Posible delito de prevaricación ante la negativa del alcalde a dar posesión a un FHN por cuestiones presupuestarias


TS - 13/02/2023

Se interpuso recurso de casación contra la sentencia que absolvió a un alcalde de los delitos de prevaricación y malversación por no dar posesión del cargo de secretaria-intervención a una funcionaria habilitada nacional.

La cuestión estriba en determinar si un alcalde puede no dar posesión a un FHN por la dificultad económica que atravesaban las cuentas municipales debido a la crisis económica.

El TS señala que los hechos se contextualizan en una época de crisis económica a la que no era ajeno el ayuntamiento y que provocó la inclusión en la ley de presupuestos de importantes restricciones en materia de personal.

Por tanto, considera que el acusado procedió del modo correcto para proteger los intereses económicos del ayuntamiento que presidía. Esto nos proporciona una explicación de su negativa a dar posesión a la funcionaria que, se comparta o no, presenta una base objetiva incuestionable, lo que nos sitúa lejos de la subjetividad, el capricho y la mera arbitrariedad exigida por el tipo penal

Tribunal Supremo , 13-02-2023
, nº 92/2023, rec.361/2021,  

Pte: Llarena Conde, Pablo

ECLI: ES:TS:2023:356

ANTECEDENTES DE HECHO 

El Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Único de Purchena incoó Procedimiento Abreviado 20/2017 por delitos de prevaricación administrativa y malversación contra Antonio, que una vez concluido remitió para su enjuiciamiento a la Audiencia Provincial de Almería, Sección Segunda. Incoado el Rollo Procedimiento Abreviado 24/2020, con fecha 18 de noviembre de 2020 dictó sentencia en la que se contienen los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Dª. Bernarda, funcionaria con habilitación de carácter estatal, perteneciente a la Subescala de SecretaríaIntervención, ocupaba la plaza de SecretaríaIntervención del Ayuntamiento de Lubrín (Almería). Con fecha de 20 de febrero de 2013 presentó escrito ante la Dirección General de Administración Local y Relaciones Institucionales de la Junta de Andalucía solicitando se le nombrase con carácter provisional para la plaza vacante de SecretaríaIntervención en el Ayuntamiento de Oria (Almería).

El Director General de Administración Local dirigió escrito con fecha de 20 de marzo de 2013 al Sr. Alcalde del Ayuntamiento de Oria poniendo en su conocimiento la solicitud y el inicio de los trámites para el nombramiento provisional.

El acusado, Antonio, en su condición de AlcaldePresidente del Ayuntamiento de Oria, contestó por escrito de 4 de abril de 2013 solicitando se pusiera de manifiesto al ente local el expediente correspondiente a fin de poder formular alegaciones.

La Dirección General de Administración Local remitió al Ayuntamiento nuevo escrito de fecha 25 de abril de 2013 adjuntando el expediente y concediendo a la corporación un plazo de quince días para alegar y presentar los documentos y justificaciones que estimase pertinentes. El escrito, con su documentación anexa, que incluía la solicitud de la funcionaria y la conformidad del Alcalde del Ayuntamiento de Lubrín con el nombramiento, tuvo entrada en el Ayuntamiento de Oria el 6 de mayo de 2013.

El Ayuntamiento de Oria, en Pleno celebrado el 17 de mayo de 2013, resolvió "rechazar la solicitud de nombramiento provisional "por los siguientes motivos:

1º. Actualmente el Ayuntamiento de Oria se encuentra en una situación económica bastante precaria, existiendo incluso retrasos en el pago de las nóminas de los trabajadores. Durante los dos últimos años se han llevado a cabo algunos despidos de personal, sin que la situación se haya visto especialmente aliviada. El hecho de incrementar nuevamente el gasto de personal podría suponer un empeoramiento de la situación, provocando mayores retrasos en el pago de las nóminas del personal.

2º. Tampoco conviene a la Corporación Municipal que la plaza que se solicita lo sea por acumulación.

3º. Actualmente la plaza se encuentra desempeñada por funcionario con titulación superior y a satisfacción de la Corporación.

4º. El ayuntamiento de Oria se compromete igualmente a que desde el momento en que la situación económica de las arcas municipales lo permita se solicite la inclusión de la plaza en el concurso unitario.

5º. Dar cuenta de las alegaciones efectuadas a la Dirección General de Administración Local de la Consejería de Administración Local y Relaciones Institucionales de la Junta de Andalucía"

El acusado, en su condición de Alcalde, remitió escrito a la Dirección General de Administración Local adjuntando certificado del anterior acuerdo, constando como fecha de salida el 17 de mayo de 2013.

Previamente, con fecha de 9 de mayo de 2013 la Dirección General de Administración Local había dictado resolución nombrando a Dª. Bernarda para la plaza solicitada. El escrito comunicando dicha resolución al Ayuntamiento de Oria tiene registrada como fecha de salida el 16 de mayo de 2013.

El acusado, en su condición de AlcaldePresidente del Ayuntamiento de Oria, formuló recurso de reposición contra la Resolución de 9 de mayo de 2013, siendo el mismo desestimado por Resolución de 4 de julio de 2013. Conocida la resolución, interpuso recurso contencioso administrativo que fue desestimado por sentencia de 21 de enero 2015 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo núm. 6 de Sevilla.Frente a ésta formuló recurso de apelación que fue desestimado por sentencia de 11 de junio de 2015 de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía.Esta resolución expresa en su Fundamento de Derecho Primero que "no es cosa evidenciable" , a la luz del art. 30.1 del R.D. 1732/1994, de 29 de julio, "que en el caso que nos ocupa se precisara para el nombramiento (...) la conformidad del Ayuntamiento de Oria". No obstante, seguidamente añade que "no le falta razón a la apelante cuando afirma que la cuestión presenta dudas razonables, también suscitadas en la propia demandada (...), abonando ello la conclusión a la que llega la revista especializada "El Consultor de los Ayuntamientos" cuando se le recabó su opinión, según la cual en el caso que nos ocupa "no encontramos motivo para que se nombre a otro si no hay conformidad con la entidad local", pero la interpretación literal del precepto (...) conduce a entender que no era precisa dicha conformidad". Y prosigue "esto no significa que el Ayuntamiento de Oria hubiera de permanecer al margen en el procedimiento que culminó con tal nombramiento. Amén de las razones que se dan por la Corporación apelante para ello, lo cierto es que así lo entendió la propia demandada cuando hace constar en la resolución de 4 de julio de 2013 que "comoquiera que no cuenta con la conformidad del Ayuntamiento de Oria, con fecha de 25 de marzo de 2013 se remite por la Dirección General de Administración Local al Ayuntamiento escrito (...) dándole plazo de quince días para que interponga las alegaciones que estime oportunas". La sentencia desestimó el recurso sin hacer expreso pronunciamiento sobre las costas, "dadas las dudas antes referidas y las circunstancias del caso".

Entretanto, Dª. Bernarda había solicitado la toma de posesión tanto telefónicamente como por burofax remitido al Ayuntamiento de Oria el día 28 de mayo de 2013. A tal efecto compareció en el ente local el 30 de mayo de 2013 acompañada de notario. El acusado contestó al requerimiento mediante escrito que quedó incorporado al acta de presencia notarial en el que expresaba que, al día de la fecha, no podía acceder a lo solicitado. Exponía que el Ayuntamiento no había solicitado ni prestado su conformidad al nombramiento de un secretariointerventor provisional, por lo que no se daba el requisito del art. 30.1 del RD 1732/1994. Asimismo, aclaraba que el puesto estaba cubierto accidentalmente por funcionario del Ayuntamiento suficientemente capacitado y que la Hacienda Municipal no podía permitirse el abono de retribuciones adicionales, dados los gravísimos problemas de Tesorería para hacer frente, de manera regular, a las nóminas del personal existente. Agregaba que se había visto obligado a despedir a varios trabajadores por la referida situación económica. El escrito acompañaba copia del acta del Pleno de 17 de mayo de 2013 y anunciaba la interposición de recurso contra la resolución de nombramiento, recordando el compromiso del Pleno a la inclusión de la plaza citada en el correspondiente concurso unitario, para su provisión definitiva, una vez que la situación de las arcas municipales lo permitiera.

A lo largo del mes de junio de 2013 tanto el Colegio de Secretarios Interventores y Tesoreros de la Provincia de Almería como la Delegada del Gobierno de la Junta de Andalucía en Almería requirieron al acusado para que se aviniera a dar posesión del cargo a Dª. Bernarda. Dª Bernarda volvió a presentar un requerimiento por escrito en el mes de julio de 2013 en el Ayuntamiento.

El acusado no dio posesión del cargo a Dª. Bernarda.

El Ayuntamiento de Oria atravesaba una difícil situación económica desde el año 2011. Cuando se produjo el nombramiento de Dª. Bernarda tenía una deuda aproximada de 2,5 millones de euros, lo que representaba más del 140 por ciento del presupuesto. Asimismo, acumulaba un retraso de 3 meses en el pago de las nóminas al personal. El ente local despidió a distintos empleados en ese período.

Dª. Bernarda presentó demanda en reclamación de las cantidades dejadas de percibir que fue estimada por sentencia dictada el día 30/04/2015 por el Juzgado de lo ContenciosoAdministrativo n° 2 de Almería. Dicha resolución fue confirmada por sentencia de 18/01/2017 de la Sección Tercera de la Sala de lo ContenciosoAdministrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía que es firme. El ente local ha procedido al pago de las sumas objeto de condena, que representan los conceptos retributivos dejados de abonar a Dª. Bernarda desde el 30 de mayo de 2013 hasta el 24 de abril de 2014, fecha en la que tomó posesión como funcionaria en otro ente.

No consta acreditado que el salario dejado de percibir por Dª. Bernarda lo obtuviera otra persona distinta.".

La Audiencia de instancia emitió el siguiente pronunciamiento:

" FALLAMOS

QUE DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Antonio de los delitos de prevaricación y malversación por los que venía siendo acusado, declarando de oficio las costas procesales.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes, haciéndoles saber que la presente resolución no es firme y contra la misma, cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN, que ha de prepararse mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, presentado ante este Tribunal dentro de los CINCO DIAS siguientes al de la última notificación y que deberá contener los requisitos exigidos en el art. 856 de la L.E.Criminal.".

Notificada la sentencia a las partes, la representación procesal de Alejandro anunció su propósito de interponer recurso de casación por infracción de precepto constitucional e infracción de ley, recurso que se tuvo por preparado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

El recurso formalizado por Alejandro se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Primero.- Por infracción de precepto constitucional de los artículos 852 de la LECRIM y 5.4 de la LOPJ, entre otros motivos por la vulneración del derecho fundamental a derecho a un proceso con todas las garantías y derecho a la tutela judicial efectiva en relación con la interdicción de la arbitrariedad de los procesos públicos consagrada en el artículo 9.3 de la Constitución, en relación con el artículo 11.1 de la LOPJ, en relación al hecho de haberse prescindido de trámites esenciales del procedimiento determinantes de la nulidad de actuaciones practicadas en sede de instrucción.

Segundo.- Por infracción de precepto constitucional de los artículos 852 de la LECRIM y 5.4 de la LOPJ, por la vulneración del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías y derecho a la tutela judicial efectiva en relación con la interdicción de la arbitrariedad de los procesos públicos consagrada en el artículo 9.3 de la Constitución, en relación con el artículo 11.1 de la LOPJ, y vulneración del derecho fundamental a la imparcialidad objetiva y subjetiva del juzgador como requisito imprescindible de un proceso justo y que forma parte, en ese sentido, de las previsiones implícitas en el artículo 245.2 de la Constitución, en relación con el artículo 11.1 de la LOPJ.

Tercero.- Por infracción de precepto constitucional de los artículos 852 de la LECRIM y 5.4 de la LOPJ, por la vulneración del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías, reconocido por los artículos 24.2 y 117 de la Constitución, en relación con el artículo 11.1 de la LOPJ, por haber celebrado el juicio plenario a sabiendas de la pendencia de recursos contra auto de sobreseimiento libre y parcial respecto a 6 investigados que participaron directa y plenamente en los hechos declarados como probados.

Cuarto.- Por infracción de ley del artículo 849.1 de la LECRIM, por incorrecta aplicación del artículo 404 del Código Penal.

Conferido traslado para la instrucción, el Ministerio Fiscal solicitó la inadmisión e impugnó de fondo los motivos del recurso e interesó su desestimación; la representación procesal de Antonio impugnó el mencionado recurso. Tras admitirse por la Sala, quedaron conclusos los autos para señalamiento del Fallo cuando por turno correspondiera.

Realizado el señalamiento para el Fallo, comenzó la deliberación y votación el día 8 de febrero de 2023, prolongándose hasta el día de la fecha.

FUNDAMENTOS DE DERECHO 

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Almería, en su Procedimiento Abreviado n.º 24/2020, dictó Sentencia el 18 de noviembre de 2020 en la que absolvió a Antonio de los delitos de prevaricación y malversación de los que venía acusado, declarando de oficio las costas causadas en la tramitación del procedimiento.

1.1. Contra dicha resolución se interpone el presente recurso de casación por la acusación particular ejercida por Alejandro, formalizando su primer motivo por infracción de precepto constitucional de los artículos 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECRIM, al entender el recurrente que se ha producido un quebranto de su derecho a un proceso con todas las garantías, a la tutela judicial efectiva y a la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos consagrado en el artículo 9.3 de la Constitución Española.

En el desarrollo del motivo, el recurrente reclama la anulación del procedimiento desde su llamada fase intermedia, por considerar que se ha producido un doble quebranto del procedimiento legalmente establecido, generando con ello una indefensión para la acusación. En concreto, subraya que, al inicio de las Diligencias Previas, además de solicitar la declaración como investigado de Antonio, solicitó la investigación del resto de Concejales asistentes al Pleno de 17 de mayo de 2013, del letrado que informó a favor del acuerdo del Pleno Consistorial y del Secretario en funciones. Recuerda que sólo se acordó dirigir la investigación contra el primero de ellos y que la acusación particular recurrió la denegación de la investigación respecto de los demás. Tras dictarse un Auto en el que se ordenó la prosecución del procedimiento respecto del investigado, aduce que la Audiencia Provincial dejó sin efecto esa decisión desde el momento en que revocó la denegación de la investigación respecto del resto de denunciados y que se continuó después el procedimiento sin dictar un nuevo auto de procedimiento abreviado.

Reprocha también que el Auto de apertura del juicio oral eludió cualquier pronunciamiento sobre la acusación que, en su escrito de calificación provisional y como partícipe a título lucrativo, formularon contra Moises, de suerte que no fue juzgado en tal concepto. Considera que tal actuación procesal determina también una situación de indefensión respecto de sus postulados, que justifica la nulidad del procedimiento por los preceptos constitucionales esgrimidos.

1.2. El derecho a la tutela judicial efectiva establecido en el artículo 24.1 de la CE, como derecho a la prestación de la actividad jurisdiccional de los órganos del Poder Judicial del Estado, es un derecho que se ha declarado corresponder a personas físicas y jurídicas, de carácter público o privado, siempre que la ley les reconozca capacidad en el proceso ( SSTS 64/1998, de 12 de abril y 99/1989, de 5 de junio). El derecho va así anudado a la posición de parte procesal y, entre ellas, a la sustentada por la acusación particular.

En todo caso, contrariamente a lo que expresa el recurso, nunca se produjo una revocación del Auto de Prosecución por los Trámites del Procedimiento Abreviado dictado contra el acusado Antonio. Como indica la sentencia de instancia, las actuaciones procesales no se sucedieron del modo descrito por la parte. El 3 de julio de 2017 el Juzgado de Instrucción dictó un Auto de acomodación al Procedimiento Abreviado respecto del ahora acusado, Antonio (f. 314). La acusación particular lo recurrió, solicitando que se dejara sin efecto y que, en su lugar, se oyera como investigados a los concejales del Ayuntamiento de Oria que votaron a favor de la propuesta de rechazo del nombramiento en Pleno de 17 de mayo de 2013, el Letrado del Ayuntamiento que informó a favor y el Secretario en funciones. En contra de lo que se sostiene, el recurso fue desestimado por auto de 28 de junio de 2018 de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial (f. 442).

Lo que sí se estimó parcialmente- por Auto de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial, de 9 de julio de 2018 (f. 452), fue otro recurso que se interpuso durante la instrucción contra la decisión del instructor de denegar la declaración como investigados del resto de denunciados, sin que en esa decisión de apelación se abordara la situación procesal de Antonio. La estimación parcial de este recurso dio lugar a que se oyese como investigados a los concejales señalados por el recurrente, sin embargo, el Juzgado dictó más tarde (el 23 de noviembre de 2018) un Auto en el que acordó el sobreseimiento libre de todos ellos.

Consecuentemente, no es cierto que el procedimiento contra Antonio se haya seguido sin haberse emitido un Auto de acomodación, sino que esa resolución se emitió y, sin ningún tipo de indefensión para la acusación particular, la recurrieron en alzada y la impugnación fue desestimada. Junto a ello, se añade que el Letrado de la Administración de Justicia, en fecha 23 de octubre de 2019, dictó una diligencia de ordenación por la que dio traslado a la acusación particular para que emitiera sus conclusiones provisionales, lo que abordó sin plantear entonces la supuesta carencia que hoy aduce. Así pues, en este supuesto, ni se ha producido el quebranto procesal que aduce, ni se ha privado a la acusación particular de la posibilidad de hacer valer sus pretensiones.

1.3. En lo que hace referencia a su denuncia de que no se atendió su petición de abrir juicio oral a Moises como partícipe a título lucrativo, también el recurrente elude los importantes datos que, sobre la tramitación procesal, subraya la sentencia de instancia. El Juez de Instrucción rechazó dirigir la causa contra Moises como investigado y su decisión fue confirmada por la Audiencia Provincial el 9 de julio de 2018 (f. 452). Es cierto que en sus conclusiones provisionales la acusación particular solicitó su condena exclusivamente como partícipe a título lucrativo y que el Auto de apertura de juicio oral, de 10 de febrero de 2020, aunque recoge esta petición en sus antecedentes, no se pronuncia al respecto (f. 563). Sin embargo, ni la parte no solicitó aclaración o complemento del Auto, ni impugnó lo que (de no ser una omisión), se mostró como una denegación implícita de su petición de apertura de juicio oral contra él. La no apertura de juicio oral determinó que la Audiencia Provincial, al resolver sobre las pruebas propuestas mediante Auto de 22 de septiembre de 2020, no accediera a la solicitud de que Moises interviniera en el juicio oral como partícipe a título lucrativo, sin perjuicio de que se le pudiera citar en calidad de testigo, como así sucedió finalmente.

Ya hemos expresado en numerosas ocasiones que para que pueda estimarse una indefensión con relevancia constitucional, es preciso que se sitúe al interesado al margen de toda posibilidad de alegar y defender en el proceso sus derechos, sin que baste con una vulneración meramente formal de las normas procesales. Es preciso que de esa infracción formal se derive un efecto material de indefensión, esto es, un efectivo y real menoscabo del derecho de defensa ( STC 149/1998), con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses afectados ( SSTC 155/1988 y 112/1989). Nada de esto puede apreciarse en el supuesto alegado por la defensa, no sólo por la posibilidad procesal que tuvo y no ejerció, de pedir la reconducción del proceso en los términos que ahora defiende, sino porque cualquier pretensión de responsabilidad de un partícipe decae por la falta de responsabilidad penal del acusado y deja además abierta la vía a las reclamaciones civiles que la parte considere oportuno entablar.

El motivo se desestima.

2.1. El segundo motivo se formula por infracción de precepto constitucional de los artículos 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECRIM, al entender el recurrente que se ha producido un quebranto de su derecho a un proceso con todas las garantías, así como de su derecho a la tutela judicial efectiva y a la imparcialidad objetiva y subjetiva del Tribunal.

El recurrente incide en la decisión del órgano de enjuiciamiento sobre su pretensión de reclamar una responsabilidad económica a Moises como partícipe a título lucrativo. Expresa que la decisión de la Sala de no tener a Moises como parte acusada, ofreciendo que se le llamara como mero testigo de los hechos sometidos a enjuiciamiento, supone adoptar una decisión de fondo sobre uno de los acusados, lo que le inhabilita para abordar el enjuiciamiento. Considera que los jueces que abordaron el juicio, después de la decisión de no tener por parte acusada a Moises, eran lo que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos llama jueces prevenidos y añade que ese pre-juicio privó a la acusación del derecho al debate de la acusación formulada en su día contra él.

2.2. La imparcialidad constituye un hábito intelectual y moral del Juez, que se concreta en la total ausencia de interés personal en el resultado del proceso, más allá de la satisfacción de la realización de la Justicia.

El artículo 6 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales reconoce el derecho a ser juzgado por un Tribunal independiente e imparcial establecido por la Ley, y en el mismo sentido se pronuncia el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ( artículo 14.1), y la Declaración Universal de los Derechos Humanos (artículo 10).

El Tribunal Constitucional ha proclamado que el derecho a un Juez imparcial, aunque no aparezca expresamente aludido, forma parte del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías del artículo 24.2 de la Constitución ( STC 45/2006, de 13 de febrero) y constituye una garantía fundamental de la Administración de Justicia en un Estado de Derecho, que condiciona su propia existencia pues, sin juez imparcial, no hay propiamente un proceso jurisdiccional ( STC 178/2014, de 3 de noviembre).

El Tribunal Europeo de Derechos Humanos recuerda que, para establecer si un Tribunal puede ser considerado "independiente", hay que tener en cuenta, principalmente, el modo de designación y la duración del mandato de sus miembros, la existencia de protección contra las presiones exteriores y si hay o no apariencia de independencia ( STEDH, Findlay contra el Reino Unido, de 25 de febrero de 1997 , ap. 73). El Tribunal señala, asimismo, que si lo que se trata de determinar es la "imparcialidad" de un Tribunal en el sentido del artículo 6.1 del Convenio Europeo, hay que tener en cuenta, no solamente la convicción personal del Juez en dicha ocasión (a saber, que ningún miembro del Tribunal tenga ningún prejuicio o tendencia), sino también, conforme a una diligencia objetiva, indagar si ofrecía las garantías suficientes para excluir cualquier duda legítima ( SSTEDH, Bulut contra Austria, de 22 de febrero de 1996, ap. 31 y Toman contra Suiza, de 10 de junio de 1996, ap. 30). Indica así que, desde el punto de vista objetivo, debe determinarse si existen hechos evaluables que puedan plantear dudas en cuanto a la imparcialidad de los tribunales, destacando en este sentido, que incluso las apariencias son importantes, pues lo que está en juego es la confianza de los ciudadanos en los tribunales y sobre todo de las partes en el proceso ( STEDH, Salov contra Ucrania, de 6 de septiembre de 2005 , ap. 82). En todo caso, si bien contempla que cualquier decisión de carácter procesal adoptada por un Juez debe expresarse cuidadosamente al objeto de ser neutral y evitar cualquier injerencia en el principio de la presunción de inocencia que establece el artículo 6.2 del Convenio, destaca que ello no significa que el contenido de la decisión suponga que el Juez se convierta necesariamente en el aliado u oponente de ninguna de las partes ( SSTEDH Borgers contra Bélgica, de 30 de octubre de 1991, ap. 26 o Salov contra Ucrania, de 6 septiembre de 2005 , ap. 85).

La jurisprudencia de esta Sala se ha hecho eco de esta doctrina. Decíamos en nuestra Sentencia 53/2016, de 3 de febrero, que la primera de todas las garantías del proceso es la imparcialidad de quien juzga. Puede afirmarse que no es posible obtener justicia en el proceso si quien ha de impartirla no se sitúa en una posición de imparcialidad como tercero ajeno a los intereses en litigio. Es por eso que el Juez ha de ser, y ha de aparecer, como alguien que no tenga respecto a la cuestión sobre la que ha de resolver y en cuanto a las personas interesadas en ella, ninguna relación que pueda enturbiar su imparcialidad. Incluso las apariencias pueden tener importancia, pues pueden afectar a la confianza que los tribunales en una sociedad democrática deben inspirar a los ciudadanos en general, y en particular a quienes son parte en el proceso ( STEDH de 1 de octubre de 1982, caso Piersack; STEDH de 26 de octubre de 1984, caso De Cuber, y STEDH de 24 de mayo de 1989, caso Hauschildt).

La jurisprudencia del Tribunal Constitucional ha diferenciado entre la imparcialidad subjetiva, que garantiza que el juez no ha mantenido relaciones indebidas con las partes, y la imparcialidad objetiva, es decir, referida al objeto del proceso, por la que se asegura que el juez o tribunal no ha tenido un contacto previo con el thema decidendi y, por tanto, que se acerca al objeto del mismo sin prevenciones en su ánimo (por todas, SSTC 47/1982, de 12 de julio, F. 3; 157/1993, de 6 de mayo, F. 2; 47/1998, de 2 de marzo, F. 4; 11/2000, de 17 de enero, F. 4; y 52/2001, de 26 de febrero, F. 3; 154/2001, de 2 de julio, F. 3, y 155/2002, de 22 de julio, F. 2). La necesidad de que el juez se mantenga alejado de los intereses en litigio y de las partes "supone, de un lado, que el juez no pueda asumir procesalmente funciones de parte, y, de otro, que no pueda realizar actos ni mantener con las partes relaciones jurídicas o conexiones de hecho que puedan poner de manifiesto o exteriorizar una previa toma de posición anímica a favor o en su contra", ( STC 38/2003, de 27 de febrero).

El TEDH se ha referido al punto de vista del acusado respecto de la imparcialidad del Tribunal, para decir que aunque su visión de la cuestión es importante, no es, sin embargo, decisiva. Mayor importancia ha concedido al hecho de que sus sospechas puedan valorarse como objetivamente justificadas ( STEDH de 25 septiembre de 2001, Caso Kizilöz contra Turquía; en la STEDH de 25 julio de 2002, Caso Perote Pellón contra España, y en la STEDH de 17 de junio de 2003, Caso Pescador Valero contra España).

La misma línea ha seguido el Tribunal Constitucional, que en la STC 69/2001, de 17 de marzo, con cita de otras muchas resoluciones, decía lo siguiente: "Es importante tener presente en este aspecto que, para que, en garantía de la imparcialidad, un Juez pueda ser apartado del conocimiento concreto de un asunto, es siempre preciso que existan sospechas objetivamente justificadas, es decir, exteriorizadas y apoyadas en datos objetivos, que permitan afirmar fundadamente que el Juez no es ajeno a la causa, o que permitan temer que, por cualquier relación con el caso concreto, no utilizará como criterio de juicio el previsto por la Ley, sino otras consideraciones ajenas al ordenamiento jurídico. Por más que hayamos reconocido que en este ámbito las apariencias son importantes, porque lo que está en juego es la confianza que, en una sociedad democrática, los Tribunales deben inspirar al acusado y al resto de los ciudadanos, no basta para apartar a un determinado Juez del conocimiento de un asunto que las sospechas o dudas sobre su imparcialidad surjan en la mente de quien recusa, sino que es preciso determinar, caso a caso, más allá de la simple opinión del acusado, si las mismas alcanzan una consistencia tal que permita afirmar que se hallan objetiva y legítimamente justificadas".

Dice en su STC núm. 149/2013, de 9 de septiembre de 2013 que: "dentro del concepto de imparcialidad objetiva referida al objeto del proceso, por la que se asegura que el Juez se acerca al thema decidendi sin haber tomado postura en relación con él" (por todas STC 47/2011, de 12 de abril, FJ 9). Con tal condición se "pretende evitar toda mediatización, en el ámbito penal, del enjuiciamiento a realizar en la instancia o a revisar en vía de recurso" ( STC 313/2005, de 12 de diciembre, FJ 2). Esto es "que influya en el juicio o en la resolución del recurso la convicción previa que un Juez se haya formado sobre el fondo del asunto al decidir en anterior instancia o, incluso, al realizar actos de investigación como instructor" ( STC 11/2000, de 17 de enero, FJ 4).

2.3. Ninguna de estas objeciones puede apreciarse en el caso que analizamos.

Sin perjuicio del alcance que pueda tener la decisión del órgano de enjuiciamiento de rechazar tener por responsable civil a quien la acusación reclamó una responsabilidad indemnizatoria (lo que ha sido objeto de análisis en el fundamento anterior de esta resolución), no puede aceptarse que la decisión tuviera repercusión respecto al derecho de la parte a un juez imparcial. No se esgrime que exista una relación personal entre los integrantes del Tribunal y las partes que justifique un cuestionamiento de la imparcialidad subjetiva de los juzgadores, ni tampoco puede apreciarse que se haya comprometido la imparcialidad objetiva. De un lado, porque la decisión de no tener por parte a Moises es el resultado de cumplir el Auto de otra autoridad judicial, concretamente del juez instructor, que no abrió juicio oral contra el acusado como partícipe a título lucrativo. De otro, una vez adoptada la decisión de excluirle como posible partícipe a título lucrativo, el órgano de enjuiciamiento no entró a resolver ninguna otra cuestión que hiciera referencia a este acusado, limitándose a abordar el enjuiciamiento de Antonio, del que nada había decidido con anterioridad y cuya responsabilidad no se condiciona por los comportamientos de Moises.

El motivo se desestima.

El tercer motivo se formula por infracción de precepto constitucional de los artículos 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECRIM, al entender el recurrente que se ha producido un quebranto de su derecho a un proceso con todas las garantías.

En este motivo, el recurrente reprocha que se celebró el juicio oral cuando todavía estaba pendiente de resolverse un recurso de apelación interpuesto contra la decisión en la que el Instructor decretó el sobreseimiento libre de las actuaciones respecto de los otros investigados. Admite el recurrente que este recurso fue desestimado por la Audiencia Provincial de Almería el 12 de marzo de 2020, esto es, antes de la celebración del juicio oral y la emisión de la sentencia que ahora se impugna. Sin embargo, subraya que contra la confirmación del Auto de sobreseimiento libre interpuso un recurso de casación y que, aunque la audiencia denegó la preparación del recurso, recurrió también en queja esa decisión, que no fue resuelta hasta después de la celebración del juicio oral.

Debe significarse que a la fecha de celebración del juicio oral no estaba pendiente de resolución el recurso de apelación interpuesto contra el Auto de sobreseimiento libre dictado por el instructor, tal y como el recurrente sostiene, pues fue resuelto por la Audiencia Provincial de Almería en Auto de fecha 12 de marzo de 2020. La cuestión pendiente era la admisibilidad del recurso de casación contra la decisión sobreseyente, cuya preparación había sido denegada por la Audiencia Provincial. En todo caso, el recurso ignora en su alegato que el recurso de queja ante la inadmisión a trámite del recurso de casación interpuesto contra un Auto de sobreseimiento libre carece de efecto suspensivo, como carecería también de efecto suspensivo el recurso de apelación que se interpuso contra esa decisión del Juez de Instrucción, pues dispone el artículo 217 de la LECRIM que el recurso de apelación podrá interponerse únicamente en los casos determinados en la Ley y que se admitirá en ambos efectos tan sólo cuando el ordenamiento jurídico lo disponga expresamente, entre cuyos supuestos no está el recurso contra el Auto de sobreseimiento libre en el Procedimiento Abreviado. Consecuentemente, la decisión sobreseyente era ejecutiva y, con ello, resultaba plenamente viable que el procedimiento continuara respecto de Antonio.

El motivo se desestima.

4.1. Su cuarto motivo de impugnación se formaliza por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la LECRIM, al entender indebidamente inaplicado el artículo 404 del Código Penal.

Omitiendo cualquier referencia al delito de malversación de caudales públicos sostenido por la acusación particular, el recurso aduce que el relato de hechos probados describe un comportamiento susceptible de ser subsumido en el delito de prevaricación administrativa, al concurrir todos los elementos descritos en el tipo penal del artículo 404 del Código Penal.

4.2. El cauce procesal empleado obliga a considerar la aplicabilidad del precepto penal desde el intangible relato fáctico que se contiene en la sentencia de instancia.

Conforme a la redacción del propio precepto, el delito de prevaricación administrativa del artículo 404 del Código Penal surge cuando, con ocasión del dictado de una resolución administrativa, se dota a esta de un contenido arbitrario, a sabiendas de su "injusticia". Pacífica jurisprudencia de esta Sala tiene descrito que el bien jurídico que el tipo penal protege es el recto y normal funcionamiento de la Administración Pública, de modo que opere con plena observancia del sistema de valores constitucionales, esto es, que la Administración sirva con objetividad a los intereses generales, rigiendo su actividad con pleno sometimiento a la ley y al derecho ( arts. 103 y 106 CE).

De este modo, la Sala ha descrito que el tipo penal precisa, no sólo que el sujeto activo del delito de prevaricación administrativa tenga la consideración de autoridad o de funcionario público, sino que: 1) Adopte una decisión en asunto que le esté encomendado en consideración a su cargo, único supuesto en el que pueden dictarse resoluciones o decisiones de orden administrativo; 2) Que la resolución sea arbitraria, en el sentido de contradictoria con el derecho, lo que puede manifestarse no sólo por la omisión de trámites esenciales del procedimiento, sino también por la falta de competencia para resolver o decidir entre las opciones que se ofrecen respecto a cuestión concreta, o también por el propio contenido sustancial de la resolución, esto es, que en todo caso la decisión no pueda ser explicada con una argumentación técnico-jurídica mínimamente razonable y 3) Que se dicte a sabiendas de esa injusticia o, lo que es lo mismo, que se haya dictado con la finalidad de hacer efectiva la voluntad particular de la autoridad o funcionario y con conocimiento de actuar contra los parámetros decisionales establecidos en el ordenamiento jurídico para resolver tal cuestión ( SSTS 443/2008, de 1 de julio, o 1021/2013, de 26 de noviembre, entre muchas otras).

La prevaricación administrativa precisa así de una declaración de voluntad de contenido decisorio que afecte a los administrados, si bien el delito exige que la resolución resulte arbitraria, en el sentido de que además de contrariar la razón, la justicia y las leyes, lo haga desviándose de la normo praxis administrativa de una manera flagrante, notoria y patente, esto es, que el sujeto activo dicte una resolución que no sea el resultado de la aplicación del ordenamiento jurídico sino, pura y simplemente, una voluntad injustificable revestida de una aparente fuente de normatividad pues, como señala la doctrina jurisprudencial ( Sentencias núm. 674/1998, de 9 de junio y 31 de mayo de 2002, núm. 1015/2002, entre otras) "el delito de prevaricación no trata de sustituir a la Jurisdicción Contencioso-Administrativa en su labor genérica de control del sometimiento de la actuación administrativa a la Ley y al Derecho, sino de sancionar supuestos-límite en los que la posición de superioridad que proporciona el ejercicio de la función pública se utiliza para imponer arbitrariamente el mero capricho de la Autoridad o Funcionario, perjudicando al ciudadano afectado (o a los intereses generales de la Administración Pública) en un injustificado ejercicio de abuso de poder. No es la mera ilegalidad sino la arbitrariedad, lo que se sanciona...".

Y, como hemos indicado en otros supuestos, es necesario que el agente actúe con el propósito inequívoco de conculcar la legalidad reguladora de la actividad que aborda o de la decisión que va a adoptar ( SSTS 971/1997, de 4 de julio; 372/1998, de 9 de diciembre; 1104/1998, de 3 de octubre; 1297/1998, de 29 de octubre; 1354/1998, de 5 de noviembre; 1621/1998, de 28 de diciembre), pues la expresión que contiene el tipo penal de que se decida "a sabiendas" de su injusticia, supone una conciencia y voluntad del acto, esto es, proceder con intención deliberada y plena conciencia de ejecutar el acto de manera contraria al ordenamiento jurídico ( SSTS 704/2003, de 16 de mayo o 867/2003, de 22 de septiembre entre muchas otras).

4.3. Proyectada la anterior doctrina al caso que ahora se analiza y con independencia de que las decisiones que recoge el relato de hechos probados pudieran no ser acordes con el ordenamiento administrativo, el Tribunal de instancia describe que el Pleno Municipal de Oria (Almería) se opuso a contratar a la Secretaria-Interventora por razones presupuestarias, al tener el Consistorio una deuda de 2,5 millones de euros y estar desempeñando las funciones un funcionario habilitado del Ayuntamiento, ofreciendo abordar la contratación cuando fuera presupuestariamente asumible. Se declara también probado que el Ayuntamiento se opuso a la decisión que en sentido contrario adoptó la Dirección General de la Administración Local y Relaciones Institucionales de la Junta de Andalucía, habiendo recurrido la resolución ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n.º 6 de Sevilla y, después, ante la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía. No proclama el Tribunal que la oposición del acusado a que la acusada se incorporara a su puesto de trabajo mientras lo reclamó, esto es, en el periodo que medió hasta que se incorporó a un destino distinto, fuera un comportamiento que el recurrente supiera inviable en derecho y que fuera su voluntad transgredirlo por su personal capricho, como tampoco se proclama respecto de ninguna de las decisiones que adoptó anteriormente o en las decisiones colegiadas en las que participó, de modo que, siendo este elemento intencional una exigencia básica para el relato fáctico, no concurren la totalidad de los elementos que determinarían la aplicación del precepto penal que se reclama.

Como indica la sentencia de instancia, en una fundamentación jurídica clara y que aporta además un complemento fáctico en lo que beneficie al acusado " Quedó acreditado por la documental aportada que el acusado, tan pronto tuvo conocimiento del inicio de los trámites para el nombramiento (f. 144), solicitó el expediente para formular alegaciones (f. 145). La Dirección General de Administración Local, accediendo a lo interesado, remitió el expediente al ente local y le concedió 15 días a tal efecto (f. 146). Dentro de ese plazo se reunió el Pleno y acordó rechazar la solicitud de nombramiento provisional por los motivos consignados en el factum (f. 151). En síntesis, el Ayuntamiento alegó que atravesaba una precaria situación económica, hasta el punto de que se estaba retrasando en el pago de las nóminas de los trabajadores y había tenido que despedir personal en los últimos años, por lo que el incremento de gasto inherente a la nueva incorporación podría suponer un empeoramiento de la situación, provocando mayores retrasos en el pago de las nóminas. Añadió que tampoco convenía a la Corporación Municipal que la plaza que se solicitaba lo fuera por acumulación y que la misma se encontraba desempeñada por funcionario con titulación superior y a satisfacción de la Corporación. Finalmente, se comprometía a que desde el momento en que la situación económica de las arcas municipales lo permitiera se solicitase la inclusión de la plaza en el concurso unitario. El acusado dio traslado del acuerdo del Pleno a la Dirección General (f. 153) pero lo hizo en vano porque, antes de que finalizase el plazo concedido para alegaciones, ésta había resuelto nombrar a la funcionaria solicitante, sin tomar en consideración, por tanto, la postura del ente local (f. 149). A partir de ahí, el acusado se negó a dar posesión a la funcionaria pese a los distintos requerimientos de que fue objeto, remitiéndose al acuerdo del Pleno al contestar al que se le hizo por vía notarial (f. 155).

Quedó asimismo acreditado que el Ayuntamiento de Oria atravesaba una difícil situación económica cuando se produjo el nombramiento. No sólo por la documental aportada (f. 167 y 276) sino también por la testifical de D. Moises, secretariointerventor accidental del Ayuntamiento de Oria, D. Edmundo, funcionario auxiliar de la Corporación, y D.ª. Magdalena, concejal durante la legislatura en que ocurrieron los hechos.

Debe tomarse en consideración que la Ley 17/2012, de 27 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2013, en su artículo 23.1 establecía que "a lo largo del ejercicio 2013 no se procederá en el sector público delimitado en el artículo anterior (...) a la incorporación de nuevo personal (...)" ni "a la contratación de personal temporal, ni al nombramiento de personal estatutario temporal o de funcionarios interinos salvo en casos excepcionales y para cubrir necesidades urgentes e inaplazables (...)". Restricciones a las que se refería la Exposición de Motivos expresando que "se mantienen las restricciones a la contratación de personal laboral temporal y al nombramiento de funcionarios interinos, atribuyendo a ésta un carácter rigurosamente excepcional y vinculándolo a necesidades urgentes e inaplazables". Obviamente, desde la perspectiva de la funcionaria y de la administración a la que pertenecía, el nombramiento no suponía una nueva incorporación, pues aquélla gozaba ya de la indicada condición y, de hecho, ejercía como tal en otro Ayuntamiento. Sin embargo, desde el punto de vista del Ayuntamiento presidido por el acusado el nombramiento sí implicaba una incorporación o, al menos, se equiparaba a ello en el sentido contemplado por la ley de presupuestos, puesto que llevaba aparejada la necesidad de afrontar gastos de personal adicionales, que era precisamente lo que se trataba de evitar con la norma citada.

Por último, es importante precisar que, como la propia administración autonómica advirtió en su requerimiento (f. 160), el rechazo expreso del mismo o el transcurso del plazo sin darle cumplimiento tendría las consecuencias previstas en el art. 65.3 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local. Según este precepto "La Administración del Estado o, en su caso, la de la Comunidad Autónoma, podrá impugnar el acto o acuerdo ante la jurisdicción contenciosoadministrativa dentro del plazo señalado para la interposición del recurso de tal naturaleza señalado en la Ley Reguladora de dicha Jurisdicción, contado desde el día siguiente a aquel en que venza el requerimiento dirigido a la Entidad local, o al de la recepción de la comunicación de la misma rechazando el requerimiento, si se produce dentro del plazo señalado para ello". Quiere ello decir que la negativa del acusado no impedía definitivamente que se produjera la toma de posesión, pues la Dirección General de Administración Local contaba con herramientas legales idóneas para imponer su decisión".

Lo que le lleva a concluir que " En las circunstancias expuestas no se puede sostener, como pretenden las acusaciones, que el acusado trató de imponer su caprichosa o arbitraria voluntad en perjuicio del interés público. Recuperando las pautas de interpretación más arriba resumidas, podemos afirmar que la contradicción con el derecho que puede suponer la negativa del acusado a dar posesión a la funcionaria no es de una entidad tal que no pueda ser explicada con una argumentación técnicojurídica mínimamente razonable.

Por un lado, los hechos se contextualizan en una época de crisis económica a la que no era ajeno el Ayuntamiento de Oria y que provocó la inclusión en la ley de presupuestos de importantes restricciones en materia de personal. No es forzado concluir, por tanto, que el acusado procedió del modo descrito para proteger los intereses económicos del Ayuntamiento que presidía. Esto nos proporciona una explicación de su negativa a dar posesión a la funcionaria que, se comparta o no, presenta una base objetiva incuestionable, lo que nos sitúa lejos de la subjetividad, el capricho y la mera arbitrariedad exigida por el tipo.

Por otro, el acusado exteriorizó sus razones que son las del Pleno, en realidad desde el primer momento ante la Administración autonómica y reiteró su postura interponiendo sucesivos recursos para evitar que se llevara a efecto lo resuelto, actitud que tampoco casa con las exigencias del tipo penal. Y no puede decirse que su postura careciese por completo de base, a tenor de las dudas apreciadas por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía en su sentencia de 11 de junio de 2015 .

A lo anterior se añade que el ordenamiento habilitaba herramientas para que pudiera acabar imponiendo la voluntad de la administración autonómica, competente en la materia. De ahí que no nos encontremos ante uno de los supuestos límite a los que alude reiteradamente la jurisprudencia en los que la posición de superioridad que proporciona el ejercicio de la función pública se utiliza para imponer arbitrariamente el mero capricho de la autoridad o funcionario, perjudicando al ciudadano afectado".

El motivo debe ser desestimado.

La desestimación del recurso conlleva la condena en costas al recurrente, de conformidad con las previsiones del artículo 901 de la LECRIM.

FALLO 

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

Desestimar el recurso de casación interpuesto por la representación de Alejandro, contra la Sentencia dictada el 18 de noviembre de 2020, por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Almería, en el Rollo Procedimiento Abreviado 24/2020, con imposición al recurrente del pago de las costas causadas en la tramitación de su recurso, así como a la pérdida legal del depósito, si este se hubiese constituido.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso alguno e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Julián Sánchez Melgar Andrés Palomo Del Arco Pablo Llarena Conde

Carmen Lamela Díaz Javier Hernández García