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Se interpone recurso de casación contra la sentencia de la AP que absolvió al alcalde de un municipio de los delitos de prevaricación administrativa, malversación de caudales públicos y negociaciones prohibidas a los funcionarios. El alcalde había ordenado el pago de diversas facturas por servicios prestados al municipio, a pesar de las notas de reparo efectuadas por la secretaria-interventora.
El TS recuerda que la técnica de la casación penal exige que en los recursos de esta naturaleza se respeten los hechos que se declaren probados en la sentencia recurrida, ya que el ámbito propio de este recurso queda limitado al control de la juridicidad, o sea, que lo único que en él se puede discutir es si la subsunción que de los hechos hubiese hecho el tribunal de instancia en el precepto penal de derecho sustantivo aplicado es o no correcta jurídicamente, de modo que la tesis del recurrente no puede salirse del contenido del hecho probado.
De conformidad con ello, el TS confirma que no concurren en la actuación del acusado que se describe en los hechos probados los elementos del delito de prevaricación administrativa, en particular la existencia de dolo, ni tampoco se ha probado que exista perjuicio a los fondos públicos del ayuntamiento, lo que le exime de responsabilidad penal por malversación. Por lo que desestima el recurso de casación.
Pte: Berdugo y Gómez de la Torre, Juan Ramón
ECLI: ES:TS:2024:6200
El Juzgado de Instrucción nº 6 de Ponferrada, instruyó Diligencias Previas P.A. nº 822/2013, contra Eulalio, por delitos de prevaricación administrativa, malversación de caudales públicos y negociaciones prohibidas a los funcionarios y, una vez concluso, lo remitió a la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de León, que en el Rollo de Procedimiento Abreviado nº 81/2020, dictó sentencia nº 117/2022, de fecha 7 de marzo de 2022, que contiene los siguientes hechos probados:
<< D. Eulalio, mayor de edad y sin antecedentes penales, desde mayo de 1999 hasta mayo de 2015, desempeñó el cargo de Alcalde Presidente del Ayuntamiento de Cubillos del Sil. D. Eulalio fue Presidente del Consejo Comarcal de El Bierzo en el periodo comprendido entre el año 2007 al 2011 y Secretario de Política Municipal de la Agrupación del PSOE de Cubillos de Sil entre 2012 y 2018. D. Eulalio, no tenía dedicación exclusiva y ejercía su actividad profesional como asesor, a través de la entidad mercantil Asesoramiento Empresarial Especializado S.L., con el nombre comercial Lejosan Asesores.
D. Eulalio, en su condición de Alcalde del Ayuntamiento de Cubillos del Sil y, pese a las notas de reparo efectuadas por la Secretaria Interventora, resolvió las discrepancias y ordenó el pago de las siguientes cantidades:
-A D. Ildefonso, entre los ejercicios 2008 a 2013 una cantidad total de 700.655,57 euros, en concepto de servicio continuado prestado al Ayuntamiento por pala excavadora, obras, desbroces y servicios menores. D. Eulalio había realizado las declaraciones del IRPF de Ildefonso en los ejercicios 2012 y 2013.
-A Dª. Inmaculada, entre los ejercicios 2008 a 2013, una cantidad total de 126.419 euros, en este caso en concepto de servicio continuado prestado al Ayuntamiento por ejercer el servicio de apertura, cierre y control del Pabellón Municipal. D. Melchor, cónyuge de Dª. Inmaculada estaba afiliado a la misma formación política que D. Eulalio. Dª. Inmaculada era cuñada de la Concejala Dª. Remedios
-A DIRECCION000, entre los ejercicios 2008 a 2012, un total de 148.408,23 euros por la prestación de servicios técnicos municipales de arquitectura e ingeniería prestados también de modo continuado. D. Eulalio había realizado las declaraciones del IRPF de D. Luis Andrés, socio de la empresa, en los ejercicios 2012, 2013, 2014 y 2016 y a la sociedad la declaración anual de IVA, IVA autoliquidación, IRPF pago fraccionado, de los años 2.017 y 2.018.
-A D. Clemente, entre los ejercicios 2008 a 2011, una cantidad total de 237.954,66 euros, en este caso por la prestación de servicios continuados municipales de jardinería. D. Clemente formaba parte de la agrupación del POSE de Cubillos del Sil y Asesoramiento Empresarial Especializado S.L. le efectuaba servicios relacionados con el IRPF o IVA.
-A Dª. Frida, entre los ejercicios 2008 a 2011, un total de 55.678,60 euros, por la prestación de servicios continuados de mantenimiento del campo de fútbol.
-A D. Fabio, en el año 2011, la cantidad de 3.000 euros por su intervención en el Campus de Futbol, desarrollado dentro de los cursos de verano.
-A ISNOR, S.A., en el año 2009 y 2010, sendas cantidades de 47.919,60 euros y 33.040 euros. D. Eulalio fue administrador concursal de dicha entidad en el concurso voluntario declarado por auto de 31 de marzo de 2016 seguido con el n° 189/2016 en el Juzgado de Primera Instancia N° 8 y Mercantil de Leónn .
-A FLAMA DOTACIONES URBANAS, S.L.U, en el año 2010 la cantidad de 26.626,64 euros. D. Eulalio había realizado diversos trámites con la Agencia Tributaria (declaración anual de IVA, IVA autoliquidación, IRPF pago fraccionado, IRPF arrendamientos urbanos de inmuebles, etc.) de los años 2.017 y 2.018.4.
-A DIRECCION001., en el año 2009 la cantidad de 16.910,75 euros.
-A EURSA ARQUITECTURA, en el año 2008, la cantidad de 74.719,50 euros.
de tracto sucesivo, se superaba la limitación cuantitativa del contrato menor. El Alcalde D. Eulalio resolvió las discrepancias, reconociendo las obligaciones y ordenando el pago de tales facturas al haberse realizados los trabajos y la prestación de servicios facturados y existir consignación presupuestaria para hacer frente a las mismas. Únicamente carecía de consignación previa el pago de los 3000 € percibidos por D. Fabio por su intervención en el Campus de Futbol, desarrollado dentro de los cursos de verano.
Las facturas presentadas por Ildefonso, Inmaculada y DIRECCION000 fueron objeto de las Diligencias Previas 101/2011 por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción N° 4 de Ponferrada, y por Auto de 18 de enero de 2012 se acordó el sobreseimiento provisional, confirmado por la Audiencia Provincial de León mediante Auto N° 428/2013, de 23 de mayo de 2013.
El Consejo de Cuentas de Castilla y León por Acuerdo n° 50/2013 de 30 de mayo de 2013, acordó comunicar al Tribunal de Cuentas y a la Fiscalía de la Audiencia Provincial de León, los pagos ordenados entre los ejercicios 2008 a 2011 al apreciar indicios de responsabilidad penal y contable. Por Acuerdo n° 24/2015 de 25 de marzo de 2015 y n° 88/2015 de 22 de julio de 2015, se acordó dar idéntico traslado por los pagos ordenados en el ejercicio 2012 y 2013.
Como consecuencia del Acuerdo del Consejo de Cuentas de Castilla y León N° 50/2013, el Tribunal de Cuentas tramitó el Procedimiento de Reintegro por Alcance N° B-5/14, donde se levantó Acta de Liquidación Provisional con fecha 17 de diciembre de 2013, señalando que los hechos denunciados no generan responsabilidad contable por alcance, dictándose Auto con fecha 22 de enero de 2014 por la Consejera de Cuentas -en coincidencia con lo manifestado por el Ministerio Fiscal- que declaró no haber lugar a proseguir las actuaciones del procedimiento de reintegro por alcance, al no apreciar la existencia de perjuicio alguno a los fondos públicos del Ayuntamiento de Cubillos del Sil. En relación a las comunicaciones efectuadas por los Acuerdos del del Consejo de Cuentas de Castilla y León n° 24/2015 de 25 de marzo de 2015 y n° 88/2015 de 22 de julio de 2015, la Secretaria General del Tribunal de Cuentas con fecha 16 de junio de 2015 comunicó al Presidente del Consejo de Cuentas de Castilla y León que la Fiscalía del Tribunal de Cuentas "había acordado el archivo de las diligencias preprocesales abiertas, por inexistencia de perjuicio determinante de responsabilidad contable".
El Alcalde ordenó en diversas ocasiones la instrucción de los pertinentes expedientes de contratación para eliminar los reparos formulados por la Secretaria-Interventora y, en ese sentido, previa la tramitación del pertinente procedimiento: A/ La Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Cubillos del Sil, en sesión celebrada el 29 de febrero de 2012, adjudicó el Lote Nº 1 Parques y Jardines a la mercantil "Ecoservicios Bambú Jardín S.L."; el Lote Nº 2 Arbolado Urbano a "Limpiezas y Ajardinamiento Seralia S.A."; y el Lote nº 3 Campo de Fútbol Municipal a "Trafober S.L.". B/ La Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Cubillos del Sil, en sesión celebrada el 7 de noviembre de 2013 aprobó el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares y el de Prescripciones Técnicas que regirían el contrato de prestación de servicios de alquiler de maquinaria con conductor. Dicha Junta de Gobierno, en la sesión del día 22 de abril de 2014, adjudicó el contrato de maquinaria con conductor a Dª. María Rosa. C/ La Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Cubillos del Sil, en sesión celebrada el 30 de julio de 2014, adjudicó el contrato de gestión indirecta, mediante concesión, del servicio del pabellón polideportivo municipal a Dª. Inmaculada.
Posteriormente, El contrato de arrendamiento de maquinaria para el servicio de obras municipal fue adjudicado por Acuerdo de la Junta de Gobierno Local de 3 de diciembre de 2019 a D. Urbano. Los servicios de portería, apertura y cierre del Pabellón fueron adjudicados por Acuerdo de la Junta de Gobierno Local de 26 de junio de 2020 a D. Jose Augusto. Los servicios de Arquitectura y asesoramiento urbanístico han sido adjudicados a DIRECCION000 por Resolución de la Alcaldía de 25 de febrero de 2021. Los servicios de mantenimiento del campo de futbol fueron adjudicados por Acuerdo de la Junta de Gobierno Local de 30 de junio de 2020 a D. Carlos María. Los servicios de jardinería y mantenimiento de parques públicos y zonas verdes fueron adjudicados por Acuerdo de la Junta de Gobierno Local de 30 de junio de 2020 a D. Clemente. >>
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de León, dictó el siguiente pronunciamiento:
<< Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a D. Eulalio, ya circunstanciado, de los delitos de PREVARICACION ADMINISTRATIVA, MALVERSACIÓN DE CAUDALES PÚBLICOS y NEGOCIACIONES PROHIBIDAS A LOS FUNCIONARIOS, por los que ha sido acusado, con todos los pronunciamientos favorables y declarando de oficio las costas procesales. >>
Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación, por infracción de ley, por la representación procesal de Damaso y Aurora (acusación popular) que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
La representación de los recurrentes, basa su recurso en los siguientes motivos:
Motivos aducidos en nombre de los recurrentes Damaso y Aurora (acusación popular):
Primero.- Al amparo del artículo 849.1 LECrim, por infracción de ley, al haberse inaplicado indebidamente el artículo 404 CP.
Segundo.- Al amparo del artículo 849.1 LECrim, por infracción de ley, al haberse inaplicado indebidamente el artículo 432.1 y 2 CP.
Instruidas las partes del recurso interpuesto, la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para el señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día 11 de diciembre de 2024.
RECURSO Damaso, y Aurora (acusación popular)
Contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de León, Sección 3ª, nº 117/2022, de 7-3-2022, que absolvió a Eulalio de los delitos de prevaricación administrativa, malversación de caudales públicos y negociaciones prohibidas a los funcionarios, se formula el presente recurso de casación por la acusación popular de Damaso y Aurora por dos motivos:
El primero al amparo del art. 849.1 LECrim, por infracción de ley, al haberse inaplicado indebidamente el art. 404 CP (prevaricación).
El segundo al amparo del art. 849.1 LECrim, por infracción de ley, al haberse inaplicado indebidamente el art. 432.1 y 2 CP (malversación).
Previamente debemos recordar que formalizados los motivos por infracción de ley del art. 849.1 LECrim, es constante la jurisprudencia de esta Sala -por todas SSTS 83/2022, de 27-1; 394/2022, de 21-4; 627/2023, de 19-7- que precisa que el recurso de casación cuando se articula por esta vía ha de partir de las precisiones fácticas que haya establecido el Tribunal de instancia, por no constituir una apelación ni una revisión de la prueba. Se trata de un recurso de carácter sustantivo penal cuyo objeto exclusivo es el enfoque jurídico que a unos hechos dados, ya inalterables, se pretende aplicar, en discordancia con el Tribunal sentenciador. La técnica de la casación penal exige que en los recursos de esta naturaleza se guarde el más absoluto respeto a los hechos que se declaren probados en la sentencia recurrida, ya que el ámbito propio de este recurso queda limitado al control de la juridicidad, o sea, que lo único que en él se puede discutir es si la subsunción que de los hechos hubiese hecho el Tribunal de instancia en el precepto penal de derecho sustantivo aplicado es o no correcta jurídicamente, de modo que la tesis del recurrente no puede salirse del contenido del hecho probado. De tal manera, que la falta de respeto a los hechos probados o la realización de alegaciones jurídicas contrarias o incongruentes con aquellos, determina la inadmisión del motivo, -y correspondientemente su desestimación- conforme lo previsto en el art. 884.3 LECr ( STS 421/2018, de 20 de septiembre).
El artículo 849.1 de la LECrim fija como motivo de casación "Cuando dados los hechos que se declaran probados (...) se hubiera infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la Ley Penal". Se trata por tanto, como tiene pacíficamente establecido la jurisprudencia más estable del Tribunal Supremo, de un motivo por el que sólo se plantean y discuten problemas relativos a la aplicación de la norma jurídica, lo que exige ineludiblemente partir de unos hechos concretos y estables, que deberán ser los sometidos a reevaluación judicial. Es un cauce de impugnación que sirve para plantear discrepancias de naturaleza penal sustantiva, buscándose corregir o mejorar el enfoque jurídico dado en la sentencia recurrida a unos hechos ya definidos. El motivo exige así el más absoluto respeto del relato fáctico declarado probado u obliga a pretender previamente su modificación por la vía de los artículos 849.2 LECrim (error en la apreciación de la prueba) o en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, del artículo 852 de la ley procesal, pues no resulta posible pretender un control de la juricidad de la decisión judicial alterando argumentativamente la realidad fáctica de soporte, con independencia de que se haga modificando el relato fáctico en su integridad mediante una reinterpretación unilateral de las pruebas o eliminando o introduciendo matices que lo que hacen es condicionar o desviar la hermenéutica jurídica aplicada y aplicable ( STS 511/2018, de 26 de octubre).
El motivo por infracción de Ley del artículo. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal es la vía adecuada para discutir ante este Tribunal si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley. Pero siempre partiendo del relato fáctico que contiene la sentencia, sin alterar, suprimir o añadir los hechos declarados probados por el Tribunal de instancia.
Señala la sentencia 628/2017, de 21 de septiembre, que este precepto, que autoriza la denuncia del error de derecho en la aplicación de una norma penal de carácter sustantivo, impone como presupuesto metodológico la aceptación del hecho probado, hasta el punto que el razonamiento mediante el que se expresa el desacuerdo con la decisión del Tribunal no puede ser construido apartándose del juicio histórico. De lo contrario, se incurre en la causa de inadmisión -ahora desestimación- de los arts. 884.3 y 4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
En igual sentido la STS 181/2022, de 24-2, mantiene que "muchas veces se ha dicho ya que el canal impugnativo que ofrece el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, tal y como resulta de su propia redacción, comporta la exigencia de que el recurrente tome como base estructural de sus razonamientos el respeto a los hechos que se declaran probados ("dados los hechos que se declaran probados", proclama el precepto). Se trata de una exigencia, enteramente comprensible, desde el punto de vista lógico y metodológico, habida cuenta de que, cuando lo que se pretende es la existencia de un error en el juicio de subsunción, --vale decir: en la calificación jurídica del hecho--, una alteración o modificación de este último, del sustrato fáctico, vacía por entero la queja desde el punto de vista argumental, toda vez que si lo que se persigue es alterar el soporte histórico y a partir de ese cambio proponer una distinta calificación jurídica, el objeto de las críticas deja de ser el juicio de subsunción para enfrentar, desatendiendo las exigencias propias de este motivo de impugnación, el relato de hechos probados que se contiene en la resolución recurrida, que pasa a ser, en realidad, donde pretende hallar el error el recurrente."
- Desde esta perspectiva analizaremos los motivos interpuestos.
El motivo primero al amparo del art. 849.1 LECrim, por infracción de ley, al haberse inaplicado indebidamente el art. 404 CP.
Argumentan, en síntesis, los recurrentes, la concurrencia de los elementos del delito de prevaricación administrativa del art. 404 CP, a partir de algunas manifestaciones de los testigos y determinadas afirmaciones que se hacen en la sentencia, insistiendo en la ilegalidad de la actuación del Ayuntamiento por haber contratado con contratos menores algunas actividades que, por su continuidad temporal, debían haber sido objeto de un solo contrato tramitado en la forma prevista en el Ley.
El motivo, se adelanta, debe ser desestimado.
3.1.- En efecto, como hemos dicho en STS 903/2023, de 30-11, la función esencial de esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, en la que actúa específicamente como el órgano superior, o más propiamente supremo, del orden jurisdiccional penal, conforme a la función que le atribuye el art. 123 CE , es la que realiza a través del cauce de la infracción de ley, corrigiendo errores de subsunción y fijando criterios interpretativos uniformes con la finalidad de garantizar la unidad del ordenamiento penal, y con ello los principios de seguridad jurídica, predictibilidad de las resoluciones judiciales e igualdad de los ciudadanos ante la ley, sin perjuicio de que, a través de los motivos por quebrantamiento de forma, unifique también el ordenamiento procesal penal.
En la función de tutela de derechos fundamentales, que también le corresponde a este Tribunal con carácter primario, no actúa esta Sala como órgano supremo, pues está determinada por la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional, máximo intérprete de la Constitución, que en esta materia puede revisar sus resoluciones ( arts. 123 y 161 b CE).
Es por ello, muy relevante, que el Tribunal Supremo pueda realizar con efectividad esta función nomofiláctica y unificadora, sin restricciones impuestas, o auto restricciones injustificadas, tanto en los supuestos en los que los órganos sentenciadores interpretan erróneamente los tipos penales en perjuicio del reo como si lo hacen en perjuicio de las víctimas o perjudicados.
Precisamente en este segundo ámbito (la corrección de la interpretación errónea de los tipos penales realizada en perjuicio de las víctimas o perjudicados), absolutamente necesario por razones de tutela judicial efectiva, de seguridad jurídica y para garantizar la igualdad de los ciudadanos ante la ley, estriba la diferencia esencial entre la competencia jurisdiccional de esta Sala y la del Tribunal Constitucional. Pues éste, como regla general, solo puede corregir los supuestos de extralimitación típica a través del recurso de amparo por vulneración del principio de legalidad penal, pero en ningún caso los supuestos de indebida inaplicación de la norma sancionadora, que solo vulneran por defecto el referido principio."
"...El Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en sentencias como las de 10 de marzo de 2009 (caso Igual Coll), 26 de mayo de 1988 (caso Ekbatani), 21 de septiembre de 2010 (caso Marcos Barrios) o 16 de noviembre de 2010 (caso García Hernández) aprecia vulneración del Art. 6 1º del CEDH cuando la revisión condenatoria se realiza modificando la apreciación de los hechos, pero considera, "a contrario sensu", que es admisible la revisión de sentencias absolutorias, aun cuando no se celebre nueva audiencia del acusado, si se trata exclusivamente de decidir sobre una cuestión estrictamente jurídica, es decir de modificar la interpretación de las normas jurídicas aplicadas por el Tribunal de Instancia, (Ver SSTEDH de 10 de marzo de 2009, caso Igual Coll c. España , § 27; 21 de septiembre de 2010, caso Marcos Barrios c. España, § 32; 16 de noviembre de 2010, caso García Hernández c. España , § 25; 25 de octubre de 2011, caso Almenara Álvarez c. España, § 39; 22 de noviembre de 2011, caso Lacadena Calero c. España, § 38 ; 13 de diciembre de 2011, caso Valbuena Redondo c. España , § 29; 20 de marzo de 2012, caso Serrano Contreras c. España , § 31; y STEDH de 27 de noviembre de 2012, caso Vilanova Goterris y Llop García C. España).
En definitiva, los márgenes de nuestra facultad de revisión de sentencias absolutorias, a través del cauce casacional de infracción de ley, con intervención de la defensa técnica, pero sin audiencia personal del reo, se concretan en la corrección de errores de subsunción a partir de los elementos fácticos reflejados en el relato de hechos probados, sin verificar ninguna nueva valoración de la prueba practicada en la instancia.
En la corrección de errores de subsunción admisible en casación frente a las sentencias absolutorias se incluyen los errores que afecten a la interpretación de la naturaleza y concurrencia de los elementos subjetivos exigidos por el tipo penal aplicado, cuando la revisión se efectúe desde una perspectiva jurídica, sin modificar la valoración de sus presupuestos fácticos. Pero no es admisible cuando la condena exige una reconsideración de la prueba practicada para modificar los presupuestos fácticos de los elementos subjetivos de la conducta enjuiciada.
En este sentido en STS 781/2022, de 22-9 y 22/2018, de 17-1, hemos dicho que: "si bien la revisión de la razonabilidad de las inferencias a partir de la cual el órgano a quo llega a su conclusión sobre la inexistencia de dolo -u otro elemento subjetivo del tipo- no precisará de la garantía de inmediación si tal enjuiciamiento no se produce a partir de la valoración de declaraciones testificales, sí deberá venir presidido, en todo caso, por la previa audiencia al acusado" (FJ 8 citando la STC 126/2012, de 18 de junio, FJ 4). Este segundo criterio, reiterado en las SSTC 157/2013, de 23 de septiembre, FJ 7; y 205/2013, de 5 de diciembre, FJ 5; traduce la consideración del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de que, con carácter general, la revisión de los elementos subjetivos del delito es una cuestión de hecho y no una cuestión de calificación jurídica y, por ello, precisa la audiencia del acusado ( SSTEDH de 10 de marzo de 2009, caso Igual Coll c. España; 22 de noviembre de 2011, caso Lacadena Calero c. España; 13 de diciembre de 2011, caso Valbuena Redondo c. España; 20 marzo 2012, caso Serrano Contreras c. España; 27 de noviembre de 2012, caso Vilanova Goterris c. España; 8 de octubre de 2013, caso Nieto Macero c. España; 8 de octubre de 2013, caso Román Zurdo c. España; 12 de noviembre de 2013, caso Sainz Casla c. España; 8 de marzo de 2016, caso Porcel Terribas y otros c España; o 29 de marzo de 2016, caso Gómez Olmeda c. España).
Lo cual supone en la práctica, que en estos recursos donde la revisión interesada es de naturaleza peyorativa, la misma consideración intangible del relato de hechos probados debe ser predicada de las afirmaciones fácticas, o mejor, elementos de naturaleza factual ( STEDH Almenara Álvarez c España, de 25 de octubre de 2011, § 41) contenidos en la fundamentación de la resolución."
Por ello, en cuanto a la concurrencia de los elementos subjetivos, la STS 110/2022, con cita STS 58/2017, de 7-2, recuerda como en la sentencia del Pleno TC 88/2013, de 11-4, "se aprecia que la razón que justifica finalmente la concesión del amparo consiste, precisamente, en que para la revisión de la corrección de la apreciación del Tribunal sentenciador acerca de la concurrencia de los elementos subjetivos del tipo, el Tribunal de apelación no se basó exclusivamente en consideraciones jurídicas sobre la naturaleza del dolo exigido por el tipo, es decir en un error de subsunción jurídica, o en el mero análisis de los elementos estrictamente fácticos obrantes en los hechos probados, sino que acudió a la revisión de los presupuestos fácticos de dichos elementos subjetivos, volviendo a valorar para ello las pruebas personales practicadas en el juicio, lo que le está manifiestamente vedado a estos efectos.
Así señala la STC 88/2013, de 11 de abril, que "la condena en la segunda instancia, a pesar de que se mantuvo inmodificado el relato de hechos probados de la Sentencia revocada, se fundamenta en una reconsideración de esos hechos probados para derivar de ello tanto el elemento normativo de delito, referido al carácter abusivo de los acuerdos adoptados, como el elemento subjetivo, referido al ánimo de perjudicar al querellante. Esto es, la divergencia se produce no por una controversia jurídica respecto de la amplitud que pudiera darse a la interpretación de determinados elementos del delito, sino en relación con una controversia fáctica respecto de las inferencias recaídas sobre los hechos declarados probados para entender acreditados dichos elementos. Además, esa reconsideración se realiza valorando aspectos concernientes tanto a las declaraciones de los recurrentes, como del querellante, que no fueron practicadas a su presencia, como se pone de manifiesto en la argumentación de la Sentencia de apelación al considerar concurrente el elemento subjetivo, discrepando sobre la credibilidad que se había dado por el órgano judicial de instancia a las declaración de los acusados sobre quién era el responsable de que no hubiera podido llegarse a un acuerdo para la compra de las participaciones del querellante.
Por tanto, no puede afirmarse que la controversia versara sobre una cuestión estrictamente de interpretación jurídica que, por su naturaleza desligada del debate sobre la concurrencia de aspectos fácticos del delito, pudiera resolverse sin la celebración de una vista pública, lo que determina que se deba considerar vulnerado el derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE) ".
Por ello, lo determinante para la concesión del amparo, es que la Sala de apelación no se limitó a revisar la subsunción jurídica de los hechos descritos en el relato fáctico, sino que reconsideró la prueba personal practicada para modificar los presupuestos fácticos de los elementos subjetivos de la conducta enjuiciada.
En definitiva, los márgenes de nuestra facultad de revisión de sentencias absolutorias, a través del cauce casacional de infracción de ley, con intervención de la defensa técnica, pero sin audiencia personal del reo, se concretan en la corrección de errores de subsunción a partir de los elementos fácticos reflejados en el relato de hechos probados, sin verificar ninguna nueva valoración de la prueba practicada en la instancia.
En la corrección de errores de subsunción admisible en casación frente a las sentencias absolutorias se incluyen los errores que afecten a la interpretación de la naturaleza y concurrencia de los elementos subjetivos exigidos por el tipo penal aplicado, cuando la revisión se efectúe desde una perspectiva jurídica, sin modificar la valoración de sus presupuestos fácticos. Pero no es admisible cuando la condena exige una reconsideración de la prueba practicada para modificar los presupuestos fácticos de los elementos subjetivos de la conducta enjuiciada.
El error sobre la concurrencia de los elementos subjetivos podría subsanarse en casación si se basase exclusivamente en consideraciones jurídicas sobre la naturaleza del dolo exigido por el tipo, es decir si se tratase de un error de subsunción. Por ejemplo, si la absolución se fundamentase en la consideración errónea de que el tipo objeto de acusación exige dolo directo, absolviendo el Tribunal de instancia por apreciar la concurrencia de dolo eventual, cuando en realidad el dolo eventual fuese suficiente para la condena. O cuando se calificase por el Tribunal de Instancia de dolo eventual una conducta en la que, a partir exclusivamente de los datos obrantes en el relato fáctico sin reconsideración probatoria adicional alguna, ni modificación de la valoración fáctica sobre la intencionalidad del acusado realizada por el Tribunal, fuese constatable la concurrencia de dolo directo. O, en fin, cuando el Tribunal de Instancia fundase su absolución en la ausencia de un elemento subjetivo específico que considerase necesario para integrar el tipo, cuando esta apreciación fuese jurídicamente errónea por no ser exigible para la subsunción de la conducta en el tipo objeto de acusación la concurrencia del elemento subjetivo específico exigido por el Tribunal.
Por tanto, el Tribunal de casación puede fundamentar su condena modificando la valoración del Tribunal de Instancia sobre la concurrencia de los elementos subjetivos cuando se basa exclusivamente en consideraciones jurídicas sobre la naturaleza del dolo exigido por el tipo, es decir en un error de subsunción jurídica, o se apoya en el mero análisis de los elementos estrictamente fácticos obrantes en los hechos probados, pero no puede acudir a la revisión de los presupuestos fácticos de dichos elementos subjetivos, volviendo a valorar para ello las pruebas personales practicadas en el juicio, lo que le está manifiestamente vedado."
En definitiva, las inferencias utilizadas para la afirmación o negación de los elementos subjetivos del injusto no son fiscalizables a través del motivo del art. 849.1 LECrim, en cuanto que también el enjuiciamiento sobre la concurrencia de los elementos subjetivos del delito forma parte de la vertiente fáctica del juicio.
3.2.- Especialmente relevante resulta la reciente STC 80/2024, de 3 de junio, que adopta la doctrina constitucional sobre condena en segunda instancia a la revisión en casación de la sentencia de apelación -en este caso de instancia- dice referida sentencia:
"Es doctrina constitucional consolidada que el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción, que forman parte del contenido del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE), impone inexorablemente que toda condena articulada sobre pruebas personales se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción, y que en estos casos se debe igualmente atender a la exigencia de la audiencia personal del acusado como garantía específica vinculada al derecho de defensa ( art. 24.2 CE), quedando fijados los márgenes de la revisión en estos términos: (i) vulnera el derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE) que un órgano judicial, conociendo a través de recurso, condene a quien había sido absuelto en la instancia o empeore su situación a partir de una nueva valoración de pruebas personales o de una reconsideración de los hechos estimados probados para establecer su culpabilidad, siempre que no haya celebrado una audiencia pública en la que se desarrolle la necesaria actividad probatoria con las garantías de publicidad, inmediación y contradicción que le son propias y se dé al acusado la posibilidad de defenderse exponiendo su testimonio personal; (ii) no cabe efectuar este reproche constitucional cuando la condena o la agravación de la situación, a pesar de no haberse celebrado vista pública, tenga origen en una controversia estrictamente jurídica entre los órganos judiciales de primera y segunda instancia en la que no estén implicadas las garantías de publicidad, inmediación y contradicción y para cuya resolución no resulte necesario oír al acusado. Ninguna incidencia podría tener la audiencia en la decisión que pudiera adoptarse y la posición de la parte puede entenderse debidamente garantizada por la presencia de su abogado [ SSTC 184/2009, de 7 de septiembre, FJ 3; 35/2020, de 25 de febrero, FJ 2; 18/2021, de 15 de febrero, FJ 3, y 133/2021, de 24 de junio, FJ 8 B)].
También puede verse afectado el derecho a la presunción de inocencia ( art. 24.2 CE) pues este tribunal ha dicho reiteradamente, con base en la doctrina establecida en la STC 167/2002, de 18 de septiembre, que "en los casos en que se verifique una valoración de pruebas personales sin la debida inmediación, en la medida en que se trata de la valoración de pruebas practicadas sin las debidas garantías, resultará también afectado el derecho a la presunción de inocencia cuando se ponga de manifiesto que dichas pruebas son las únicas tomadas en cuenta por la resolución impugnada o cuando, a partir de su propia motivación, se constate que eran esenciales para llegar a la conclusión fáctica incriminatoria, de modo que con su exclusión la inferencia de dicha conclusión se convierta en ilógica o no concluyente a partir de los presupuestos de la propia sentencia (así, SSTC 30/2010, de 17 de mayo, FJ 5; 135/2011, de 12 de septiembre, FJ 4, y 144/2012, de 2 de julio, FJ 6)", de manera que "cuando quede plenamente acreditado con la lectura de las resoluciones judiciales que la condena se ha basado de manera exclusiva o esencial en la valoración o reconsideración de pruebas practicadas sin las debidas garantías también deberá estimarse vulnerado el derecho a la presunción de inocencia, ya que en tales casos el efecto de exclusión de la valoración judicial de dichas pruebas pondría ya de manifiesto que la inferencia sobre la conclusión condenatoria sería ilógica o no concluyente, consumando de esa manera la lesión del derecho a la presunción de inocencia. De ese modo, en tales casos la vulneración consecutiva de los derechos a un proceso con todas las garantías y a la presunción de inocencia determinaría la anulación de la sentencia condenatoria sin retroacción de actuaciones" ( STC 88/2013, de 11 de abril, FJ 12).
Por otra parte, la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha establecido, específicamente, que la audiencia del acusado y la directa apreciación de los testimonios personales son exigencias inherentes al juicio justo ( art. 6.1 CEDH) también en el último grado jurisdiccional, cuando el tribunal de casación es llamado a pronunciarse sobre la culpabilidad o inocencia de aquel en revisión del juicio verificado en las instancias anteriores [ SSTEDH de 17 de diciembre de 2013, asunto Ion Tudor c. Rumanía, § 25 a 29; de 4 de junio de 2013, asunto Hanu c. Rumanía, y de 10 de abril de 2012, asunto Popa y Tanasescu c. Rumanía].
El asunto Ion Tudor c. Rumanía es especialmente ilustrativo porque el Tribunal Europeo de Derechos Humanos declaró que la sentencia condenatoria dictada por el tribunal de casación (High Court of Cassation and Justice), tras haberse producido la absolución del acusado en apelación (Court of Appeal), como consecuencia de la revisión de la valoración de la prueba que había efectuado el tribunal de primera instancia (County Court) en su sentencia condenatoria, vulneró su derecho a un juicio justo ( art. 6.1 CEDH) porque dirimió aspectos fácticos y jurídicos -se debatía en particular la suficiencia del testimonio incriminatorio prestado por un coacusado en fase de investigación, que se retractó en el plenario, reconocida en la primera instancia y rechazada en la segunda- que por su relativa complejidad no podían ser valorados adecuadamente sin haber oído directamente las declaraciones del acusado y de los testigos (§ 28).
En síntesis, un renovado juicio de culpabilidad efectuado por el tribunal de casación que pretenda fundarse en la apreciación de la prueba efectuada por el tribunal de primera instancia resultará inconciliable con las exigencias del proceso justo y la proscripción de la indefensión, ex art. 24.1 y 2 CE, al ser la apreciación de la prueba, la audiencia del acusado y la ulterior formación del juicio de culpabilidad, momentos del desempeño de la función jurisdiccional subjetivamente indisociables."
3.3.- Sentado lo que antecede, en cuanto a la concurrencia del elemento subjetivo en el delito de prevaricación, reiterada jurisprudencia, por todas STS 441/2022, viene exigiendo que el autor actúe a sabiendas de la injusticia de la resolución. Los términos injusticia y arbitrariedad deben entenderse aquí utilizados en sentido equivalente, pues si se exige como elemento subjetivo del tipo que el autor actúe a sabiendas de la injusticia, el conocimiento debe abarcar necesariamente el carácter arbitrario de la resolución. De conformidad con lo expresado en las SSTS núm. 766/1999, de 18 mayo y 797/2015, de 24 de noviembre, como el elemento subjetivo viene legalmente expresado con la locución "a sabiendas", se puede decir, en resumen, que se comete el delito de prevaricación previsto en el artículo 404 del Código Penal vigente cuando la autoridad o funcionario, teniendo plena conciencia de que resuelve al margen del ordenamiento jurídico y de que ocasiona un resultado materialmente injusto, actúa de tal modo porque quiere este resultado y antepone el contenido de su voluntad a cualquier otro razonamiento o consideración, esto es con intención deliberada y plena conciencia de la ilegalidad del acto realizado ( STS. 443/2008 de 1 de julio).
Por tanto, en el delito de prevaricación el elemento subjetivo es determinante para diferenciar la mera ilegalidad administrativa, por grave que resulte, del comportamiento sancionado penalmente. Dictar, u omitir, la resolución arbitraria no determina, por sí mismo, la comisión del delito de prevaricación, si no se constata la concurrencia del elemento subjetivo de la prevaricación, pues para ello se requiere, como señala la STS 152/2015, de 24 de febrero o la STS 797/2015, de 24 de noviembre, la clara conciencia de la ilegalidad o de la arbitrariedad que se ha cometido.
En sentencias de esta Sala, como la citada STS 152/2015, de 24 de febrero, se excluye la prevaricación porque la Autoridad acusada no había participado en el proceso previo, no constaba que tuviese ningún interés por las personas afectadas en el mismo, ni tampoco que conociese que se hubiese cometido irregularidad alguna.
La arbitrariedad de la resolución, la actuación a sabiendas de su injusticia, tiene ordinariamente una finalidad de beneficiar o perjudicar a alguien, por lo que la prueba del elemento subjetivo exige constatar la concurrencia de indicios de algún tipo de interés que explique el carácter espurio de la resolución dictada.
Pero la alegación gratuita del desconocimiento del carácter injusto y arbitrario de la resolución no basta para excluir el tipo subjetivo. Ha de concretarse con cautela ese elemento subjetivo. Como se recordaba en la STS 797/2015, de 24 de noviembre, las Autoridades y funcionarios administrativos de alto rango no pueden conocer minuciosamente todos los detalles de los documentos que les son sometidos a la firma, por lo que generalmente deben fiarse de los informes técnicos que los avalan, y lo mismo puede decirse en el caso de los comportamientos omisivos, en los que no necesariamente tienen que conocer la obligatoriedad de dictar una resolución. Por ello es conveniente constatar la concurrencia de indicios que pongan de relieve algún tipo de interés espurio que acredite que la autoridad o funcionario administrativo actúa con plena conciencia de que resuelve al margen del ordenamiento jurídico y de que ocasiona un resultado materialmente injusto, es decir, que quiere el resultado injusto y antepone el contenido de su voluntad a cualquier otro razonamiento o consideración.
Por ello la exigencia típica de que el funcionario público haya dictado la resolución de que se trate "a sabiendas de su injusticia" permite excluir del tipo penal aquellos supuestos en los que el funcionario tenga "dudas razonables" sobre la injusticia de su resolución; estimando la doctrina que en tales supuestos nos hallaríamos en el ámbito del Derecho disciplinario y del derecho administrativo-sancionador, habiendo llegado algunas resoluciones judiciales a excluir de este tipo penal la posibilidad de su comisión por dolo eventual ( SSTS de 19 de octubre de 2000 y de 21 de octubre de 2004).
En definitiva para colmar la tipicidad objetiva y subjetiva será necesario lo que sigue: en primer lugar, una resolución dictada por autoridad o funcionario en asunto administrativo; en segundo lugar que sea contraria al Derecho, es decir, ilegal; en tercer lugar, que esa contradicción con el derecho o ilegalidad, que puede manifestarse en la falta absoluta de competencia, en la omisión de trámites esenciales del procedimiento o en el propio contenido sustancial de la resolución, sea de tal entidad que no pueda ser explicada con una argumentación técnico-jurídica mínimamente razonable; en cuarto lugar, que ocasione un resultado materialmente injusto, y en quinto lugar, que la resolución sea dictada con la finalidad de hacer efectiva la particular voluntad de la autoridad o funcionario, y con el conocimiento de actuar en contra del derecho.
La expresión "a sabiendas", según las SSTS de 30 de mayo de 2003, 22 de septiembre de 2003, 25 de mayo de 2004, 1 de julio de 2009, no solo elimina del tipo la comisión culposa, sino también la comisión del delito a título de dolo eventual.
3.4.- En el caso que nos ocupa, en el relato de hechos probados se afirma que el acusado, como Alcalde del Ayuntamiento de Cubillos del Sil, y ante notas de reparo efectuadas por la Secretaria Interventora referidas al procedimiento de contratación, al entender que, tratándose de actividades, obras o servicios de tracto sucesivo, se superaba la limitación cuantitativa del contrato menor, resolvió las discrepancias, reconociendo las obligaciones y ordenando el pago de las facturas al haberse realizado los trabajos y la prestación de servicios facturados y existir consignación presupuestaria para hacer frente a los mismos.
No consta en los hechos probados, y expresamente en el fundamento de derecho séptimo, apartado VI de la sentencia recurrida, se destaca:
"No consta acreditado que tuviese una participación activa en la búsqueda de las personas que realizaban las obras o servicios, en algunos casos, ya los realizaban con anterioridad a su condición de Alcalde y tampoco consta que se pretendiese favorecer a determinadas personas. Los encargos no se realizaban de forma ordinaria y directamente por él, sino por las concejalías delegadas y por el personal y eran necesarios para el municipio. El Alcalde indicó a la Secretaria que se iniciasen los trámites necesarios procedimentales, una vez esta formuló reparos sobre la contratación, y así sucedió, aunque fuese pasados varios años. No obstante, los medios personales y técnicos del Ayuntamiento no permitían o, al menos dificultaban, adelantar los trámites necesarios. Téngase en cuenta además que, en aquellas fechas, la norma no era tan clara como en la actualidad, y que se trataba de un periodo en que las convocatorias para cubrir las ofertas de empleo quedaron paralizadas por la grave crisis económica que sufrió España en los periodos en que se produjeron los contratos litigiosos y que dio lugar a numerosas disposiciones de estabilidad presupuestaria con adopción de medidas encaminadas a la reducción del déficit público que limitaron el gasto público, admitiendo porcentajes muy reducidos de tasas de reposición, lo que afectaba a la oferta de empleo público."
3.5.- Por tanto, sí consta en el hecho probado que los servicios se habían prestado y que, además de abonar las facturas por los trabajos realizados y a la vista de los reparos, el acusado ordenó que se instruyeran los expedientes de contratación debidamente. Tampoco consta en el relato fáctico que tuviera conocimiento de que se contratara en esa modalidad o a esas personas o empresas y menos aún, que existiera acuerdo con otras personas para ello.
En definitiva, no concurren en la actuación del acusado que se describe en los hechos probados los elementos del delito de prevaricación administrativa, en particular el elemento subjetivo, a que se ha hecho referencia anteriormente.
El motivo segundo al amparo del art. 849.1 LECrim, por infracción de ley, al haberse inaplicado indebidamente el art. 432.1 y 2 CP.
Alega que el hecho probado, declara en síntesis, que el acusado, Alcalde del Ayuntamiento, fue encargado de realizar "de forma periódica ordenar el pago de las facturas" que la Administración entregaba a medida que se firmaban las órdenes de pago.
En la fundamentación de la sentencia, de acuerdo a la prueba practicada, resalta "no apreciar la existencia de perjuicio alguno a los fondos públicos del Ayuntamiento de Cubillos del Sil", se motiva sobre el informe del Tribunal de Cuentas el cual "concluyó que no procedía reintegro al no generar los hechos denunciados responsabilidad contable", sin embargo nada dice sobre los informes del Consejo de Cuentas de Castilla y León, el cual claramente establece irregularidades en los pagos referidos:
- Acuerdo nº 50/2013, de 30-5, referidos a los pagos ordenados entre los ejercicios 2008 a 2011.
- Acuerdo nº 88/2015, de 22-7, referidos a los pagos ordenados en el ejercicio 2012.
- Acuerdo nº 24/2015, de 25-3 (complemente el nº 88/2015) referido a los pagos ordenados en el ejercicio 2013.
Comunica al Tribunal de Cuentas y a la Fiscalía "hechos que presuntamente pudieran dar lugar a responsabilidades penales, al proceder el Alcalde de forma sistemática al pago de facturas de obras y servicios realizados, mediante fraude de ley, a través de fraccionamiento del gasto en todos los casos previa advertencia por escrito del control interno del propio Ayuntamiento".
El motivo se desestima.
4.1.- Como acertadamente recuerda la sentencia recurrida (fundamento de derecho tercero, apartado I), esta Sala Segunda tiene formada una sólida doctrina referente al delito de malversación de caudales públicos correspondiente a la fecha de ejecución de los hechos (por todas STS 402/2019, de 12-9) y ha establecido que está integrado por los siguientes elementos:
a) La cualidad de autoridad o funcionario público del agente, concepto suministrado por el Código Penal, bastando a efectos penales con la participación legítima en una función pública. b) Una facultad decisoria pública o una detentación material de los caudales o efectos, ya sea de derecho o de hecho, con tal, en el primer caso, de que, en aplicación de sus facultades, tenga el funcionario una efectiva disponibilidad material. c) Los caudales han de gozar de la consideración de públicos, carácter que les es reconocido por su pertenencia a los bienes propios de la Administración, adscripción producida a partir de la recepción de aquéllos por funcionario legitimado, sin que precise su efectiva incorporación al erario público. d) El elemento objetivo del delito consiste en sustraer o consentir que otro sustraiga, lo que significa apropiación sin ánimo de reintegro, apartando los bienes propios de su destino o desviándolos del mismo y se consuma con la sola realidad dispositiva de los caudales. La STS de 7 de septiembre de 2017 ha expresado que "sustraer o consentir que otro sustraiga", constituyen dos modalidades comisivas diferentes. La primera se configura por la apropiación de los caudales o efectos públicos, con separación de su destino y con ánimo de apoderamiento definitivo. La segunda, por el contrario, tiene una configuración de omisión impropia, puesto que, por específica obligación legal, la autoridad o el funcionario está obligado a evitar el resultado lesivo contra el patrimonio público, pues el ordenamiento jurídico no sólo espera de aquellos el cumplimiento de sus deberes específicos, sino que lo coloca en posición de garante, forzado a la evitación del resultado. e) Como elemento subjetivo el ánimo de lucro propio o de tercero a quien se desvía el beneficio lucrativo. Mientras la acción típica de sustraer exige de la concurrencia del ánimo de lucro en el sujeto activo de la conducta apropiatoria, la modalidad omisiva de consentir la sustracción por un tercero, requiere el ánimo de lucro de éste, no del que consiente, de manera que en estos supuestos el elemento subjetivo del injusto se satisface respecto al consentidor del ilícito apoderamiento, con el conocimiento del hecho y la libre decisión de tolerarlo.
4.2.- Siendo así, es cierto que si bien el Consejo de Cuentas de Castilla y León, por Acuerdo nº 50/2013, de 30-5-2013, acordó comunicar al Tribunal de Cuentas y a la Fiscalía de la Audiencia Provincial de León, los pagos ordenados entre los ejercicios 2008 a 2011 al apreciar indicios de responsabilidad penal y contable. Por Acuerdo n° 24/2015 de 25 de marzo de 2015 y n° 88/2015 de 22 de julio de 2015, se acordó dar idéntico traslado por los pagos ordenados en el ejercicio 2012 y 2013.
Como consecuencia del Acuerdo del Consejo de Cuentas de Castilla y León N° 50/2013, el Tribunal de Cuentas tramitó el Procedimiento de Reintegro por Alcance N° B-5/14, donde se levantó Acta de Liquidación Provisional con fecha 17 de diciembre de 2013, señalando que los hechos denunciados no generan responsabilidad contable por alcance, dictándose Auto con fecha 22 de enero de 2014 por la Consejera de Cuentas -en coincidencia con lo manifestado por el Ministerio Fiscal- que declaró no haber lugar a proseguir las actuaciones del procedimiento de reintegro por alcance, al no apreciar la existencia de perjuicio alguno a los fondos públicos del Ayuntamiento de Cubillos del Sil. En relación a las comunicaciones efectuadas por los Acuerdos del del Consejo de Cuentas de Castilla y León n° 24/2015 de 25 de marzo de 2015 y n° 88/2015 de 22 de julio de 2015, la Secretaria General del Tribunal de Cuentas con fecha 16 de junio de 2015 comunicó al Presidente del Consejo de Cuentas de Castilla y León que la Fiscalía del Tribunal de Cuentas "había acordado el archivo de las diligencias preprocesales abiertas, por inexistencia de perjuicio determinante de responsabilidad contable".
4.3.- Por tanto, si no se ha apreciado la existencia de perjuicio alguno a los fondos públicos del Ayuntamiento, dado que los trabajos se realizaron y la prestación de los servicios facturados, el no abonarlos -tal como afirma la representación del acusado-recurrido al impugnar el motivo- "produciría un enriquecimiento sin causa en la Corporación Local y un claro perjuicio para los contratistas, a lo que hay que añadir que en este procedimiento no se han ejercitado acciones de resarcimiento, pues ni el Ministerio Fiscal ni la acusación popular -hoy recurrente- han interesado cantidad alguna como responsabilidad civil. Como dice la STS 288/2018, de 14-6: "Admitir lo contrario puede conducir a situaciones paradójicas, tanto en lo afectante a la declaración de responsabilidades civiles, incompatibles con el ejercicio de la acción popular, como al efectivo reintegro de esos importes en las arcas públicas sin que ni siquiera exista un acto administrativo de requerimiento de pago al finalmente condenado".
Consecuentemente, no existiendo ni en los hechos probados ni en las afirmaciones fácticas de los Fundamentos de Derecho la existencia de perjuicio para el Ayuntamiento, no puede apreciarse la existencia del delito de malversación de caudales públicos.
Desestimándose el recurso, procede condenar en costas a los recurrentes ( art. 901 LECrim).
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido
1º) Desestimar el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de Damaso, y Aurora (acusación popular) , contra la sentencia nº 117/2022, de fecha 7 de marzo de 2022, dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de León, en el Rollo de Procedimiento Abreviado nº 81/2020.
2º) Imponer a los recurrentes el pago de las costas ocasionadas en el presente recurso.
Comuníquese la presente resolución, a la mencionada Audiencia, con devolución de la causa en su día remitida.
Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso e insértese en la colección legislativa.
Así se acuerda y firma.
Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre Manuel Marchena Gómez
Antonio del Moral García Ana María Ferrer García Ángel Luis Hurtado Adrián