Posible responsabilidad penal del alcalde por impedir a funcionaria municipal su reincorporación al ayuntamiento

Tribunal Supremo , 20-02-2025
, nº 148/2025, rec.5651/2022,  

Pte: Berdugo y Gómez de la Torre, Juan Ramón

ECLI: ES:TS:2025:807

ANTECEDENTES DE HECHO 

El Juzgado de Instrucción nº 1 de Calatayud instruyó Procedimiento Abreviado nº 371/2017, contra Valentín, y Jose Manuel, por delitos de acusación y denuncia falsa, falso testimonio, falsedad de documento oficial, estafa procesal y malversación de caudales públicos y, una vez concluso, lo remitió a la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Zaragoza, que en el Rollo de Procedimiento Abreviado nº 438/2021, dictó sentencia nº 89/2022, de fecha 1 de marzo de 2022, que contiene los siguientes hechos probados:

<< PRIMERO.- El acusado Valentín es el actual Alcalde-Presidente del Ayuntamiento de Alhama de Aragón (Zaragoza) ostentando dicho cargo desde el día 28-11-2012. Anteriormente fue Alcalde-Presidente de dicho Ayuntamiento de Alhama de Aragón D. Carlos Manuel quien cesó en dicho cargo ese día 28-11-2012 a causa de una moción de censura encabezada por el entonces concejal y ahora acusado Valentín generándose con ello una situación personal muy complicada.

Pero antes de esa moción de censura el anterior alcalde D. Carlos Manuel ante la inminente jubilación del Secretario-Interventor titular del Ayuntamiento de Alhama de Aragón firmó un Decreto de Alcaldía núm. 6/2011 de fecha 27- 5-2011 en el que como Alcalde-Presidente, proponía a la Dirección General de Administración Local de la Diputación General de Aragón el nombramiento de Dª Blanca como Secretaria-Interventora interina de dicho Ayuntamiento para cubrir interinamente la plaza que iba a dejar próximamente por jubilación el Secretario-Interventor titular D. Anibal.

De forma que Dª Blanca cambiaría su puesto de trabajo de auxiliar administrativa interina para desempeñar como interina el cargo de Secretaria-Interventora del Ayuntamiento de Alhama de Aragón.

En dicho Decreto de Alcaldía núm. 6/2011 de fecha 27-5-2011, firmado por el entonces Alcalde D. Carlos Manuel, proponía a la Dirección General de Administración Local de la Diputación General de Aragón el nombramiento de Dª Blanca como Secretaria-Interventora de dicho Ayuntamiento para cubrir interinamente la vacante que iba a dejar próximamente por jubilación el Secretario-Interventor D. Anibal de forma que Dª Blanca cambiara su puesto de trabajo de auxiliar administrativo interina para desempeñar como interina el puesto de Secretaria-Interventora hasta que se cubriera esa plaza de Secretario-Interventor por un funcionario titular con la habilitación nacional necesaria debidamente nombrado.

Esa propuesta de D. Carlos Manuel a favor de Dª Blanca estaba lógicamente condicionada a que fuera aprobada por la Dirección General de Administración Local del Gobierno de Aragón (Diputación General de Aragón) a quien iba expresamente dirigida.

Esa propuesta de D. Carlos Manuel se elevó inmediatamente por razones de urgencia a dicha Dirección General de Administración Local ante la inminente jubilación del Secretario titular D. Anibal.

Pero en dicho Decreto de Alcaldía 6/2011 de 27-5-2011 D. Carlos Manuel, acordaba en su apartado 3º reponer a la trabajadora Dª Blanca en su puesto de trabajo de auxiliar-administrativo interina una vez que se cubriera la plaza de Secretario-Interventor por un funcionario titular.

Igualmente D. Carlos Manuel acordó en ese mismo Decreto núm. 6/2011 de 27-5-2011 dar cuenta al pleno del Ayuntamiento de Alhama de Aragón en la primera sesión ordinaria de ese Decreto 6/2011 y de su contenido para su aprobación el cual fue aprobado finalmente en sesión plenaria de fecha 30-7-2011 en un acuerdo tomado por unanimidad de todos los concejales incluido el ahora acusado Valentín que entonces era solamente concejal.

Dª Blanca tomo posesión de su cargo de Secretaria-Interventora interina una vez que la propuesta de D. Carlos Manuel fue aprobada por la Dirección General de Administración Local de la Diputación General de Aragón el día 10-6-2011.

SEGUNDO.- Cuando se incorporó un Secretario-Interventor titular al Ayuntamiento de Alhama de Aragón el día 18-3-2013 cesó Dª Blanca por lo que pretendió reincorporarse a su puesto de trabajo originario de auxiliar administrativo interina del Ayuntamiento de Alhama de Aragón, pero se había ya producido el día 28-11-2012 la moción de censura encabezada por el ahora acusado Valentín, moción de censura aprobada por el pleno que produjo la destitución del hasta entonces Alcalde D. Carlos Manuel y con lo que inmediatamente después fue nombrado Alcalde-Presidente del Ayuntamiento de Alhama de Aragón el ahora acusado Valentín, el cual sorprendentemente mediante una Resolución de Alcaldía de fecha 27-3-2013 le denegó a Dª Blanca su reincorporación a su anterior puesto de trabajo de auxiliar administrativo interina, esgrimiendo que ese Decreto de Alcaldía núm. 6/2011 era un documento falso e inveraz prefabricado por el anterior Alcalde D. Carlos Manuel en connivencia con Dª Blanca para tener una Secretaria-Interventora de su conveniencia.

Sabia el acusado Valentín que ese Decreto de Alcaldía núm. 6/2011 de 27-5-2011 era veraz y existente y que había sido aprobado de forma unánime por el Pleno del Ayuntamiento de Alhama de Aragón en sesión del día 30- 7-2021 después de ser firmado por D. Carlos Manuel el día 27-5-2011. Así obra y consta la aprobación de ese Decreto de Alcaldía núm. 6/2021 de fecha 27-5-2011 en la certificación remitida por la Dirección General de Administración Local del Departamento de Presidencia del Gobierno de Aragón (folios 62 y 63 del Rollo)

En ese Pleno del día 30-7-2011 estuvo presente y voto a favor de ese Decreto 6/2011el entonces concejal y ahora acusado Valentín (votación unánime).

A pesar de ser consciente Valentín de la validez y legalidad de dicho Decreto de Alcaldía núm. 6/2011 de fecha 27-5-2011 se negó en redondo a reincorporar a Dª Blanca a su puesto de trabajo inicial de auxiliar administrativo interina del Ayuntamiento de Alhama de Aragón, puesto de trabajo que estaba reservado expresamente para ella por ese Decreto de Alcaldía 6/2011 de fecha 27-5- 2011.

El ahora acusado esgrimió que ese Decreto de Alcaldía núm. 6/2011 de fecha 27-5- 2011 se refería exclusivamente a la concesión de una licencia de apertura de un local y de ahí no se movió ni un milímetro.

Ante esa cerrazón del Alcalde ahora acusado Valentín, Dª Blanca tuvo que interponer ante la jurisdicción social una demanda por despido improcedente.

Esa demanda por despido improcedente le correspondió al Juzgado de lo Social núm. uno de Zaragoza, cuyo titular incoó Autos núm. 542/2013 en los que dictó Sentencia de fecha 25-6-2014 en la que condeno al Ayuntamiento de Alhama de Aragón a readmitir a Dª Blanca en su puesto de trabajo como auxiliar administrativa interina o a indemnizarla.

TERCERO.- Ante la incoación de ese proceso laboral por despido improcedente reaccionó el ahora acusado Valentín interponiendo una denuncia penal contra el anterior Alcalde D. Carlos Manuel y contra Dª Blanca el día 28-3-2014 ante los Juzgados de 1ª Instancia e Instrucción de Calatayud (Zaragoza).

Tal denuncia la interpuso el ahora acusado Valentín como Alcalde-Presidente del Ayuntamiento de Alhama de Aragón (Zaragoza) correspondiendo la instrucción de la misma al Juzgado de Instrucción nº 1 de Calatayud que incoó Diligencias Previas núm. 331/2014.

Los delitos que en dicha denuncia de fecha 28-3-2014 le imputaba a D. Carlos Manuel y a Dª Blanca el entonces denunciante y ahora acusado Valentín eran la comisión de un delito de prevaricación y otro de falsedad de documento público por el denunciado Carlos Manuel y un delito de falsificación de documento público por Dª Blanca.

El documento público supuestamente falsificado era el Decreto de Alcaldía núm. 6/2011 de fecha 27-5-2011 que según el denunciante habría sido "prefabricado" conjuntamente por D. Carlos Manuel en connivencia con Dª Blanca.

Ese documento supuestamente "prefabricado" por D. Carlos Manuel y por Dª Blanca era el Decreto de Alcaldía núm. 6/2011 de fecha 27-5- 2011 que contenía la propuesta de nombramiento de Dª Blanca como Secretaria-Interventora interina del Ayuntamiento de Alhama de Aragón "con retorno" a su puesto original de auxiliar administrativo interina del Ayuntamiento de Alhama de Aragón una vez que esta cesara como Secretaria interventora interina.

Ese documento era real valido y existente en el archivo físico y electrónico de la Secretaría del Ayuntamiento de Alhama de Aragón pues ese Decreto núm. 6/2021 había sido aprobado por el Pleno del Ayuntamiento de Alhama de Aragón en la Sesión del día 30-7-2011 con el voto unánime de todos los concejales incluido el voto del entonces concejal Valentín.

CUARTO.- Esas Diligencias Previas 331/2014 del Juzgado de Instrucción núm. uno de Calatayud (Zaragoza) fueron tramitadas en tiempo y forma por el Juzgado de Instrucción núm. uno de Calatayud (Zaragoza) tras lo cual fue elevada la causa a esta Audiencia Provincial de Zaragoza donde se incoo por la Sección 1ª el Rollo núm. 15/2016

existiendo acusación tanto del Ministerio Fiscal como de la Acusación Particular del ahora acusado y entonces acusador particular Valentín.

En el Acto del juicio oral el entonces acusador particular Valentín fue citado como testigo de cargo y en el Acto de juicio oral sostuvo su inicial versión de los hechos y que ese Decreto 6/2011 de 27-5-2011 era inveraz y "prefabricado" por D. Carlos Manuel y Dª Blanca para favorecer a este ultima y para también favorecer a D. Carlos Manuel con una Secretaria-Interventora de su conveniencia sosteniendo su versión el ahora acusado Valentín a pesar de saber y constarle que ese Decreto de Alcaldía núm. 6/2011 de fecha 27-5-2011 lo había convalidado el mismo en el Pleno de fecha 30-7-2011 junto con los demás concejales de forma unánime quedando registro de tal sesión de fecha 30-7-2011 en la Dirección General de Administración Local del Gobierno de Aragón (folios 62 y 63 del presente Rollo núm. 438/2021).

Para sostener su falsa versión el ahora acusado esgrimió un certificado de fecha 25-4-2016 prefabricado por él en connivencia con el Secretario Interventor Jose Manuel y librado por dicho Secretario Interventor Jose Manuel del Ayuntamiento de Alhama de Aragón en el que, con el visto bueno del Alcalde y ahora acusado Valentín hacía constar expresamente lo siguiente: " Consultados los libros y archivos de esta entidad en relación a la dación de cuenta al Pleno de los Decretos o Resoluciones de Alcaldía y en especial el núm. 6/2011 consta lo siguiente:

1.- En el pleno de 31-2-2011 se da cuenta de los Decretos o Resoluciones de Alcaldía dictadas desde la última sesión plenaria en la que se emite la núm. 6/2011 de 10- 2-2011 relativa a la concesión de licencia de apertura a D. Víctor para la actividad de oficina colaboradora bancaria sita en la calle Lanuza núm. 3.

Que no consta en ningún Acta de los plenos posteriores que se diese cuenta de la Resolución o Decreto núm. 6/2011 de 27-5-2011 de propuesta de nombramiento como funcionaria interina a la Señora Blanca.

Que en relación a si existe prueba documental del Decreto o Resolución de Alcaldía núm. 6/2011 de 27-5-2011 en el Libro de Resoluciones o Decretos de Alcaldía o bien en el acta de las sesiones del Pleno, no existe constancia de la misma.

Que no obstante lo anterior en el Libro de Resoluciones de Alcaldía, con el núm. de expediente NUM000 consta el Decreto núm. 6/2011 de 10-2-2011, relativo a la concesión de licencia de apertura a D. Víctor para la actividad de oficina Bancaria colaboradora sita en calle Lanuza núm. 3 (sic).

Al serle presentado en el Acto de juicio oral de la Sección 1º de esta Audiencia Provincial de Zaragoza ese Decreto original núm. 6/ 2011 de fecha 27-5-2011, el ahora

acusado y entonces testigo y acusador particular Valentín respondió sorprendentemente que él no tenía acceso al libro electrónico de Decretos y Resoluciones.

El acusado Jose Manuel al serle mostrado ese documento (Decreto 6/2011 de 27-5-2011) declaró en el Acto de juicio oral ante la Sección 1ª de esta Audiencia Provincial de Zaragoza que se equivocó y que cometió un error al certificar que dicho Decreto 6/2011 de 27-5-2011 no existía en los archivos y libros municipales y que cometió un error al emitir el certificado que obra en la causa como folio 185 (sic).

Como consecuencia de lo expuesto el Ministerio Fiscal en sus Conclusiones Definitivas que emitió el día 23-5-2016 en la vista oral de la causa núm. 15/2016 de la Sección 1ª retiró su Acusación de prevaricación y de falsificación de documento público contra D. Carlos Manuel y contra Dª Blanca y pidió expresamente la libre absolución para ambos y renunció expresamente a formular acusación contra ellos dos.

Pero la Acusación Particular del entonces querellante y ahora acusado Valentín en sus Conclusiones Definitivas sostuvo y mantuvo a toda costa que los acusados D. Carlos Manuel y Dª Blanca eran coautores de un delito de prevaricación administrativa del artículo 404 del Código Penal, de un delito de falsificación de documento oficial del artículo 390.1.2 y 4º del Código Penal vigente y de un delito de estafa procesal previsto en los artículos 240 y 250.1 y 7 del Código Penal vigente.

QUINTO.- Como era de esperar la Sentencia núm. 164/2016 de fecha 25-5-2016 que dictó la Sección 1ª de esta Audiencia Provincial de Zaragoza en el citado Rollo núm. 15/2016 fue rotundamente absolutoria para los acusados D. Carlos Manuel y Dª Blanca imponiéndole la totalidad de las costas al acusador particular Valentín (sic).

Además, esa Sentencia absolutoria de fecha 25-5-2016 incluía un Cuarto Fundamento de Derecho del siguiente tenor:

"Ese modo de proceder por la Acusación particular tan eficazmente selectivo en el manejo de los datos, ilustra sobre todo una actitud reflexiva, es decir, la concurrencia de un deliberado propósito de ocultar la realidad de los hechos, para dar apariencia de delito a lo que, en otro caso, carecería de ella. Y todo, es patente, orientado a activar el funcionamiento de la jurisdicción penal, cuando no existía razón legal para ello, lo que lleva a imponer la totalidad de las costas de este procedimiento al acusador particular Sr. Valentín, respecto del que se aprecia un interés particular, al no haber acreditado la adopción de acuerdo alguno del Ayuntamiento de Alhama de Aragón, respecto del que ostenta la condición de Alcalde, para interponer la denuncia que motiva la presente causa, y, ello sin perjuicio, como no podía ser menos, del derecho de los acusados absueltos para ejercer las acciones legales que estimen pertinentes, y, como consecuencia del presente fallo absolutorio.

SEXTO.- Disconforme con ese Fallo absolutorio contenido en la Sentencia núm. 164/2016 de fecha 25-5-2016 de la Sección 1ª de esta Audiencia Provincial el entonces acusador particular y ahora acusado Valentín interpuso Recurso de Casación contra dicha Sentencia ante la Sala II del Tribunal Supremo de España que culminó con la Sentencia que dictó la Sala II de dicho Alto Tribunal, Sentencia núm. 162/2017 de fecha 14-3-2017 y cuyo fallo era del siguiente tenor:

"Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido:

Desestimar el recurso de casación interpuesto por la representación de Valentín contra la sentencia absolutoria de la Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección Primera, de fecha 25 de mayo de 2016, dictada en la causa seguida por delitos de prevaricación, falsedad documental y estafa procesal, que se tramitó contra los acusados Carlos Manuel y Blanca y condenamos a la parte recurrente al pago de las costas causadas" (sic).

SÉPTIMO.- Aunque el ahora acusado Valentín y entonces acusador particular fue condenado al pago de las costas procesales en ambas instancias judiciales a título particular lo cierto es que había interpuesto la inicial denuncia como alcalde en representación del Ayuntamiento de Alhama de Aragón.

Con la cooperación y connivencia del ahora también acusado Jose Manuel, que en aquellos momento ostentaba el cargo de Secretario-Interventor y Tesorero del Ayuntamiento de Alhama de Aragón ambos procedieron al pago de las costas procesales de ambas instancias que ascendían a la cantidad de 6.282€ efectuando el pago de las mismas tanto ante la Audiencia Provincial de Zaragoza (Sección 1ª) como ante la Sala II del Tribunal Supremo, y lo hicieron con cargo a los fondos públicos del Ayuntamiento de Alhama de Aragón al existir un acuerdo de fecha 16-6-2016 que ratificaba el Decreto de Alcaldía de fecha 7-6-2016 para recurrir en Casación contra la Sentencia de la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Zaragoza núm. 164/2016 de 25-5- 2016, así como para designar Abogado y Procurador que lleven su representación y su asistencia letrada y que autorizaba el pago de las costas procesales (folio 400). >>

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Zaragoza, dictó el siguiente pronunciamiento:

<< 1.- Que debemos de CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Valentín, como autor responsable de un delito de acusación y denuncia falsa previsto y penado en el artículo 456.1-2º del Código Penal vigente, en concurso con la autoría de un delito de falso testimonio en causa criminal contra el reo del artículo 458.2° del Código Penal vigente sin la concurrencia en el mismo de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de DIECIOCHO MESES DE PRISIÓN y MULTA de SEIS MESES a razón de 6€ por cada día de multa, con la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el artículo 53.1 del Código Penal vigente para caso de impago e insolvencia y con la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante todo el tiempo de su condena privativa de libertad.

2.-Que debemos de CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Valentín, como coautor responsable de un delito consumado de falsedad en documento oficial del artículo 390.1.4° del Código Penal vigente en concurso medial con un delito de estafa procesal en grado de tentativa acabada, tipificado en los artículos 248 y 250.1.7° del citado código, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de TRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN y MULTA DE TRES MESES (90 días multa) a razón de 6€ por cada día multa, con la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el artículo 53.1 del Código Penal vigente para caso de impago de la expresada multa e insolvencia del acusado.

Asimismo CONDENAMOS al acusado Valentín con la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante todo el tiempo de su condena privativa de libertad.

CONDENAMOS al acusado Valentín al pago del 40% de las costas procesales con inclusión del 40% de las costas de la acusación particular.

3.- Que debemos de CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Jose Manuel como coautor responsable de un delito consumado de falsedad en documento oficial tipificado en el art. 390.1.4° del Código Penal vigente en concurso medial con un delito de estafa procesal en grado de tentativa acabada del art. 250.1.7° del Código Penal vigente sin la concurrencia de circunstancias modificativas de su responsabilidad criminal, a la pena de TRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISION y MULTA de DOCE MESES (360 días multa) con una cuota diaria de 6 € y con la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante todo el tiempo de su condena privativa de libertad.

CONDENAMOS al acusado Jose Manuel al pago del 20% de las costas procesales incluyendo en ellas el 20% de las costas de la Acusación particular.

4.- Que debemos de ABSOLVER Y ABSOLVEMOS libremente al acusado Valentín de la autoría del delito de malversación de caudales públicos del artículo 438 del Código Penal vigente que le imputan en sus Conclusiones Definitivas tanto el Ministerio Fiscal como la Acusación particular.

5.- Que debemos de ABSOLVER Y ABSOLVEMOS libremente al acusado Jose Manuel de la autoría del delito de malversación de caudales públicos del artículo 432 del Código Penal vigente que le imputaba tanto el Ministerio Fiscal como la Acusación particular en sus Conclusiones Definitivas.

Declaramos "de oficio" el 40% de las costas procesales restantes. >>

Notificada referida sentencia a las partes, se interpusieron sendos recursos de apelación por la representación procesal de Valentín, y por la representación procesal de Jose Manuel, y una vez concluida la sustanciación de dichos recursos, se elevaron las actuaciones a la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, que en el Rollo de Apelación nº 37/2022, dictó sentencia nº 45/2022, de 14 de julio de 2022, que contiene los siguientes hechos probados:

<< Se aceptan en esta instancia los hechos que, como probados, se consignan en la sentencia recurrida, con excepción de los que contradigan lo que se relata a continuación y se desarrollará en la fundamentación jurídica de esta sentencia.

1. El Decreto de Alcaldía número 6/2011, de 27 de mayo de 2011, no se remitió a la Dirección General de Administración Local de la DGA, ni se aprobó por el pleno del ayuntamiento, al que tampoco se le dio cuenta porque el pleno de la convocatoria en que debía darse era el último de la legislatura (pleno de 9 de junio de 2011, convocado el 7 de junio de 2011), anterior a la toma de posesión de los nuevos munícipes, de manera que no se podían incluir asuntos distintos a la aprobación del acta anterior, según normativa vigente.

2. El mismo día también se dictó el Decreto de Alcaldía número 7/2011, por el que se acuerda elevar la propuesta de nombramiento como secretaria-interventora de la Sra. Blanca a la Dirección General de Administración Local de la DGA. En este decreto, a diferencia del anterior, no se hacía referencia a la reposición de la trabajadora a su anterior puesto de trabajo una vez finalizase la sustitución. Este decreto sí que fue elevado a la Dirección General de

Administración Local de la DGA. No fue aprobado por el pleno del ayuntamiento, al que tampoco se le dio cuenta por la razón ya expuesta.

3. En el pleno extraordinario del ayuntamiento, de 30 de julio de 2011, se aprobó por unanimidad de todos los concejales -incluido Valentín, que dio cuenta de la propuesta- el siguiente acuerdo:

<<Reconocimiento de méritos de Doña Blanca.-

El Alcalde-Presidente pregunta a los concejales que han convocado este Pleno en qué consiste esta propuesta, dando cuenta de ello el Sr. Valentín, que señala que la trabajadora de este Ayuntamiento desde el 11 de julio de dos mil, Doña Blanca, si bien interinamente desde el 10 de junio de 2011 realiza funciones de Secretario-Interventor Interino con nombramiento por el Gobierno de Aragón en tanto se ocupa plaza por Secretario Interventor habilitado nacional, viene realizando funciones y tareas en este Ayuntamiento a lo largo de estos once años de categoría superior a la que tiene reconocida y remunerada. Por ello se propone al Pleno el siguiente acuerdo:

"Reconocer los méritos del trabajo realmente desempeñado por Doña Blanca y clasificarla adecuadamente, para cuando deje la interinidad de la Secretaría y regrese a su puesto de trabajo, por tomar posesión del puesto de la Secretaría Intervención el funcionario habilitado nacional titular de la plaza." Votos a favor, nueve, por tanto unanimidad>>.

4. El acusado Jose Manuel no prestó declaración en el acto del juicio oral, sino en la fase de instrucción ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 1 de Calatayud, en el procedimiento abreviado 371/2019. >>

Y cuyo fallo tiene el siguiente contenido:

<< Primero.- Desestimar el recurso de apelación interpuesto por las representaciones procesales de Valentín y Jose Manuel contra la sentencia dictada en rollo de procedimiento abreviado núm. 438/2021, el día 1 de marzo de 2022, por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Zaragoza; resolución que se confirma íntegramente.

Segundo.- Declarar de oficio las costas causadas en el recurso de apelación. >>

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación, por infracción de ley, de precepto constitucional, y quebrantamiento de forma, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Las representaciones de los recurrentes, basan sus recursos en los siguientes motivos:

Motivos aducidos en nombre del recurrente Valentín:

Primero.- Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Indebida inaplicación de la norma prevista en el artículo 790.2 LECRIM (error en la apreciación de las pruebas), que provoca, a su vez, una manifiesta vulneración del derecho a la defensa, ex. art. 24.2 CE, en conexión con la vulneración del derecho a un proceso público con todas las garantías ( art. 24.2 CE) y al derecho a la tutela judicial efectiva de los jueces y tribunales ( art. 24.1 CE).

Segundo.- Al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obren en autos, que demuestren la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios", conectado directamente con el Principio Constitucional de presunción de inocencia.

Tercero.- Por la vía del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por haberse infringido en la mentada Sentencia preceptos de carácter sustantivo. Error iuris. Incorrecta e indebida aplicación del tipo penal del artículo 456.1-2° del Código Penal vigente (acusación y denuncia falsa), aplicado en concurso con la autoría de un delito de falso testimonio en causa criminal contra el reo del artículo 458.2°, el cual también se ha aplicado de forma errónea e indebida, al no concurrir en ninguno de los dos casos los requisitos legalmente exigidos por dichos tipos penales.

Cuarto.- Por la vía del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por haberse infringido en la mentada Sentencia preceptos de carácter sustantivo. Error iuris. Incorrecta e indebida aplicación del tipo penal del artículo 390.1.4. CP (delito de falsedad documental) en concurso medial con un delito de "estafa procesal en grado de tentativa acabada" de los artículos 248 y 250.1.7º del citado Código, los cuales también se han aplicado de forma errónea e indebida, al no concurrir en ninguno de los dos casos los requisitos legalmente exigidos para su aplicación.

Quinto.- Subsidiario al anterior, y sin claudicación de las tesis precedentes al no concurrir la existencia de tipicidad penal. Error iuris. Por vulneración del principio de especialidad, incluso partiendo de las propias bases argumentativas de las Sentencias de instancia y apelación, que llevaría a una incorrecta e indebida inaplicación del artículo 398 del Código Penal, en su relación con los artículos 250.1.7 y 77.3 del Código Penal.

Motivos aducidos en nombre del recurrente Jose Manuel:

Primero.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en el art. 852 LECrim, por vulneración de los ars. 24 y 25 CE, en relación con el art. 9.3 de la misma.

Segundo.- Quebrantamiento de forma, al amparo de lo dispuesto en el art. 851.1 LECrim y por sus tres incisos, a saber, falta de claridad en los hechos probados, manifiesta contradicción entre los mismos, y por incorporar como hechos probados conceptos, que, por su carácter jurídico, impliquen determinación del fallo.

Tercero.- Por infracción de ley, prevista en el art. 849.1 LECrim.Infracción de los arts. 390.1.4ª y 250.1.7º CP.Y al amparo de lo previsto en el art. 849.2 LECrim, al entender que existe error en la valoración de la prueba, basado en documentos que obran en autos, que demuestran la equivocación del juzgador, sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

Instruidas las partes de los recursos interpuestos; la Sala los admitió, quedando conclusos los autos para el señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día 12 de febrero de 2025.

FUNDAMENTOS DE DERECHO 

RECURSOS D. Valentín Y D. Jose Manuel

La sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón nº 45/2022, de 14-7, que desestimó los recursos de apelación interpuestos por Valentín y Jose Manuel, contra la sentencia dictada por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Zaragoza de fecha 1-3-2022, en el Rollo de Procedimiento Abreviado 438/2021, que condenó a Valentín como autor responsable de un delito de acusación y denuncia falsa previsto y penado en el art. 456.1-2º del CP, en concurso con un delito de falso testimonio en causa criminal contra el reo del art. 458.2 CP, sin concurrencia de circunstancias modificativas, a la pena de 18 mees de prisión y multa de 6 meses a razón de 6 euros día, con la responsabilidad personal subsidiaria art. 53.1 CP y con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y como coautor de un delito consumado de falsedad en documento oficial, art. 390.1.4 CP en concurso medial con un delito de estafa procesal en grado de tentativa acabada, arts. 248, 250.1.7º CP, sin concurrencia de circunstancias modificativas, a la pena de 3 años y 6 meses de prisión y multa de 3 meses (90 días multa) a razón de 6 € día, con responsabilidad personal subsidiaria del art. 53.1 CP, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago del 40% de las costas producidas con inclusión del 40% de las costas de la acusación particular.

Igualmente condenó al acusado Jose Manuel como coautor responsable de un delito consumado de falsedad en documento oficial tipificado en el art. 390.1-4 CP en concurso medial con un delito de estafa procesal en grado de tentativa acabada del art. 250.1-7º, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 3 años y 6 meses de prisión y multa de 12 meses (360 días multa).

Frente a esta sentencia se interponen recursos de casación por ambos acusados. Valentín por cinco motivos:

- El primero al amparo del art. 849.1 LECrim, indebida inaplicación de la norma prevista en el art. 790.2 LECrim (error en la apreciación de las pruebas) que provoca vulneración del derecho de defensa, art. 24.2 CE, en conexión con la vulneración del derecho a un proceso público con todas las garantías, art. 24.2 CE, y al derecho a la tutela judicial efectiva de los jueces y tribunales.

- El segundo al amparo del art. 849.2 LECrim, error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obren en autos que demuestren la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

- El tercero por la vía del art. 849.1 LECrim por incorrecta aplicación del tipo penal del art. 456.1-2 CP (acusación y denuncia falsa) aplicado en concurso con un delito de falso testimonio en causa criminal conta el reo, art. 458.2 CP.

- El cuarto por la vía del art. 849.1 LECrim, por haberse infringido precepto de carácter sustantivo, incorrecta aplicación del art. 390.1-4 (delito falsedad documental) en concurso medial con el delito de estafa procesal en grado de tentativa acabada, art. 248 y 250.1-7ª.

- El quinto, subsidiario del anterior, por vulneración del principio de especialidad, que nos llevaría a la incorrecta e indebida inaplicación del art. 398 CP en relación con los arts. 250.1-7 y 77.3 CP.

Jose Manuel por tres motivos:

- El primero por infracción de preceptos constitucionales, al amparo de lo dispuesto en el art. 852 LECrim por vulneración de los arts. 24 y 25 CE en relación con el art. 9.3 de la misma.

- El segundo por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.1 en sus tres incisos: falta de claridad en los hechos probados, contradicción entre los mismos y hechos que por su carácter jurídico impliquen predeterminación del fallo.

- El tercero por infracción de ley prevista en el núm. 1 art. 849 LECrim, por infracción del art. 390.1-4 CP y 250.1-7º de éste y al amparo del art. 849.2 LECrim, basado en documentos obrantes en autos que demuestran la equivocación del juzgador.

Analizando el recurso interpuesto por Valentín: El motivo primero al amparo del art. 849.1 LECrim: Indebida inaplicación de la norma prevista en el art. 790.2 LECrim (error en la apreciación de las pruebas) que provoca, a su vez, una manifiesta vulneración del derecho a la defensa, ex art. 24.2 CE, en conexión con la vulneración del derecho a un proceso público con todas las garantías ( art. 24.2 CE). La parte estableció, como primer motivo de recurso de apelación, error en la valoración probatoria. A pesar de ello y de que en la sentencia de apelación dictada por el TSJ de Aragón se reconoce la existencia de este manifiesto error en la valoración probatoria, el tribunal de apelación, en lugar de declarar la nulidad de la sentencia y del juicio oral, procede a modificar "ex novo" los hechos probados, sin celebrar vista, ni escuchar a los acusados y testigos que depusieron en primera instancia.

Se señala que el hoy recurrente ya denunció en el recurso de apelación frente a la sentencia de instancia de la Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección Sexta, la concurrencia de un manifiesto error en la valoración probatoria basado en el hecho cierto de que, respecto del Decreto 6/2011, nunca se dio cuenta al Pleno Municipal ni, mucho menos, se sometió a votación en Pleno, y de la misma forma, nunca se remitió tampoco el mismo a la Dirección General de Administración Local del Gobierno de Aragón, responsable última de autorizar el nombramiento de esta Secretaria Interventora accidental (municipio Alhama de Aragón).

De la misma forma, no había ningún Libro Oficial del Ayuntamiento donde existiera constancia de ese denominado "Decreto 6/2011", ni del "Decreto 7/2011", pues ambas resoluciones fueron dictadas en su momento de forma unilateral por el aquí querellante Carlos Manuel, anterior alcalde.

Tales extremos fueron apreciados de forma manifiestamente errónea por el Tribunal de instancia al señalar de forma equivocada "que esa propuesta de D. Carlos Manuel se elevó inmediatamente por razones de urgencia a la Dirección General de Administración Local ante la inminente jubilación del Secretario titular D. Anibal. Pero en dicho Decreto de Alcaldía 6/2011 de 27-5, D. Carlos Manuel, acordaba en su apartado 3º reponer a la trabajadora Dª. Blanca en su puesto de trabajo de auxiliar administrativo, una vez que se cubriera la plaza de Secretario Interventor por un funcionario titular.

Igualmente D. Carlos Manuel acordó en ese mismo Decreto 6/2011 de 27-5, dar cuenta al Pleno del Ayuntamiento de Alhama de Aragón en su primera sesión ordinaria de ese Decreto 6/2011 y de su contenido para su aprobación, el cual fue aprobado finalmente en sesión plenaria de fecha 30-7-2011 en un acuerdo tomado por unanimidad de todos los concejales incluido el ahora acusado Valentín que entonces era solamente concejal".

Equivocado relato de hechos que resulta ser la base de la condena para el recurrente, según se destaca en varios pasajes de la sentencia de instancia, folio 12 (hecho probado 2º); folio 19 (F.J. 1º):

"(...) Por lo tanto ese Decreto de Alcaldía núm. 6/2011 de fecha 27-5-2011 fue real, existe y fue aprobada de forma unánime e incluso entusiásticamente por el Pleno del Ayuntamiento de Alhama de Aragón en el Pleno del día 30-7-2011.

Esta aprobación fue hecha por unanimidad de todos los concejales encabezados por su entonces Alcalde D. Carlos Manuel. En esa votación unánime iba incluido el voto del entonces concejal y ahora acusado Valentín.

Con esa votación se nombraba nada menos que a la que iba ser Secretaria Interventora de dicho Ayuntamiento durante unos años hasta que se cubriera la plaza por un Secretario titular con habilitación nacional.

Tal votación no es posible que la olvidara el acusado Valentín tratándose como se trataba del nombramiento de la principal funcionaria al servicio del Ayuntamiento de Alhama de Aragón con la que tendría que entenderse y tratar unos cuantos años.

Por lo tanto, la certificación de fecha 25-4-2016 librada por el entonces secretario - interventor y ahora acusado Jose Manuel con el Visto Bueno del ahora acusado y Alcalde Valentín falta ostensiblemente a la verdad en la narración de los hechos."

Es evidente que con esa certificación falsa, de fecha 25-4- 2016 los dos ahora acusados trataban de engañar al Tribunal de la Sección Primera de esta Audiencia Provincial de Zaragoza que iba a celebrar y celebró la vista oral contra D. Carlos Manuel y Dña. Blanca (...)".

Relato de hechos que incurre en manifiestos errores por cuanto se indica que el Decreto de Alcaldía "se somete a votación del Pleno", cuando el art. 42 del RD 2568/86 que aprobó el Reglamento de Organización, Funcionamiento y Régimen Jurídico de las Entidades Locales no exige tal aprobación ni votación por el Pleno, sino únicamente su dación de cuenta y el denunciante Sr. Carlos Manuel ni siquiera cumplió con esa exigencia legal, pues, tal como reconoció, no dio cuenta nunca al Pleno de ese Decreto.

Como colofón, a diferencia de lo que se indica en la sentencia de instancia, ese Decreto 6/2011, nunca se llegó a mandar a la Dirección General de la Administración Local para proponer el nombramiento de Dª. Blanca como Secretaria Interventora (ver informe folios 204 y 204 vuelto).

Por ello la sentencia de la Audiencia Provincial incurrió en graves errores de valoración probatoria, y pese a ello la sentencia dictada en apelación por el TSJ, a pesar de reconocer y por tanto, estimar la concurrencia de ese manifiesto error probatorio, no procedió a decretar la nulidad de la sentencia, sino que confeccionó un nuevo relato de hechos probados, totalmente distinto al contenido en la sentencia de la Audiencia Provincial, y sobre tal relato anudó la misma consecuencia jurídica -condenatoria- adoptada por la resolución de instancia, todo ello mediante una revaloración de pruebas personales por la Sala de apelación, para modificar los elementos subjetivos de la conducta enjuiciada, con cita de la jurisprudencia relativa sobre la irrecurribilidad en casación de las sentencias absolutorias que exigen la valoración personal y directa de las pruebas personales, solicita la nulidad de la sentencia, extensible al juicio oral.

Tal como se señala en el recurso, no estamos ante una supresión de determinados extremos puntuales y no esenciales del relato fáctico, que posibilitara el pronunciamiento condenatorio con el resto de dicho relato que se deja subsistente, lo que se produce es una nueva narración de hechos -en perjuicio del recurrente- basada en pruebas de carácter personal.

Así, al folio 23 de la sentencia de apelación se dice: "... En todo caso, que el Decreto 6/2011 no fuese conocido por el Sr. Valentín y resto de los concejales del Ayuntamiento resulta igualmente intrascendente, por cuanto "tres días después de dictarse, aprueban por unanimidad una propuesta defendida por el primero (el Sr. Valentín) en los mismos términos que el mencionado Decreto". Es de destacar el error en este extremo de la sentencia de apelación, dado que el Decreto es de fecha 27-5-2011 y el Pleno Municipal al que se refiere el Tribunal Superior de Justicia se celebró el 30-7-2011, es decir, más de dos meses después, no tres días.

Además para la sentencia de la Audiencia el conocimiento y votación por parte del recurrente del contenido del Decreto 6/2011 resultaba esencial para su condena, dado que en su apartado 3º se acordaba reponer a la trabajadora Dª. Blanca en su puesto de trabajo de auxiliar administrativa interina, una vez que se cubriera la plaza de Secretario-Interventor por un funcionario titular.

La sentencia de apelación, por el contrario, considera que aquel hecho resultaba "intrascendente" dado que Valentín fue la persona que llevó a la sesión plenaria del ayuntamiento de 30-7-2011 una propuesta como punto sexto del día, y tras unas manifestaciones en las que señalaba que "la trabajadora en el Ayuntamiento desde el 11-7-2000, Doña Blanca, si bien interinamente desde el 10-6-2011 realiza funciones de Secretario Interventor interino con nombramiento por el Gobierno de Aragón, en tanto se ocupa plaza por Secretario Interventor habilitado nacional, viene realizando funciones y tareas en este Ayuntamiento a lo largo de estos once años de categoría superior a la que tiene reconocida y remunerada. Por ello se propone al Pleno el siguiente acuerdo: "Reconocer los méritos del trabajo realmente desempeñado por Doña Blanca y clasificarla adecuadamente, para cuando deje la interinidad de la Secretaría y regrese a su puesto de trabajo, por tomar posesión del puesto de la Secretaría Intervención el funcionario habilitado nacional titular de la plaza." Votos a favor, nueve, por tanto unanimidad."

Propuesta esta que se considera en la sentencia como de contenido similar al Decreto 6/2011, en lo que se refiere a la reserva del puesto de trabajo, lo que probablemente ha generado la confusión del Tribunal sentenciador.

"Contenido similar" que puede ser cuestionado, dado que el Decreto 6/2011, de 27-5, reconocía "una reserva expresa del puesto de trabajo" a Blanca para cuando cesase en su cargo como Secretaria interina del Ayuntamiento, mientras que lo que se dice en el Pleno de 30-7-2011 es "reconocer los méritos" a Dª. Blanca y "clasificarla adecuadamente" para cuando deje la interinidad de la Secretaría y regrese a su puesto de trabajo."

3.1.- Resulta significativo que la sentencia hoy recurrida no diga expresamente que el pronunciamiento condenatorio podría haberse sustentado solo en los hechos probados de la sentencia de instancia. No olvidemos que el Decreto 6/2011, de 27-5, no se remitió a la Dirección General de la Administración Local de la Diputación General de Aragón, órgano competente para el nombramiento de la Secretaria-Interventora interina, no se aprobó por el Pleno del Ayuntamiento, al que tampoco se dio cuenta -lo que podría avalar la tesis del recurrente de que desconocía su existencia- y que el Decreto 7/2011, de la misma fecha, en el que se acuerda elevar la propuesta de nombramiento como Secretaria Interventora a la Dirección General de Administración Local, a diferencia del anterior, no se hacía referencia alguna a la reposición a la trabajadora a su puesto de trabajo, una vez finalizada la sustitución, tampoco fue aprobado por el Pleno, ni se le dio cuenta, de ahí que se añada a los hechos probados por el TSJ el contenido del Pleno Extraordinario de 30-7-2011, al que ya nos hemos referido, para mantener la condena.

En este sentido la Dirección General de Administración Local del Gobierno de Aragón, en su informe de 20-4-2016 (folios 417 y ss.) dice:

a) Que existe una constancia documental del Decreto 7/2011, de 27-5.

b) Que la resolución de 10-6-2011, de la Dirección General de Administración Local, por la que se nombró a Dª. Blanca como funcionaria interina para el desempeño del puesto de trabajo de Secretaria Interventora del Ayuntamiento de Alhama de Aragón, en ningún momento se comunica a dicho Ayuntamiento que debía reponer a la trabajadora en su primitivo puesto de trabajo, en las mismas funciones que ahora desempeña y con las mismas condiciones salariales y laborales, cuando la plaza de Secretario Interventor sea ocupada por funcionario habilitado nacional, titular de la plaza, ya que lo que se solicitó fue un nombramiento interino y no uno accidental, en cuyo caso hubiese sido restituida en su puesto, caso de cubrirse el puesto de Secretario Interventor.

3.2.- Por ello el nuevo relato de hechos -tal como señala el recurrente- se construye sobre una reconsideración de la prueba, entre ella la personal, practicada en la instancia, para modificar los presupuestos fácticos de los elementos subjetivos de la conducta.

Así se advierte en la sentencia recurrida, folio 23, como la Sala de apelación indica: "Tampoco ese cierto que el Sr. Carlos Manuel y la Sra. Blanca "pretendiesen" confundir a los miembros de la Corporación Municipal con la coincidencia en la enumeración de los Acuerdos 6 y 7 con los dictados el 10-2-2011". Conclusión a la que llega sin haber valorado de forma personal y directa su testimonio por parte de la Sala de apelación, al igual que tampoco se produjo esa valoración personal y directa de las declaraciones de los acusados Valentín y Jose Manuel y de la actual Secretaria del Ayuntamiento Dª. Alejandra, y a pesar de ello se procede a interpretar y valorar estas declaraciones en sede de apelación, cuando no hay referencia alguna a las mismas en la sentencia de instancia dictada por la Audiencia Provincial.

3.3.- El motivo, por lo expuesto, deberá ser estimado.

En efecto, como hemos dicho en STS 903/2023, de 30-11, la función esencial de esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, en la que actúa específicamente como el órgano superior, o más propiamente supremo, del orden jurisdiccional penal, conforme a la función que le atribuye el art. 123 CE , es la que realiza a través del cauce de la infracción de ley, corrigiendo errores de subsunción y fijando criterios interpretativos uniformes con la finalidad de garantizar la unidad del ordenamiento penal, y con ello los principios de seguridad jurídica, predictibilidad de las resoluciones judiciales e igualdad de los ciudadanos ante la ley, sin perjuicio de que, a través de los motivos por quebrantamiento de forma, unifique también el ordenamiento procesal penal.

En la función de tutela de derechos fundamentales, que también le corresponde a este Tribunal con carácter primario, no actúa esta Sala como órgano supremo, pues está determinada por la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional, máximo intérprete de la Constitución, que en esta materia puede revisar sus resoluciones ( arts. 123 y 161 b CE).

Es por ello, muy relevante, que el Tribunal Supremo pueda realizar con efectividad esta función nomofiláctica y unificadora, sin restricciones impuestas, o auto restricciones injustificadas, tanto en los supuestos en los que los órganos sentenciadores interpretan erróneamente los tipos penales en perjuicio del reo como si lo hacen en perjuicio de las víctimas o perjudicados.

Precisamente en este segundo ámbito (la corrección de la interpretación errónea de los tipos penales realizada en perjuicio de las víctimas o perjudicados), absolutamente necesario por razones de tutela judicial efectiva, de seguridad jurídica y para garantizar la igualdad de los ciudadanos ante la ley, estriba la diferencia esencial entre la competencia jurisdiccional de esta Sala y la del Tribunal Constitucional. Pues éste, como regla general, solo puede corregir los supuestos de extralimitación típica a través del recurso de amparo por vulneración del principio de legalidad penal, pero en ningún caso los supuestos de indebida inaplicación de la norma sancionadora, que solo vulneran por defecto el referido principio."

"...El Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en sentencias como las de 10 de marzo de 2009 (caso Igual Coll), 26 de mayo de 1988 (caso Ekbatani), 21 de septiembre de 2010 (caso Marcos Barrios) o 16 de noviembre de 2010 (caso García Hernández) aprecia vulneración del Art. 6 1º del CEDH cuando la revisión condenatoria se realiza modificando la apreciación de los hechos, pero considera, "a contrario sensu", que es admisible la revisión de sentencias absolutorias, o que agraven la posición del acusado, aun cuando no se celebre nueva audiencia del acusado, si se trata exclusivamente de decidir sobre una cuestión estrictamente jurídica, es decir de modificar la interpretación de las normas jurídicas aplicadas por el Tribunal de Instancia, (Ver SSTEDH de 10 de marzo de 2009, caso Igual Coll c. España , § 27; 21 de septiembre de 2010, caso Marcos Barrios c. España, § 32; 16 de noviembre de 2010, caso García Hernández c. España , § 25; 25 de octubre de 2011, caso Almenara Álvarez c. España, § 39; 22 de noviembre de 2011, caso Lacadena Calero c. España, § 38 ; 13 de diciembre de 2011, caso Valbuena Redondo c. España , § 29; 20 de marzo de 2012, caso Serrano Contreras c. España , § 31; y STEDH de 27 de noviembre de 2012, caso Vilanova Goterris y Llop García C. España).

En definitiva, los márgenes de nuestra facultad de revisión de sentencias absolutorias, a través del cauce casacional de infracción de ley, con intervención de la defensa técnica, pero sin audiencia personal del reo, se concretan en la corrección de errores de subsunción a partir de los elementos fácticos reflejados en el relato de hechos probados, sin verificar ninguna nueva valoración de la prueba practicada en la instancia.

En la corrección de errores de subsunción admisible en casación frente a las sentencias absolutorias se incluyen los errores que afecten a la interpretación de la naturaleza y concurrencia de los elementos subjetivos exigidos por el tipo penal aplicado, cuando la revisión se efectúe desde una perspectiva jurídica, sin modificar la valoración de sus presupuestos fácticos. Pero no es admisible cuando la condena exige una reconsideración de la prueba practicada para modificar los presupuestos fácticos de los elementos subjetivos de la conducta enjuiciada.

3.4.- En este sentido en STS 781/2022, de 22-9 y 22/2018, de 17-1, hemos dicho que: "si bien la revisión de la razonabilidad de las inferencias a partir de la cual el órgano a quo llega a su conclusión sobre la inexistencia de dolo -u otro elemento subjetivo del tipo- no precisará de la garantía de inmediación si tal enjuiciamiento no se produce a partir de la valoración de declaraciones testificales, sí deberá venir presidido, en todo caso, por la previa audiencia al acusado" (FJ 8 citando la STC 126/2012, de 18 de junio, FJ 4). Este segundo criterio, reiterado en las SSTC 157/2013, de 23 de septiembre, FJ 7; y 205/2013, de 5 de diciembre, FJ 5; traduce la consideración del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de que, con carácter general, la revisión de los elementos subjetivos del delito es una cuestión de hecho y no una cuestión de calificación jurídica y, por ello, precisa la audiencia del acusado ( SSTEDH de 10 de marzo de 2009, caso Igual Coll c. España; 22 de noviembre de 2011, caso Lacadena Calero c. España; 13 de diciembre de 2011, caso Valbuena Redondo c. España; 20 marzo 2012, caso Serrano Contreras c. España; 27 de noviembre de 2012, caso Vilanova Goterris c. España; 8 de octubre de 2013, caso Nieto Macero c. España; 8 de octubre de 2013, caso Román Zurdo c. España; 12 de noviembre de 2013, caso Sainz Casla c. España; 8 de marzo de 2016, caso Porcel Terribas y otros c España; o 29 de marzo de 2016, caso Gómez Olmeda c. España).

Lo cual supone en la práctica, que en estos recursos donde la revisión interesada es de naturaleza peyorativa, la misma consideración intangible del relato de hechos probados debe ser predicada de las afirmaciones fácticas, o mejor, elementos de naturaleza factual ( STEDH Almenara Álvarez c España, de 25 de octubre de 2011, § 41) contenidos en la fundamentación de la resolución."

Por ello, en cuanto a la concurrencia de los elementos subjetivos, la STS 110/2022, con cita STS 58/2017, de 7-2, recuerda como en la sentencia del Pleno TC 88/2013, de 11-4, "se aprecia que la razón que justifica finalmente la concesión del amparo consiste, precisamente, en que para la revisión de la corrección de la apreciación del Tribunal sentenciador acerca de la concurrencia de los elementos subjetivos del tipo, el Tribunal de apelación no se basó exclusivamente en consideraciones jurídicas sobre la naturaleza del dolo exigido por el tipo, es decir en un error de subsunción jurídica, o en el mero análisis de los elementos estrictamente fácticos obrantes en los hechos probados, sino que acudió a la revisión de los presupuestos fácticos de dichos elementos subjetivos, volviendo a valorar para ello las pruebas personales practicadas en el juicio, lo que le está manifiestamente vedado a estos efectos.

Así señala la STC 88/2013, de 11 de abril, que "la condena en la segunda instancia, a pesar de que se mantuvo inmodificado el relato de hechos probados de la Sentencia revocada, se fundamenta en una reconsideración de esos hechos probados para derivar de ello tanto el elemento normativo de delito, referido al carácter abusivo de los acuerdos adoptados, como el elemento subjetivo, referido al ánimo de perjudicar al querellante. Esto es, la divergencia se produce no por una controversia jurídica respecto de la amplitud que pudiera darse a la interpretación de determinados elementos del delito, sino en relación con una controversia fáctica respecto de las inferencias recaídas sobre los hechos declarados probados para entender acreditados dichos elementos. Además, esa reconsideración se realiza valorando aspectos concernientes tanto a las declaraciones de los recurrentes, como del querellante, que no fueron practicadas a su presencia, como se pone de manifiesto en la argumentación de la Sentencia de apelación al considerar concurrente el elemento subjetivo, discrepando sobre la credibilidad que se había dado por el órgano judicial de instancia a las declaración de los acusados sobre quién era el responsable de que no hubiera podido llegarse a un acuerdo para la compra de las participaciones del querellante.

Por tanto, no puede afirmarse que la controversia versara sobre una cuestión estrictamente de interpretación jurídica que, por su naturaleza desligada del debate sobre la concurrencia de aspectos fácticos del delito, pudiera resolverse sin la celebración de una vista pública, lo que determina que se deba considerar vulnerado el derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE) ".

Por ello, lo determinante para la concesión del amparo, es que la Sala de apelación no se limitó a revisar la subsunción jurídica de los hechos descritos en el relato fáctico, sino que reconsideró la prueba personal practicada para modificar los presupuestos fácticos de los elementos subjetivos de la conducta enjuiciada.

En definitiva, los márgenes de nuestra facultad de revisión de sentencias absolutorias, a través del cauce casacional de infracción de ley, con intervención de la defensa técnica, pero sin audiencia personal del reo, se concretan en la corrección de errores de subsunción a partir de los elementos fácticos reflejados en el relato de hechos probados, sin verificar ninguna nueva valoración de la prueba practicada en la instancia.

En la corrección de errores de subsunción admisible en casación frente a las sentencias absolutorias se incluyen los errores que afecten a la interpretación de la naturaleza y concurrencia de los elementos subjetivos exigidos por el tipo penal aplicado, cuando la revisión se efectúe desde una perspectiva jurídica, sin modificar la valoración de sus presupuestos fácticos. Pero no es admisible cuando la condena exige una reconsideración de la prueba practicada para modificar los presupuestos fácticos de los elementos subjetivos de la conducta enjuiciada.

El error sobre la concurrencia de los elementos subjetivos podría subsanarse en casación si se basase exclusivamente en consideraciones jurídicas sobre la naturaleza del dolo exigido por el tipo, es decir si se tratase de un error de subsunción. Por ejemplo, si la absolución se fundamentase en la consideración errónea de que el tipo objeto de acusación exige dolo directo, absolviendo el Tribunal de instancia por apreciar la concurrencia de dolo eventual, cuando en realidad el dolo eventual fuese suficiente para la condena. O cuando se calificase por el Tribunal de Instancia de dolo eventual una conducta en la que, a partir exclusivamente de los datos obrantes en el relato fáctico sin reconsideración probatoria adicional alguna, ni modificación de la valoración fáctica sobre la intencionalidad del acusado realizada por el Tribunal, fuese constatable la concurrencia de dolo directo. O, en fin, cuando el Tribunal de Instancia fundase su absolución en la ausencia de un elemento subjetivo específico que considerase necesario para integrar el tipo, cuando esta apreciación fuese jurídicamente errónea por no ser exigible para la subsunción de la conducta en el tipo objeto de acusación la concurrencia del elemento subjetivo específico exigido por el Tribunal.

Por tanto, el Tribunal de casación puede fundamentar su condena modificando la valoración del Tribunal de Instancia sobre la concurrencia de los elementos subjetivos cuando se basa exclusivamente en consideraciones jurídicas sobre la naturaleza del dolo exigido por el tipo, es decir en un error de subsunción jurídica, o se apoya en el mero análisis de los elementos estrictamente fácticos obrantes en los hechos probados, pero no puede acudir a la revisión de los presupuestos fácticos de dichos elementos subjetivos, volviendo a valorar para ello las pruebas personales practicadas en el juicio, lo que le está manifiestamente vedado."

En definitiva, las inferencias utilizadas para la afirmación o negación de los elementos subjetivos del injusto no son fiscalizables a través del motivo del art. 849.1 LECrim, en cuanto que también el enjuiciamiento sobre la concurrencia de los elementos subjetivos del delito forma parte de la vertiente fáctica del juicio.

3.5.- Especialmente relevante resulta la STC 80/2024, de 3 de junio, que adopta la doctrina constitucional sobre condena en segunda instancia a la revisión en casación de la sentencia de apelación -en este caso de instancia- dice referida sentencia:

"Es doctrina constitucional consolidada que el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción, que forman parte del contenido del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE), impone inexorablemente que toda condena articulada sobre pruebas personales se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción, y que en estos casos se debe igualmente atender a la exigencia de la audiencia personal del acusado como garantía específica vinculada al derecho de defensa ( art. 24.2 CE), quedando fijados los márgenes de la revisión en estos términos: (i) vulnera el derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE) que un órgano judicial, conociendo a través de recurso, condene a quien había sido absuelto en la instancia o empeore su situación a partir de una nueva valoración de pruebas personales o de una reconsideración de los hechos estimados probados para establecer su culpabilidad, siempre que no haya celebrado una audiencia pública en la que se desarrolle la necesaria actividad probatoria con las garantías de publicidad, inmediación y contradicción que le son propias y se dé al acusado la posibilidad de defenderse exponiendo su testimonio personal; (ii) no cabe efectuar este reproche constitucional cuando la condena o la agravación de la situación, a pesar de no haberse celebrado vista pública, tenga origen en una controversia estrictamente jurídica entre los órganos judiciales de primera y segunda instancia en la que no estén implicadas las garantías de publicidad, inmediación y contradicción y para cuya resolución no resulte necesario oír al acusado. Ninguna incidencia podría tener la audiencia en la decisión que pudiera adoptarse y la posición de la parte puede entenderse debidamente garantizada por la presencia de su abogado [ SSTC 184/2009, de 7 de septiembre, FJ 3; 35/2020, de 25 de febrero, FJ 2; 18/2021, de 15 de febrero, FJ 3, y 133/2021, de 24 de junio, FJ 8 B)].

Por otra parte, la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha establecido, específicamente, que la audiencia del acusado y la directa apreciación de los testimonios personales son exigencias inherentes al juicio justo ( art. 6.1 CEDH) también en el último grado jurisdiccional, cuando el tribunal de casación es llamado a pronunciarse sobre la culpabilidad o inocencia de aquel en revisión del juicio verificado en las instancias anteriores [ SSTEDH de 17 de diciembre de 2013, asunto Ion Tudor c. Rumanía, § 25 a 29; de 4 de junio de 2013, asunto Hanu c. Rumanía, y de 10 de abril de 2012, asunto Popa y Tanasescu c. Rumanía].

El asunto Ion Tudor c. Rumanía es especialmente ilustrativo porque el Tribunal Europeo de Derechos Humanos declaró que la sentencia condenatoria dictada por el tribunal de casación (High Court of Cassation and Justice), tras haberse producido la absolución del acusado en apelación (Court of Appeal), como consecuencia de la revisión de la valoración de la prueba que había efectuado el tribunal de primera instancia (County Court) en su sentencia condenatoria, vulneró su derecho a un juicio justo ( art. 6.1 CEDH) porque dirimió aspectos fácticos y jurídicos -se debatía en particular la suficiencia del testimonio incriminatorio prestado por un coacusado en fase de investigación, que se retractó en el plenario, reconocida en la primera instancia y rechazada en la segunda- que por su relativa complejidad no podían ser valorados adecuadamente sin haber oído directamente las declaraciones del acusado y de los testigos (§ 28).

En síntesis, un renovado juicio de culpabilidad efectuado por el tribunal de casación que pretenda fundarse en la apreciación de la prueba efectuada por el tribunal de primera instancia resultará inconciliable con las exigencias del proceso justo y la proscripción de la indefensión, ex art. 24.1 y 2 CE, al ser la apreciación de la prueba, la audiencia del acusado y la ulterior formación del juicio de culpabilidad, momentos del desempeño de la función jurisdiccional subjetivamente indisociables."

En definitiva, articulado el motivo por vulneración del derecho de defensa, a un proceso con todas las garantías y al derecho a la tutela judicial efectiva de los jueces y tribunales (art. 24.1), conforme a la petición del recurrente y dado que la sentencia de apelación ha alterado el juicio de subsunción de los hechos en los tipos penales de los arts. 456.1-2; 458.2; 390.1-4; 248 y 250.1-7, por los que fue condenado en la instancia, mediante una reinterpretación de los hechos por parte de su examen de prueba personal -que no había sido realizado por la Audiencia- llevada a cabo por la sentencia de apelación, sin haberlos oído personalmente, procede decretar la nulidad de ambas sentencias y la celebración de un nuevo juicio por distintos Magistrados, al haber incurrido la sentencia de la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Zaragoza en graves errores fácticos, cuya exclusión de los hechos probados, podría impedir el dictado de un fallo condenatorio como el adoptado en la instancia.

Pronunciamiento extensible al acusado Jose Manuel, cuyo motivo primero coincide sustancialmente con el articulado por Valentín.

Dado el sentido de la presente resolución, procede declarar de oficio las costas del recurso y las de las dos instancias ( art. 901 LECrim).

FALLO 

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

1º) Estimar los recursos de casación interpuestos por las representaciones procesales de D. Valentín; y D. Jose Manuel, contra la sentencia nº 45/2022, de fecha 14 de julio de 2022, dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, en el Rollo de Apelación nº 37/2022, que confirmó la sentencia de 1 de marzo de 2022, dictada por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Zaragoza, en el Rollo de Procedimiento Abreviado nº 438/2021; decretando la nulidad de ambas sentencias y la celebración de un nuevo juicio por distintos Magistrados, al haber incurrido la sentencia de la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Zaragoza en graves errores fácticos, cuya exclusión de los hechos probados, podría impedir el dictado de un fallo condenatorio como el adoptado en la instancia.

2º) Se declaran de oficio las costas del presente recurso y las de las dos instancias.

Comuníquese la presente resolución, a la mencionada Sala, con devolución de la causa en su día remitida.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre Manuel Marchena Gómez Ana María Ferrer García

Eduardo de Porres Ortiz de Urbina Ángel Luis Hurtado Adrián