Posible delito de prevaricación y malversación cometidos por el alcalde de un municipio durante la ejecución de una obra pública

Tribunal Supremo , 22-05-2023
, nº 382/2023, rec.5663/2020,  

Pte: Moral García, Antonio del

ECLI: ES:TS:2023:2311

ANTECEDENTES DE HECHO 

El Juzgado Mixto nº 4 de Navalcarnero instruyó PA con el nº 1311/2019, contra Amadeo, Andrés, Aquilino y Isabel. Una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid (Sección Segunda) que con fecha 27 de octubre de 2020 dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:

"1.- El Pleno del Ayuntamiento de Navalcarnero, en sesión celebrada el 27 de diciembre de 2005, aprobó el "Pliego de condiciones técnicas, jurídicas y económico-administrativas que han de regir en la contratación mediante concurso y por procedimiento abierto de la concesión de obra pública y para la construcción de un polideportivo en el barrio de la estación, en Navalcarnero (Madrid)", que comprendía tanto la construcción como la posterior gestión. Las obras deberían realizarse conforme al proyecto técnico redactado por el arquitecto D. Claudio, y estableciéndose como precio de las obras 16.485.859,96 euros, IVA incluido.

2.- Previos los trámites oportunos, en fecha 13 de marzo de 2006, la Mesa de Contratación acordó adjudicar el concurso a la oferta presentada por la entidad CONSTRUCTORA HISPÁNICA S.A., que posteriormente pasó a denominarse ASSIGNIA INFRAESTRUCTURAS S.A., por un precio de 14.837.273 euros, IVA incluido, produciéndose la adjudicación definitiva por el Pleno del Ayuntamiento en fecha 12 de mayo de 2006 y la firma del contrato en fecha 25 de mayo de 2006. En el mencionado contrato, se estipulaba que la constructora se comprometía a la ejecución de la obra conforme al proyecto técnico aprobado (cláusula primera), asumiendo el Ayuntamiento el pago del 80% del valor de la obra, esto es, 11.869.818,40 euros, y estableciéndose que cualquier modificación que pudiera surgir durante la vigencia del contrato e implicase un incremento del coste se realizaría por cuenta y cargo del Ayuntamiento, previa aprobación del correspondiente expediente y Proyecto Modificado y tras los trámites oportunos (cláusula segunda). Y dicho contrato (cláusula cuarta) establece que las obras deberán realizarse conforme al proyecto aprobado por el órgano de contratación y en los plazos establecidos, pudiendo ser ejecutados con ayuda de la Administración, previo acuerdo entre las partes y que corresponde al órgano de contratación el control de la ejecución de la obra en los términos que se establecen en el pliego de prescripciones técnicas.

3.- Los distintos contratos y decretos de Alcaldía relativos a la construcción y posterior explotación del Polideportivo fueron firmados en representación del Ayuntamiento por el acusado, Amadeo, en su calidad de Alcalde- Presidente del municipio, condición que mantuvo durante este periodo.

4.- Adjudicada definitivamente la concesión, la dirección facultativa de obra fue asignada a Aquilino, arquitecto y socio de Oriol Arquitectura S.L. Por parte del Ayuntamiento, la supervisión de la obra recayó sobre Andrés, en su condición de técnico municipal. Todo ello sin perjuicio de las funciones de control económico y presupuestario del Interventor del Ayuntamiento, puesto que durante este periodo desempeñó Isabel.

Iniciadas las obras, fueron emitiéndose las certificaciones de obra mensuales. Todas ellas fueron suscritas la dirección facultativa, el representante de la Contratista y el técnico municipal. Una vez firmada por todos los intervinientes, la certificación era examinada por la interventora municipal Isabel, quien emitía su informe favorable, certificando la existencia de crédito. Finalmente se producía la aprobación de la Junta de Gobierno Local; y posteriormente los pagos eran ordenados por decreto del Alcalde Amadeo, produciéndose los correspondientes pagos a la empresa constructora.

Desde el inicio de la ejecución existen diferencias entre lo realmente ejecutado y el proyecto técnico redactado por Oriol Arquitectura S.L. No resulta probado quién instó y/o aprobó la realización de dichas modificaciones.

5.- De conformidad con el sistema descrito, se realizaron 21 certificaciones:

31-07-2006: Certificación nº 1. Importe de ejecución por contrata 186.424,22 euros

31-08-2006: Certificación no 2. Importe de ejecución por contrata 592.917,62 euros

29-09-2006: Certificación nº 3. Importe de ejecución por contrata 484.641,08 euros

31-10-2006: certificación nº 4. Importe de ejecución por contrata 287.969,45 euros.

30-11-2006: Certificación no 5. Importe de ejecución por contrata 172.225,92 euros

02-01-2007: Certificación nº 6. Importe de ejecución por contrata 80.373,37 euros

31-01-2007: Certificación nº 7. Importe de ejecución por contrata 696.234,37 euros

-28-02-2007: Certificación no 8. Importe de ejecución por contrata 883.952,73 euros

30-03-2007: Certificación no 9. Importe de ejecución por contrata 603.329,95 euros

30-04-2007: Certificación nº 10. Importe de ejecución por contrata 273.553,26 euros

31-05-2007: Certificación no 11. Importe de ejecución por contrata 350.403 euros

29-06-2007: Certificación no 12. Importe de ejecución por contrata 238.332,53 euros.

31-07-2007: Certificación no 13. Importe de ejecución por contrata 1.636.429,49 euros

31-08-2007: Certificación no 14. Importe de- ejecución por contrata 444.036,18 euros

28-09-2007: Certificación no 15. Importe de ejecución por contrata 115.553,86 euros

31-10-2007: Certificación no 16. Importe de ejecución por contrata 0 euros

30-11-2007: Certificación no 17. Importe de ejecución por contrata 0 euros

31-12-2007: Certificación no 18. Importe de ejecución por contrata 0 euros

31-01-2008: Certificación no 19. Importe de ejecución por contrata 0 euros

29-02-2008: Certificación no 20. Importe de ejecución por contrata 3.031.002,40 euros

31-03-2008: Certificación no 21. Importe de ejecución por contrata 2.601.743,06 euros

6.- A fecha de esta última certificación, se había abonado la práctica totalidad de las cantidades asumidas por el Ayuntamiento de Navalcarnero en relación con la ejecución de la obra original, considerándose que el dinero entregado a la empresa fue efectivamente destinado a la actividad de construcción que se venía desarrollando. Con posterioridad la quedó paralizada durante más de dos años.

7.- El 21 de octubre de 2008 la contrata solicita la suspensión temporal total de las obras, que es informada favorablemente por Andrés; se aprueba y se firma un acta de suspensión temporal total de las obras el 6 de noviembre de 2008.

8.- Se redactó por el estudio Oriol Arquitectura S.L. un Proyecto Modificado no 1, que fue aprobado por el Pleno del Ayuntamiento en fecha 16 de noviembre de 2010, siendo firmado el nuevo contrato entre el acusado Amadeo y la contratista en fecha 26 de noviembre de 2010. El 29 de noviembre de 2010 se firma un acta de levantamiento de la suspensión temporal total de las obras que permite la ejecución de las obras recogidas en el Modificado no 1 del Proyecto.

9.- En fecha 30 de noviembre de 2010 se expidieron la certificación 29 A por importe de ejecución de contrato de 2.340.973,02 euros y la certificación 29 B por importe de ejecución de contrato de 2.160.647,21 euros, si bien las mismas no llegaron a ser firmadas por el acusado Andrés, por lo que al no contar con todas las firmas necesarias no fueron aprobadas ni abonadas por el Ayuntamiento.

10.- Las certificaciones 1 a 21 recogen cuantías por elementos realmente ejecutados, aunque no reflejan las concretas partidas objeto de ejecución real sino otras. No resulta probado que Isabel y Andrés tuvieran conocimiento suficiente de que las concretas partidas ejecutadas no respondieran a la realidad.

11.- No resulta probado que Amadeo fuera plenamente conocedor de que se estaban ejecutando unas obras con diferencias relevantes frente al proyecto aprobado, ni de la necesidad de llevar a cabo una modificación siguiendo el trámite establecido por el artículo 146.3 TRCAP. Y tampoco está acreditado que el Alcalde Sr. Amadeo conociera la existencia de algún contenido falsario en las certificaciones o en el Modificado nº 1.

12.- No resulta probado que haya existido un acuerdo o concierto de los acusados para incumplir el concurso y el contrato de concesión y para hacer una obra diferente y más cara.

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"Que debemos ABSOLVER COMO ABSOLVEMOS a Amadeo, Andrés, Aquilino y Isabel de todos los cargos que se les imputaban en el presente proceso; declarando de oficio las costas del presente proceso. Notifiquese la presente sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma interponerse recurso de casación ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo anunciado ante esta Audiencia dentro del plazo de cinco días a contar desde el siguiente al de la última notificación".

Notificada la Sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley y vulneración de precepto constitucional, por la acusación particular, que se tuvieron por anunciados; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso, alegando los motivos siguientes:

Motivos aducidos en nombre de la acusación particular, Ayuntamiento de Navalcarnero.

Motivo primero .- Al amparo de los arts. 5.4 LOPJ y 852 LECrim, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE). Motivo segundo.- Al amparo de los arts. 5.4 LOPJ y 852 LECrim, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva. Motivo tercero.- Al amparo de los arts. 5.4 LOPJ y 852 LECrim, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE) y de los arts. 9.3 y 120 CE. Motivo cuarto. - Al amparo de los arts. 5.4 LOPJ y 852 LECrim, por vulneración de los arts. 24.1, 9.3 y 120 CE. Motivo quinto.- Al amparo de los arts. 5.4 LOPJ y 852 LECrim, por vulneración de los arts. 24.1, 9.3 y 120 CE. Motivo sexto.- Al amparo del art. 851.1º LECrim por quebrantamiento de forma. Motivo séptimo.- Al amparo del art. 851.1º LECrim por quebrantamiento de forma consistente en no expresar en la sentencia clara y terminantemente cuáles son los hechos que se consideren probados. Motivo octavo.- Al amparo del art. 851.1º LECrim por quebrantamiento de forma consistente en no expresar en la sentencia clara y terminantemente cuales son los hechos que se consideren probados. Motivo noveno.- Al amparo del art. 849.1º LECrim, por infracción de ley del art. 392 en relación con el art. 390.1.2º y 4º y art. 74 CP.Motivo décimo.- Conforme al art. 849.1º LECrim, infracción de ley del art. 392 CP en relación con el art. 390.1.2º y 4º CP en relación con el art. 74. Motivo undécimo.- Conforme al art. 849.1º LECrim, infracción de ley por no aplicación del delito continuado de prevaricación administrativa, previsto en el art. 404 en relación con el art. 74 CP.

El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso interpuesto por el recurrente, impugnando todos los motivos; la representación legal de todos los recurridos impugnaron igualmente todos los motivos del recurso. La Sala lo admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento y Fallo cuando por turno correspondiera.

Realizado el señalamiento para Vista prevista para el día 30 de noviembre de 2022, se suspendió por ausencia justificada del letrado de la recurrente.

Requerida tal parte para que manifestase si interesaba nuevo señalamiento para celebración de vista, por escrito presentado telemáticamente el 7 de diciembre de 2022 se reiteró su manifestación anterior que ya constaba en el escrito presentado evacuando el trámite del art. 882 LECrim, en el sentido de considerar innecesario tal trámite.

Por providencia de fecha 16 de mayo de 2023 se fijó nueva fecha de señalamiento que se llevó a cabo para Votación y Fallo el día 18 de mayo de 2023.

FUNDAMENTOS DE DERECHO 

Se ventila este procedimiento, entre otros, por delitos cometidos por funcionarios públicos. Según una normativa, probablemente necesitada de adaptación, esa circunstancia obligaría idealmente a la celebración de vista. Así se acordó inicialmente al pasar inadvertido al ponente que la parte recurrente había renunciado expresamente a ese acto procesal, sin ser contradicha por ninguna de las restantes partes. Al dejarse constancia de ello en el escrito evacuado en el trámite del art. 882 LECrim y no en el escrito de formalización donde normalmente figura conforme a la estricta disciplina legal, despistó. Se acordó por ello la celebración de vista, suspendida luego por razones justificadas. Hay que dejar constancia de ello a modo de disculpa por ese señalamiento que seguramente era innecesario y podría haberse evitado. Lo corroboró la parte recurrente en un escrito posterior refrendando lo que ya había manifestado. Esta Sala viene otorgando plena eficacia a la renuncia al acto de la vista, pese a la demasiado rígida dicción legal.

Plantea el primer motivo del recurso de la Corporación municipal un tema procesal que gira en torno al juicio de acusación y a la delimitación del objeto del proceso.

La acusación formulada por esta parte en su condición de acusación particular, además de los delitos de prevaricación y falsedad, incorporaba otras dos figuras penales: malversación ( art. 432 CP) y fraude ( art. 436 CP).

La defensa, como cuestión previa, alegó que tales figuras delictivas no habían traspasado el filtro del juicio de acusación: los hechos determinantes de esas tipicidades carecerían de la referencia indispensable en el denominado auto de prosecución. Por tanto, del objeto del juicio debieran excluirse esas calificaciones, pese a ser objeto de mención en el auto de apertura del juicio oral.

La Audiencia postergó al momento de la sentencia la decisión sobre tal punto. El juicio oral se desarrolló, por tanto, sin restricción temática alguna. Las partes pudieron preguntar sobre lo que tuvieron por conveniente sobre las pretensiones acusatorias cuestionadas en parte por razones procesales, pero no expulsadas del debate. La actividad probatoria no fue limitada, ni cercenada, ni condicionada por ese hipotético o eventual recorte del objeto procesal, que, por cierto, se refería no tanto a hechos alegados por la acusación particular (según resulta de su extenso y detallado escrito de acusación: folios 2333 a 2389: tomo VI), cuanto a la trascendencia jurídico penal de los mismos. La eventual exclusión de esas alegadas tipicidades era en esos momentos del plenario solo un futurible.

La sentencia el Tribunal aborda esa cuestión en sus primeros fundamentos de derecho. Acoge la petición de la defensa declarando la nulidad parcial del auto de apertura del juicio oral en cuanto no excluyó esas infracciones pese al apartamiento que suponían respecto de los hechos recogidos, como indiciariamente acreditados, en el auto de prosecución.

El debate propuesto y las reflexiones contenidas tanto en el escrito de recurso como en la contestación de la defensa y del Ministerio Público son tan interesantes y polémicas como estériles. Y es que la sentencia, pese a esa respuesta y esa acotación, luego, de facto, no restringe los hechos enjuiciados. Si se absuelve de esas otras figuras delictivas (malversación, fraude) no es porque la acusación no haya podido argumentar sobre su concurrencia. Trató de acreditarlas (esto es obvio: la decisión fue posterior al juicio). La absolución tampoco obedece exclusivamente a que se entienda que, aún concurriendo prueba de su comisión, no sería viable una condena por ausencia de ese presupuesto procesal (el juicio de acusación). Aunque la Audiencia hubiese razonado rechazando esa cuestión previa abriendo su sentencia a estudiar esas otras imputaciones, es patente, a la vista de lo que se ha considerado probado, que el resultado sería el mismo: absolución. Ni había base indiciaria para entender cometidos hechos aptos para dar vida a esas tipicidades; ni, como lógica consecuencia, se puede hablar de un mínimo de base probatoria para especular con una posible condena por tales tipos. Los hechos que se dan como probados excluyen de forma rotunda y expresa elementos imprescindibles para construir esas otras tipicidades. Los hechos relativos a la prevaricación y a la falsedad, tal y como han quedado fijados por la Audiencia tras la valoración global de la prueba, son pura y llanamente incompatibles con comportamientos de malversación o fraude. No es factible articular un mínimo razonamiento para imaginar ni remotamente una posibilidad de condena si la Audiencia hubiese entrado a estudiarlos en el fondo, tras no apartarlos por esa cuestión procesal. La falta de dolo que sostiene respecto de los acusados con capacidad directa o indirecta de disponer de fondos públicos neutraliza cualquier intento de levantar una condena por esas dos figuras delictivas. A mayores, declara no probado algún tipo de concierto previo así como que el dinero invertido fuese desviado de la construcción del polideportivo a que estaba destinado.

De hecho, la entidad recurrente limita su discurso impugnativo a lo puramente procesal. No hace esfuerzo alguno por razonar sobre hechos que podrían reputarse probados y no aparecen en el factum o sobre pruebas que la Audiencia ha dejado de valorar justamente como consecuencia de esa decisión tardíamente acotadora del objeto de procesal.

Tan solo en una muy frágil línea de razonamiento insinúa que la incertidumbre sobre ese tema procesal, postergado para la sentencia, pudo influir en su estrategia procesal (¿por qué? y ¿cómo?). Eso no es indefensión. Podrían ser distintas las cosas si la Audiencia hubiese resuelto al inicio del juicio oral y esa decisión hubiese llevado a expulsar pruebas o preguntas o líneas de interrogatorio encaminadas a probar los hechos que se decían ser constitutivos de esas infracciones penales. No es el caso.

Esto es lo que en definitiva acaba por argumentar certeramente el Fiscal: sea cual sea la forma en que enfoquemos el problema procesal suscitado, y sea cual sea la solución que le demos, el desenlace del proceso -absolución- no podría variar. Seria sencillamente absurdo estimar el motivo (y no hay razones para estimarlo tampoco en lo procesal) para reclamar a la Audiencia una nueva sentencia que explique por qué los hechos que ha declarado probados no son constitutivos ni de fraude ni de malversación. Y es que solo modificando sustancialmente algunos puntos esenciales del hecho probado se podría arribar a esas tipicidades. Si la Audiencia proclama que no ha quedado probado ningún acuerdo o concierto entre los acusados para incumplir el concurso y hacer una obra más cara; si sostiene que no consta quién decidió o instó a efectuar las modificaciones sobre el proyecto aprobado; si declara probado que lo abonado por el ayuntamiento responde a obras reales y gastos efectivos; y afirma, además, que ni el Alcalde ni la interventora, acusados ambos, pudieron conocer las irregularidades y desajustes entre el proyecto y la forma en que se desarrollaba, no parece que la absolución por los delitos de fraude y malversación constituya un exclusivo problema de juicio de acusación.

Desde luego carece de todo sentido la consecuencia que extrae la acusación de ese supuesto error: anular todo el trámite desde el auto de apertura del juicio oral (¡!) O sea, que un defecto argumentativo de la sentencia echaría al traste con todos esos actos procesales contradiciendo la regulación de la nulidad que solo debe alcanzar a los actos afectados por el vicio ( art. 243 LOPJ).

El desenlace posible sería solo uno: devolver la sentencia a la Audiencia para que entre a examinar también el fondo de las pretensiones relativas a la acusación por malversación y por fraude. Se adivina con facilidad que bastaría con decir que los hechos probados tampoco integran esas tipicidades. No es necesario ese absurdo rodeo para alcanzar tan evidente conclusión.

Una puntualización muy colateral finalmente: el fraude de ley de que habla en algunos pasajes el auto de prosecución, no evoca para nada el nomen que se da en la doctrina al delito descrito en el art. 436. Referirse al fraude de ley no remite de forma alguna a esa tipicidad, pese a la similitud terminológica. Carece de todo recorrido esa línea argumental del motivo.

La lectura de los motivos segundo a quinto evidencia un denodado y meritorio esfuerzo argumentativo tratando de torcer las conclusiones probatorias de la Audiencia Provincial en varios puntos concretos. Se hacen transitar los diferentes discursos por la misma senda casacional: violación del derecho a la tutela judicial efectiva que derivaría de un tratamiento de la actividad probatoria supuestamente arbitrario, ilógico, irracional o huérfano de una mínima motivación.

Encajar la argumentación que despliega la entidad recurrente en ese estrecho molde (tutela judicial efectiva) es tarea condenada al fracaso. Todos esos razonamientos son propios del debate en la instancia. Pero, no caben en casación; menos aún, cuando se enarbolan contra reo y sirven para llegar a solicitar, aunque bien es cierto que de forma residual y subsidiaria, una condena dictada ex novo por este Tribunal de casación, lo que, como es bien sabido, es inviable a la vista de la jurisprudencia constitucional y supranacional existente ( SSTC 167/2002, de 18 de septiembre, 21/2009, ó 24/2009, de 26 de enero, 80/2013, 120/2013, 105/2014 ó 191/2014, 59/2018, de 4 de junio y SSTEDH Ekbatani contra Suecia -26 de mayo de 1988 - Helmers contra Suecia , Jan-Ake Anderson contra Suecia y Fejde contra Suecia -29 de octubre de 1991 -, de 8 de febrero de 2000 - caso Cooke contra Austria y caso Stefanelli contra San Marino-; 27 de junio de 2000 - caso Constantinescu contra Rumania-;25 de julio de 2000 - caso Tierce y otros contra San Marino;29 de marzo de 2016 - Gómez Olmedac. España- de 20 de septiembre de 2016 -Hernández Royo contra España-13 de marzo de 2018 - De Vilches Gancedo y otros c. España - ; o asunto Centelles Mas y otros(7 de junio de 2022 ).

El segundo motivo desarrolla un razonamiento muy sutil. No es fácil captarlo: trata de identificar una contradicción entre dos afirmaciones de la fundamentación jurídica sacándolas de alguna forma de su contexto. Si la perito Belinda afirmó que el Proyecto modificado 1 tenía como objetivo regularizar obras ya ejecutadas, necesariamente el informe del técnico Andrés favorable al modificado contendría elementos falsarios en tanto habla de la necesidad de realizar nuevas unidades de obra.

La incompatibilidad de ambas afirmaciones no es tal. Está introducida con fórceps. Lo pone bien de manifiesto el escrito de contestación de la defensa del citado acusado. Una cosa es que el desarrollo de las obras al margen del proyecto hiciese necesaria una variación, entre otras motivaciones para legalizar esas variaciones ya realizadas; y otra, no incompatible con lo anterior, es que se hiciesen necesarias nuevas modificaciones del proyecto a adicionar a las ya efectuadas.

Las referencias que se contienen sobre el también acusado Aquilino para nada inciden en las razones de su absolución (atipicidad de las falsedades ideológicas atribuibles a un particular).

El motivo decae.

El tercer motivo, apoyándose en las mismas referencias normativas ( art. 852 LECrim en relación con el art. 24.1 CE), denuncia arbitrariedad en la apreciación probatoria, aunque, en realidad, no introduce elemento de divergencia sustancial alguno con lo afirmado por la Audiencia.

Esta ha considerado acreditado, basándose en abundante prueba pericial, que las certificaciones iniciales reflejaban cuantías por obra efectivamente ejecutada, aunque se referían a otras unidades de ejecución concordes plenamente con el proyecto, sin recoger, por tanto, esas alteraciones.

A partir de ahí se explaya el recurso en los perjuicios que ello pudo suponer para el Ayuntamiento, en el apartamiento de la realidad que eso implica, en la función atribuida legalmente a las certificaciones....

Todo es asumible. Nada está contradicho por la sentencia. Si la Audiencia absuelve a Andrés es por entender que no se ha probado que tuviese conocimiento de esa distorsión respecto de la realidad de las certificaciones; y explica y justifica por qué llega a esa convicción (o a esa falta de certeza), descartando también que pueda hablarse de negligencia grave. Una modalidad ésta, que, por cierto, no ha sido invocada por la acusación, tampoco en vía de recurso, con carácter subsidiario.

Y si el Tribunal absuelve al arquitecto que elaboró las certificaciones es por tratarse de una falsedad ideológica, no punible cuando es un particular quien la realiza.

Ninguna de esas dos claves queda desvirtuada por el esforzado razonamiento del motivo que se dedica a dar rodeos a otras cuestiones con circunloquios que para nada inciden en esos dos puntos básicos.

El motivo está por ello abocado al fracaso.

Igual cabe decir del trabajado, inútilmente trabajado, motivo cuarto. Las consideraciones vertidas no alteran las razones de la absolución: falta de dolo por desconocimiento, elemento fáctico que la Audiencia no alcanza a considerar probado en virtud de razonamientos cargados de fuerza suasoria y además, alentados y, apoyados en una premisa irrenunciable: el punto de partida de la valoración es el principio in dubio. No basta pensar que quizás el técnico del Ayuntamiento, la interventora y el Alcalde pudieron tener conocimiento de esos desvíos de las obras respecto del proyecto. Es necesario llegar a la certeza más allá de toda duda razonable de que actuaron con ese conocimiento. Hay muchos elementos -los arguye la Audiencia- para considerar que no haber alcanzado esa convicción es razonable. Eso abocaba al pronunciamiento absolutorio, un pronunciamiento que en nada se ve afectado por las consideraciones que vierte como acusación particular en este motivo.

A continuación, y a través de un motivo encabezado con una leyenda semejante aunque con alguna pequeña variación (déficits de motivación: art. 120 CE), ataca el recurso la asunción por la Audiencia de la afirmación de uno de los peritos: lo abonado por el Ayuntamiento no está por encima de la obra realmente efectuada, aunque no se atuviese estrictamente al proyecto inicial. Quizás pueden aducirse razones para desconfiar de esa conclusión, que no deja de ser una conclusión de una pericial. La recurrente trata de desbrozar algunas; entre otras, que esa conclusión en buena parte podría venir basada en las apreciaciones interesadas de uno de los acusados. Es un argumento. Pero no es la casación un cauce adecuado para descalificar la afirmación que hace la Audiencia fundadas en un informe pericial para llegar a otras conclusiones diferentes que, por cierto, tampoco echarían por tierra las razones ligadas al tipo subjetivo que han determinado la absolución de los tres funcionarios públicos/o autoridad acusados. Carece de sentido enzarzanos en el debate probatorio al que quiere arrastrarnos el recurrente: no estamos habilitados para ello, además de que, a la postre, resultaría infecundo.

Los siguientes motivos -sexto a octavo- exploran la vía del art. 851.1 LECrim y en concreto el defecto de falta de claridad. Echa de menos la acusación mayores detalles en la narración fáctica y, en particular, en describir en qué consistían las desviaciones entre el proyecto y lo ejecutado.

No son datos que clarifiquen la subsunción jurídica que es lo que debe esperarse de unos hechos probados: que contengan todos los elementos suficientes con una descripción clara y sin ambigüedades u oscuridades, para calificar penalmente los hechos. Lo que reclama la recurrente, en último término, no tiene mucho que ver con el factum. Es materia propia de la motivación fáctica; no del hecho probado. Puede ponerse de manifiesto que por el tipo de modificaciones debían haber sido conocidas (lo que es un argumento pero desde luego no decisorio o concluyente). Hay que suponer que en su estrategia procesal en el plenario hizo uso de ese argumento. Pero lo imprescindible en el factum es determinar si quienes intervinieron por parte del Ayuntamiento eran o no conscientes de ese apartamiento de la ejecución respecto del proyecto. Que se detallen las diferencias de forma más minuciosa o descriptiva no varía la calificación jurídica, ni es algo que constituya contenido imprescindible e ineludible del hecho probado.

Igual argumentación cabe desarrollar respecto del siguiente motivo centrado en las partidas por obras ejecutadas.

Menos capacidad aún de abrirse paso tiene el esquema argumentativo del motivo octavo: ahora la falta de claridad se predica de la motivación fáctica. Los hechos probados son los que se proclaman como tales. Otra cosa es que en la fundamentación jurídica y en especial en los pasajes destinados a la motivación fáctica se vayan explicando las posiciones de las partes, enunciándolas abreviadamente; así como lo declarado por testigos o peritos. Es una forma de explicar: se enuncian posiciones y luego se argumenta por qué se ha llegado a una u otra convicción en el hecho probado. En el hecho probado no se detecta falta de claridad. Tampoco en la motivación fáctica. Se pone en boca de partes o testigos lo que han dicho o sostenido para luego debatir sobre la asunción o no por el Tribunal del argumento o de la manifestación.

Los motivos noveno a undécimo, de desmesurada extensión, se amparan en el art. 849.1º LECrim.Todos argumentan de espaldas a lo hechos probados, lo que debiera haber determinado su inadmisión: art. 884.3º. El art. 849.1º solo permite una argumentación de carácter jurídico que respete los hechos que se declaran probados. La corporación recurrente de forma insistente y reiterativa desatiende esa exigencia articulando unos motivos que suponen una enmienda a la totalidad a la valoración probatoria de la Sala. Eso es incompatible, no solo con el cauce casacional elegido, sino también con la jurisprudencia a la que aludíamos en el tercero de los fundamentos de derecho.

Las razones jurídicas determinantes de las distintas absoluciones no son combatidas. En concreto, que la irregularidad administrativa que podría descubrirse en relación del modificado carece del nivel que viene exigiendo la jurisprudencia: algo patente, grosero e insostenible desde todo punto de vista (i) ; que no cabe la prevaricación por imprudencia (ii) ; que no es responsable de falsedad quien firma un documento en la creencia de que su contenido se ajusta a la realidad (iii) ; y que el particular no puede ser castigado por una modalidad consistente en falsedad ideológica del descrita en el art. 390.1.4º (iv) .

Podrían identificarse algunas vías de razonamiento para debatir sobre alguno de esos temas. Pero la recurrente las desprecia -quizás por escasa confianza en su capacidad de doblegar las razones de la Audiencia- y opta por una, inviable en casación, revisión contra reo basada en una crítica global de la valoración probatoria . Ese escenario cabe en la instancia. Está fuera de lugar en un recuso de casación.

No se vea en esta muy sobria contestación desdén por el muy trabajado contenido de esos motivos que entran en múltiples detalles, sino únicamente muestra de la fidelidad que debemos a la naturaleza que nuestra legislación atribuye a esta muy especial tipología impugnativa, a la obligación de no arrogarnos facultades que no nos corresponden, y al respeto a la jurisprudencia supranacional y constitucional a que alude en su impugnación el Fiscal. Está vedada una revisión probatoria contra reo en un recurso devolutivo.

La desestimación del recurso ha de conducir a la condena en costas de la recurrente ( art. 901 LECrim).

FALLO 

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

1.- DESESTIMAR el recurso de casación interpuesto por el AYUNTAMIENTO DE NAVALCARNERO, actuando como acusación particular contra la sentencia de 27 de octubre de 2020, dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Madrid en causa seguida contra Amadeo, Andrés, Aquilino y Isabel por delitos de prevaricación administrativa, falsedad en documento oficial, malversación de caudales públicos y fraude en la contratación pública.

2.- Imponer al Ayuntamiento de Navalcarnero el pago de las costas de este recurso así como la pérdida del importe del depósito legalmente establecido.

Comuníquese esta resolución al Tribunal Sentenciador a los efectos procesales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que no cabe recurso e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Manuel Marchena Gómez Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

Antonio del Moral García Andrés Palomo Del Arco

Ángel Luis Hurtado Adrián