas ellas, contratando con un criterio personalísimo y opaco allí donde el orden jurídico imponía el máximo de objetividad y transparencia, en doble garantía de la calidad de la elección y de la igualdad de oportunidades en el acceso al sector público.

En definitiva, se han vulnerado los principios constitucionales que han de regir la actuación de la Administración y se ha impedido que los administrados puedan concurrir en igualdad de condiciones y con estricta valoración de sus méritos a los servicios ofrecidos por el Ayuntamiento del que es titular el acusado Juan Carlos. Lo que supone, a diferencia de lo que entienden las defensas de los acusados, la producción de un resultado materialmente injusto, como nos dice la sentencia núm. 152/2015 de 24 de febrero del Tribunal Supremo.

Como señala la sentencia núm. 323/2017 de la Audiencia Provincial de Pontevedra, sección 2ª: "la omisión del procedimiento legalmente establecido ha sido considerada como una de las razones que pueden dar lugar a la calificación delictiva de los hechos porque las pautas establecidas para la tramitación del procedimiento a seguir en cada caso tienen la función de alejar los peligros de la arbitrariedad y la contradicción con el Derecho. Se insiste en que el procedimiento administrativo tiene la doble finalidad de servir de garantía de los derechos individuales y de garantía de orden de la Administración y de justicia y acierto en sus resoluciones. El procedimiento administrativo tiene una finalidad general orientada a someter la actuación administrativa a determinadas formas que permitan su comprobación y control formal, y al mismo tiempo una finalidad de mayor trascendencia, dirigida a establecer controles sobre el fondo de la actuación de que se trate. Ambas deben ser observadas en la actividad administrativa. Así, se podrá apreciar la existencia de una resolución arbitraria cuando omitir las exigencias procedimentales suponga principalmente la elusión de los controles que el propio procedimiento establece sobre el fondo del asunto, pues en esos casos la actuación de la autoridad o funcionario no se limita a suprimir el control formal de su actuación administrativa, sino que con su forma irregular de proceder elimina los mecanismos que se establecen, precisamente, para asegurar que su decisión se sujeta a los fines que la ley establece para la actuación administrativa concreta, en la que adopta su resolución ( sentencias del Tribunal Supremo 743/2013, de 11 de Octubre, 152/2015, de 24 de Febrero, y 259/2015, de 30 de Abril, entre otras) ".

Y, a propósito del respeto a los principios de publicidad y libre concurrencia nuestra jurisprudencia, por todas, sentencia del Tribunal Supremo 149/2015, tiene dicho que "estos principios no constituyen meras proclamaciones vacías que puedan saltarse arbitrariamente, sino que determinan las resoluciones que se adopten. Resoluciones que, a estos efectos penales, al adoptarse por personas que mantienen a estos mismos efectos la cualidad de autoridades o funcionarios y recaer sobre fondos públicos, estando condicionadas por principios administrativos, como los de publicidad y concurrencia, pueden estimarse, al menos en el estado actual de la jurisprudencia, como resoluciones dictadas en un asunto administrativo, no en sentido jurisdiccional, sino en el sentido de ser susceptibles, cuando se adoptan de forma arbitraria, de constituir el elemento objetivo de un delito de prevaricación ".

Respecto de los acusados Juan Carlos y Argimiro, este delito está, además, en continuidad delictiva, al cumplirse los requisitos del art. 74.1 CP. Constan acreditadas una pluralidad de actuaciones diferenciadas atribuibles a los mismos acusados en relación con el mismo sujeto pasivo (el Ayuntamiento de Alicante), en una secuencia temporal que transcurre en el periodo expresado, con comportamientos similares que infringen el mismo precepto legal.

No existe continuidad en la actuación de Adolfo dado que al mismo solo le atribuimos la negociación del contrato correspondiente a la factura emitida por Editorial Prensa Alicantina,SL por un total con IVA de 21.780€ y sin IVA de 18.000€, excediendo por un céntimo del tope máximo del contrato menor, pues entendemos que las firmas del alcalde en las facturas que nos ocupanlas puso siguiendo instrucciones de Juan Carlos.

Se cuestiona por la defensa del acusado Juan Carlos la concurrencia del elemento subjetivo del tipo, alegando su nula intervención en los hechos y que conoció de la existencia de las facturas "a posteriori", después de la prestación de los servicios.

En el delito de prevaricación es necesario que el autor actúe a sabiendas de la injusticia de la resolución. Los términos injusticia y arbitrariedad deben entenderse aquí utilizados con sentido equivalente, pues si se exige como elemento subjetivo del tipo que el autor actúe a sabiendas de la injusticia, su conocimiento debe abarcar, al menos, el carácter arbitrario de la resolución. Es decir, el sujeto con plena conciencia de que resuelve al margen del ordenamiento jurídico y de que ocasiona un resultado materialmente injusto, actúa de tal modo porque quiere este resultado y antepone el contenido de su voluntad a cualquier otro razonamiento o consideración.

Por tanto, el elemento subjetivo es determinante para diferenciar la mera ilegalidad administrativa, por grave que resulte, del comportamiento sancionado penalmente. Dictar, u omitir, la resolución arbitraria no determina, por sí mismo, la comisión del delito de prevaricación, si no se constata la concurrencia del elemento subjetivo de la prevaricación, pues para ello se requiere, como señalan las sentencias del Tribunal Supremo 152/2015, de 24 de febrero, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 24-02-2015 (rec. 20222/2012) o 797/2015, de 24 de noviembre, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 24-11-2015 (rec. 599/2015), la clara conciencia de la ilegalidad o de la arbitrariedad que se ha cometido.

Así configurado el elemento subjetivo del delito, no podemos olvidar que Juan Carlos es abogado y diseñó el funcionamiento de la Concejalía. Por su parte Argimiro ha manifestado que trabajó con las directrices del Alcalde. Juan Carlos conocía perfectamente la modificación de créditos y su adjudicación a la Concejalía de Comercio y también sabía que no había tiempo material antes de finalizar el año para sacarse a licitación abierta, por lo que no puede decir que no supo nada de la facturas.

Juan Carlos, en su función del Concejal en la Concejalía de Comercio fue informado por Argimiro y autorizó las actuaciones efectuadas por éste último y por Adolfo, ordenando al Sr Adolfo la firma digital de las facturas.

Santos declaró que, en su calidad de concejal de contratación y en relación a los contratos menores vinculados a su concejalía, la última firma era la de él, antes de pasar a los órganos económicos, que nunca delegó su firma en un asesor y que lo normal es que antes de la factura hubiese un informe previo.

Lo cierto es que Argimiro era el brazo del Sr Juan Carlos en la Concejalía de Comercio y cumplía aquél las instrucciones de éste. Argimiro hizo declaraciones en prensa (pág. 262, TOMO I), refiriéndose a la clara y decidida apuesta del Alcalde por el área de comercio, tan golpeado por la crisis. Y que esa suma la iban a gastar en ese concepto.

Los tres acusados sabían de la existencia concreta de ese dinero, cuál había sido su origen, la limitación temporal que tenía, que no cabía por tanto contratación abierta (porque tardaría tres o cuatro meses), que no podía fraccionarse, y lo que se pretendía hacer mediante contratos menores hasta acabar la suma concedida.

Además, en 2015 y con intervención de dos de los acusados ( Juan Carlos y Argimiro), la organización de este mismo evento se hizo sometiéndolo a un procedimiento reglado con pleno respeto a las reglas que rigen los procedimientos de contratación, y no se adjudicó "a dedo", lo que pone de relieve el elemento del dolo, ya que los acusados no pueden alegar que "no sabían cómo tenían que hacerlo".

Hubo un reparto de escenarios entre los tres acusados, conociendo y queriendo hacer lo que hicieron.

Tampoco es aceptable el argumento de la exclusión del dolo en razón a que se limitaron a realizar lo que ya se venía realizado desde años anteriores a su toma de posesión. Como dice la sentencia núm. 627/2006 de 8 junio del Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 08-06-2006 (rec. 282/2005) " la persistencia en una ilegalidad no convierte al acto administrativo en legal". Principio que ha sido desarrollado por nuestra jurisprudencia. Así, la sentencia núm. 1249/2014 de 22 de julio de la Audiencia Provincial de Murcia, sección 5 ª, nos dice: "en cualquier caso, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ya se ha pronunciado ante este tipo de situaciones señalando que la persistencia en una ilegalidad no convierte al acto administrativo en legal ( STS 627/06, de 8 de junio, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 08-06-2006 (rec. 282/2005) ), y que aquél a quién se aplica la ley no puede considerar violado el citado principio constitucional de legalidad por el hecho de que la ley no se aplique a otros que asimismo la han incumplido, ni pueden pretender específicamente su impunidad por el hecho de que otros hayan resultado impunes Sentencia del Tribunal Constitucional de 14 de febrero de 1992. Muy descriptiva es la STS 235/14, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 18-03-2014 (rec. 10618/2013), ante un supuesto en el que se alegaba algo parecido, afirma que la supuesta generalización del uso, si se acreditase, no solamente no desvirtúa tal conclusión, sino que lo único que aporta es un censo de delincuencia mayor que el que dio lugar a este proceso ".

En idéntico sentido la sentencia núm. 559/2017 de 7 de junio de la Audiencia provincial de Badajoz, dice: " no cabe escudarse en el uso o la costumbre para perpetuar en el tiempo un comportamiento que contraviene de forma patente los principios de la contratación pública. Que se siga haciendo lo que desde el inicio se hizo mal, no subsana lo mal hecho. El hábito no diluye la responsabilidad. Y menos cuando directa o indirectamente se recibían advertencias para respetar la legalidad ".

Finalmente, debemos señalar que resulta extrañoque, si Juan Carlos no supo nada de los contratos que nos ocupan hasta el mes de febrero de 2017, no emprendiera contra Argimiro y Adolfo actuación alguna de naturaleza disciplinaria o penal, ni siquiera solicitóun informe a la Asesoría Jurídica del Ayuntamiento de Alicante, a pesar de que en el plenario Matías, Letrado jefe de la referida asesoría, manifestó que si el alcalde hubiera pedido un informe de fondo, lohabrían hecho, pero no lo pidió.

Como es sabido, el art. 404 castiga a la autoridad o funcionario público que dictara a sabiendas una resolución injusta. De este modo el delito se configura como un delito especial propio del que sólo pueden ser autores los funcionarios públicos con capacidad para dictar resoluciones administrativas.

Esta caracterización del delito plantea la cuestión relativa a la participación en este tipo de infracciones penales de personas que no tienen la condición de funcionarios públicos, o que a pesar de ostentar esta condición participan en el proceso de dictado de la resolución sin emitir resolución alguna.

Caso en el que se encuentran en el supuesto enjuiciado Argimiro (funcionario eventual del Ayuntamiento con puesto de trabajo de "asesor del equipo de gobierno", adscrito a la Concejalía de Comercio) y Adolfo (funcionario eventual del Ayuntamiento de Alicante con puesto de trabajo de "Jefe de Gabinete de Alcaldía") partícipes activos en el proceso de contratación que no dictaron resolución administrativa.

Al respecto, no deja duda alguna la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de julio de 2014, Sala de lo Penal, Sección 1ª, (rec. 20284/2012), con cita de la sentencia 787/2013, de 23 de octubre, Sala de lo Penal, Sección 1ª, (rec. 161/2013), que nos dice: "por resolución ha de entenderse cualquier acto administrativo que suponga una declaración de voluntad de contenido decisorio, que afecte a los derechos de los administrados o a la colectividad en general, bien sea de forma expresa o tácita, escrita u oral, con exclusión de los actos políticos o de gobierno así como los denominados actos de trámite (vgr. los informes, consultas, dictámenes o diligencias) que instrumentan y ordenan el procedimiento para hacer viable la resolución definitiva; lo que como hemos dicho no era el caso ".

Ahora bien, como se indicó, nuestra doctrina jurisprudencial no ha dudado en admitir la posibilidad de la participación de quien no ha dictado la resolución administrativa a título de inductor o cooperador del delito de prevaricación.

Expresamente razona la sentencia del Tribunal Supremo núm. 575/2007, de 9 de junio, Sala de lo Penal, Sección 1ª, (rec. 245/2006): " como nos recuerda la Sentencia de esta Sala 37/2006, de 25 de enero , son varias las sentencias que han abordado el problema de la punibilidad de la participación del "extraneus" en el delito especial. La doctrina denomina así a los tipos penales que no pueden ser realizados por cualquier persona sino sólo por aquellas indicadas en la definición legal, que potencialmente se encuentran en condiciones de lesionar el bien jurídico tutelado en el tipo, lo que puede estar determinado por muchas circunstancias como el parentesco, la profesión, el ejercido de ciertos cargos o funciones, algunas relaciones jurídicas, etc... Esta Sala tiene dicho que si bien el "extraneus" no puede ser autor de delitos especiales como la prevaricación y la malversación, sí puede realizar, sin menoscabo del principio de legalidad, los tipos de participación, inducción y cooperación necesaria. Se añade en esta Sentencia que quien realiza un aporte sin el cual el hecho no se hubiera podido cometer integra un supuesto de cooperación necesaria por cuanto la más reciente jurisprudencia de esta Sala (por ejemplo 1159/2004 de 28 de octubre), viene declarando que existe cooperación necesaria cuando se colabora con el ejecutor directo aportando una conducta sin la cual el delito no se habría cometido (teoría de la condictio sine que non), cuando se colabora mediante la aportación de algo que no es fácil obtener de otro modo (teoría de los bienes escasos), o cuando el que colabora puede impedir la comisión del delito retirando su concurso (teoría del dominio del hecho) ".

Expuesto lo precedente, debemos concluir que Juan Carlos es autor del delito continuado de prevaricación y Argimiro y Adolfo tienen la condición de cooperadores necesarios.

Juan Carlos diseñó el funcionamiento de la Concejalía de Comercio, situando a Argimiro como su hombre de confianza en dicha concejalía, siendo Argimiro quién dirigía el día a día de la Concejalía de Comercio, cumpliendo las instrucciones de Juan Carlos. Por su parte, Adolfo reconoce que en su ordenador estaba instalada la firma electrónica del alcalde, que sancionó las facturas que nos ocupan y que de las 25 facturas intervino en cuatro, siendo una de ellas la que supera el límite cuantitativo de los contratos menores.

Por su parte Argimiro ha manifestado que trabajó con las directrices del Alcalde.

Juan Carlos conocía perfectamente la modificación de créditos y su adjudicación a la Concejalía de Comercio y validó con su firma, que es digital, las aprobaciones por Adolfo.

La cooperación necesaria existe respecto a quien realizar un aporte sin el cual el hecho no se hubiera podido cometer.

Los tres acusados sabían de la existencia concreta de ese dinero, cuál había sido su origen, la limitación temporal que tenía, que no cabía por tanto contratación abierta (porque tardaría tres o cuatro meses), que no podía fraccionarse, y lo que se pretendía hacer mediante contratos menores hasta acabar la suma concedida.

En la ejecución de los hechos no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

En orden a la penalidad, el delito de prevaricación viene sancionado con la pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de 7 a 10 años, que al hallarse en continuidad delictiva ha de abarcar desde la mitad superior de esa pena hasta la mitad inferior de la pena superior en grado. La Sala estima adecuado dejarla en el mínimo legal de 8 años y 6 meses para Juan Carlos y Argimiro y en el mínimo legal de 7 años para Adolfo, dado que respecto de este último no se aprecia la continuidad delictiva.

Tal pena, según el art. 42 CP, produce, de un lado, la privación definitiva del empleo o cargo sobre el que recayere, aunque sea electivo, y de los honores que le sean anejos; y de otro, la incapacidad para obtener el mismo u otros análogos durante el tiempo de la condena.

La ley exige la especificación del cargo a que se refiere en la inhabilitación especial, en la medida en que para la absoluta la inhabilitación es para todos los cargos públicos, honores y empleos del condenado, lo que no concurre en la especial que es sobre el que recayere y para obtener el mismo u otros análogos que deberán ser especificados en la sentencia. Expresión "del mismo u otros análogos" que debe entenderse en sentido restrictivo y no omnicomprensivo y referirse a aquellos que tenga un similar contenido del que es objeto de privación ( STS. 552/2006 de 16.5, Sala de lo Penal, Sección 1ª, (rec. 897/2005) ).

Expuesto lo precedente, y en virtud del principio acusatorio, se acoge la petición del Ministerio Fiscal, imponiendo a Juan Carlos la pena de 8 años y 6 meses de inhabilitación especial para empleo o cargo público que implique el ejercicio de los cargos de alcalde, teniente de alcalde o concejal de cualquier corporación local, a Argimiro la pena de 8 años y 6 meses de inhabilitación especial para empleo o cargo público que implique el ejercicio de los cargos de asesor y/ofuncionario de cualquier corporación local y a Adolfo la pena de 7 años de inhabilitación especial para empleo o cargo público que implique el ejercicio de los cargos de asesor y/ofuncionario de cualquier corporación local.

Las costas vienen impuestas por imperativo legal al responsable penal de todo delito ( art. 123)

Vistos los preceptos legales citados en la sentencia y demás de general y pertinente aplicación

FALLO 

LA SALA ACUERDA :

A) CONDENAR a Juan Carlos como autor de un delito continuado de prevaricación , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de OCHO AÑOS Y SEIS MESES DE INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EMPLEO O CARGO PÚBLICO QUE IMPLIQUE EL EJERCICIO DE LOS CARGOS DE ALCALDE, TENIENTE DE ALCALDE O CONCEJAL DE CUALQUIER CORPORACIÓN LOCAL .

B) CONDENAR a Argimiro como cooperador necesario de un delito continuado de prevaricación , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de OCHO AÑOS Y SEIS MESES DE INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EMPLEO O CARGO PÚBLICO QUE IMPLIQUE EL EJERCICIO DE LOS CARGOS DE ASESOR Y/O FUNCIONARIO DE CUALQUIER CORPORACIÓN LOCAL.

C) CONDENAR a Adolfo como cooperador necesario de un delito de prevaricación , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de SIETE AÑOS DE INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EMPLEO O CARGO PÚBLICO QUE IMPLIQUE EL EJERCICIO DE LOS CARGOS DE ASESOR Y/O FUNCIONARIO DE CUALQUIER CORPORACIÓN LOCAL.

Igualmente, se les condena al pago de las costas causadas en este procedimiento.

Practíquense las anotaciones oportunas en los libros registro y en el Registro Central de Penados y Rebeldes.

Notifíquese esta resolución conforme lo establecido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, haciéndose saber a las partes que esta sentencia no es firme y que contra la misma cabe interponer RECURSO DE APELACION , en término de DIEZ DIAS , ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana.

Así lo mandan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados anotados al margen, doy fe.-Rubricado: D. JOSÉ DANIEL MIRA PERCEVAL VERDÚ, Dª Mª DOLORES OJEDA DOMÍNGUEZ, Dª Mª AMPARO RUBIO LUCAS.