Posibilidad de nombrar secretario accidental a funcionario municipal del grupo A2 en base a normativa autonómica


TSJ Región de Murcia - 05/10/2020

Se interpuso recurso de apelación contra la sentencia de instancia que confirmaba la resolución autonómica de improcedencia de nombramiento como secretario accidental de un funcionario de Carrera, Técnico de Gestión Municipal, Licenciado en Derecho, Grupo A2, propuesto por un ayuntamiento en base a lo dispuesto por un decreto autonómico.

El TS desestima el recurso al señalar que, si bien dicha normativa autonómica encontraba su acomodo en la habilitación legal otorgada a las CCAA por la Disp. Adic. 2ª EBEP, dejó de tenerlo al ser expresamente derogada la mencionada disposición por la LRSAL que, además introdujo en la LRBRL el art. 92.bis estableciendo la competencia estatal para la provisión de puestos de trabajo reservados a funcionarios de Administración Local con habilitación estatal.

Y añade el TS que no puede prevalecer la norma autonómica puesto que, aunque no ha sido expresamente derogada debe tenerse en cuenta la competencia estatal que en esta materia establece el mencionado art. 92.bis, en cuyo desarrollo se dictó el RD 128/2018, por el que se regula el régimen jurídico de los funcionarios de la Administración Local con habilitación de carácter nacional -RJFHN-, cuya Disp. Derog. Única deroga cuantas disposiciones de igual o inferior rango se opongan a lo establecido en él.

Y continúa el TS aclarando que si bien en el art. 52.1 RJFHN se establece que cuando no fuese posible la provisión del puesto por los procedimientos previstos en los artículos anteriores, las Corporaciones Locales pueden solicitar a las Comunidades Autónomas el nombramiento, con carácter accidental, de uno de sus funcionarios con la preparación técnica adecuada, que debe pertenecer al subgrupo A1 en las Corporaciones Locales de más de 5.000 habitantes, en el caso que nos ocupa la solicitud de nombramiento que formuló el Ayuntamiento lo era en funcionario que pertenecía al subgrupo A2, por lo que, en aplicación del art. 52.1 RJFHN, no cabía efectuarse aquel nombramiento accidental, norma que prevalece por los motivos ya expuestos.

Finalmente, afirma el TS en relación con la autonomía de la Administración Local que ésta debe ejercerse de acuerdo con las leyes estatales. Y siendo que el art. 92.bis LRBRL establece que tanto la regulación de la creación, clasificación y supresión de puestos reservados a funcionarios de la Administración Local con habilitación de carácter nacional, como las que puedan corresponder a su régimen disciplinario como formas de provisión, se regularán por el Gobierno mediante Real Decreto, correspondiendo a la Comunidad Autónoma efectuar los nombramientos, de acuerdo con la normativa establecida por la Administración del Estado, si la propuesta de nombramiento de personal accidental no se ajusta a esta previsión, está facultada la Comunidad Autónoma para denegarla, tal y como ocurrió en este caso.

TSJ Región de Murcia , 5-10-2020
, nº 443/2020, rec.61/2020,  

Pte: Pérez-Crespo Payá, José María

ECLI: ES:TSJMU:2020:1910

ANTECEDENTES DE HECHO 

Presentado el recurso de apelación referido, el Juzgado de lo Contencioso Administrativo n.º siete de Murcia lo admitió a trámite y después de dar traslado del mismo a la representación de la CARM para que formalizara su oposición, remitió los autos junto con los escritos presentados a Sala.

Se turnó a esta Sección, designándose al Magistrado ponente y acordándose que quedaran los autos pendientes para dictar sentencia, una vez que tuvo lugar la votación y fallo el día veinticinco de septiembre de dos mil veinte.

FUNDAMENTOS DE DERECHO 

La sentencia apelada desestimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de D. Rubén contra la Orden de la Consejería de Presidencia de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia, de fecha cuatro de julio de 2019, por la que se desestima el recurso de alzada interpuesto contra la Resolución de la Dirección General de Administración Local de fecha 30 de abril de 2019 en la que se desestima la Propuesta del Ayuntamiento del Excmo. Ayuntamiento de Abarán de nombrar como Secretario Accidental de dicha Corporación a D. Rubén que, en lo aquí discutido, se considera ajustada a Derecho y, todo ello, sin hacer expresa imposición de las costas procesales causadas.

Entiende el Juzgador de instancia, en relación con la posibilidad de que el Ayuntamiento de Abarán, municipio con población superior a los 5.000 habitantes, designara como secretario accidental a un funcionario de Carrera, Técnico de Gestión Municipal, Licenciado en Derecho, Grupo A2 en base a la aplicación del Art. 47 del Decreto Autonómico 58/2012 que se trata de una materia de competencia estatal.

En tal sentido afirma que la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de Bases del Régimen Local regula en su artículo 92 bis a los "funcionarios de administración local con habilitación de carácter nacional", disponiendo, en su apartado sexto, que "el Gobierno, mediante real decreto, regulará las especialidades correspondientes de la forma de provisión de puestos reservados a funcionarios de administración local con habilitación de carácter nacional. En todo caso, el concurso será el sistema normal de provisión de puestos de trabajo. El ámbito territorial de los concursos será de carácter estatal ".

Continúa diciendo que, en este ámbito competencial básico, se dictó el Real Decreto 128/2018, de 16 de marzo, por el que se regula el régimen jurídico de los funcionarios de Administración Local con habilitación de carácter nacional, dedicando el Capítulo VI del Título II a regular "Otras formas de provisión", entre ellas los nombramientos accidentales en su artículo 52, aplicable al caso ahora enjuiciado, la cual considera clara, al disponer, en su apartado primero que "c uando no fuese posible la provisión del puesto por los procedimientos previstos en los artículos anteriores del presente real decreto, las Corporaciones Locales podrán solicitar a las Comunidades Autónomas el nombramiento, con carácter accidental, de uno de sus funcionarios con la preparación técnica adecuada y, siempre que sea posible, que pertenezca al subgrupo A1 o cuente con una titulación universitaria. En las Corporaciones Locales de más de 5.000 habitantes, en todo caso, será un funcionario de carrera perteneciente al subgrupo A1 ".

A su juicio, la expresión "en todo caso" no ofrece duda interpretativa alguna, afirmando que, en municipios de menos de 5000 habitantes puede ser nombrado uno de los funcionarios de la Corporación local, bastando con que tenga la preparación técnica adecuada y, siempre que sea posible, que pertenezca al subgrupo A1 o cuente con una titulación universitaria y, en cambio, cuando se trate de municipios de más de 5000 habitantes, sea o no posible, "en todo caso", debe nombrarse un funcionario que pertenezca al subgrupo A1.

De este modo, entiende que, en este punto, el artículo 52.1 del RD 128/2018 ha desplazado en su posible aplicación al artículo 47 del Decreto n.º 58/2012 del Consejo de Gobierno de la CARM, de 27 de abril, por el que se regula el régimen jurídico de los funcionarios con habilitación de carácter estatal, siendo incompatibles ambas regulaciones y habiendo aceptado, en este punto la propia Comunidad Autónoma la prevalencia de la norma básica estatal.

Reconoce que el Decreto nº 58/2012 no ha sido derogado, no siendo exigible que una página web institucional informe al publicar una norma reglamentaria cuáles sean sus posibles interpretaciones en caso de confrontación con otras normas de igual o distinto rango o de igual o distinto ámbito competencial.

Alega la representación del Sr. Rubén, en su recurso de apelación, que el grueso de la sentencia versa sobre un tema que supera la competencia objetiva de un Juzgado de lo Contencioso Administrativo y, por este motivo, entiende que es motivo para su revocación.

Señala que la norma que debe aplicar la Comunidad Autónoma es la propia, en tanto no sea derogada tácitamente, ni desplazada por un juicio de prevalencia por el Tribunal Constitucional.

En tal sentido invoca el Dictamen de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de Aragón, de 26 de junio de 2013.

Refiere que las dos normas, la estatal y la autonómica, están amparadas por el correspondiente título competencial para emitirse, por lo que debe abordarse las antinomias como problemas competenciales de constitucionalidad de las leyes en conflicto, que han de resolverse siempre y en exclusiva por el Tribunal Constitucional.

A la vista de la Sentencia del Tribunal Constitucional número 1/2017 afirma solo se contemplan dos escenarios en que la Administración o los Tribunales de Justicia sí pueden desplazar a la autonómica y aplicar la básica estatal:

1.- La repetición por una ley autonómica de una norma básica del Estado y la posterior modificación de esa normativa básica en un sentido incompatible con aquella legislación autonómica.

Considera que dicha situación no se da en cuanto al Decreto autonómico 58/2012 porque no repetía una normativa básica del Estado, sino lo dispuesto en el Real Decreto 1174/1987, de 18 de septiembre, por el que se regula el régimen jurídico de los funcionarios de la Administración Local con habilitación de carácter nacional, y lo dispuesto en el Real Decreto 1732/1994, de 29 de julio, sobre provisión de puestos de trabajo reservados a funcionarios de Administración Local con habilitación de carácter nacional, que no tenían esa consideración de normas básicas.

2.- La ausencia de norma básica y posterior dictado de ésta en un sentido igualmente incompatible con la primera ( STC 204/2016).

Entiende que, si el Decreto 58/2012 fuera contrario, opuesto o incompatible con el R.D. 128/2018, último en dictarse, se habría producido la derogación del primero por aplicación de la Disposición derogatoria única de este último y, ello no se ha producido.

Además, entiende que el Art. 52 del RD 128/2018 y el Art. 47 del Decreto 58/12, pueden interpretarse de forma complementaria, de forma que los Ayuntamientos de más de 5.000 habitantes, que dispongan entre su personal de funcionaros de carrera A1 solo utilicen a estos para ostentar la secretaria accidental, y que los Ayuntamientos de más de 5.000 habitantes, que no cuenten entre su personal con funcionarios de carrera A1, puedan designar para secretario accidental a un funcionario debidamente capacitado, teniendo preferencia aquellos con la titulación necesaria para ese puesto de trabajo (licenciatura en Derecho) lo que les daría opción a disfrutar de todas las formas de provisión del mismo de ese puesto de trabajo, y no quedarse excluidos de una posibilidad de provisión tan habitual y necesaria en un Ayuntamiento como la accidentalidad.

En base a esta interpretación, considera que no existe pues oposición, pues el Decreto 58/2012 está rellenando o complementado una laguna, un vacío (Ayuntamientos de más de 5.000 habitantes sin funcionarios de carrera A1) sobre una situación de hecho no contemplada en la normativa básica estatal, ya que ambas normas fueran opuestas no bastaría que tratasen de la misma materia, si sus preceptos pudieran conciliarse (p. e. de la forma que hemos señalado).

Y, en contra a ello, el juzgador hace dos cosas que no comparte:

En primer término, se pronuncia sobre el desplazamiento de una norma jurídica por otra, que considera prevalente, basándose en títulos competenciales constitucionales, cuando es reiterada la Jurisprudencia sobre que dicha actuación solo puede realizarla el TC, cuando el órgano jurisdiccional debió plantear cuestión de inconstitucionalidad, pero no resolver él mismo, sobre el conflicto normativo, aunque reconoce que el TS, hace caso omiso a dicha doctrina, y realiza pronunciamientos de ese tipo, lo cual considera que es cuestionable jurídicamente.

En segundo lugar, se afirma en la sentencia que "p or lo demás, es la propia Comunidad Autónoma quien acepta ese desplazamiento y la prevalencia de la normativa básica estatal, " es decir, que el Juzgador ad quo va más lejos todavía, añadiendo como argumento de autoridad de sus conclusiones, como un plus, el hecho de que la CARM haga ilegalmente dejación en la aplicación de su propio derecho, a pesar de no estar facultada para ello, siendo que el Tribunal Supremo ha dicho, en sentencia de 5 de febrero de 1988, que los órganos de la Administración carecen de competencia para dejar de aplicar, aun cuando fuera ilegal, un Real Decreto..

Y, por ello, entiende que, mientras no haya un pronunciamiento del TC, la CARM está obligada a aplicar sus propias normas jurídicas, que la vinculan a ella, y a las entidades incluidas en su ámbito de aplicación, como los municipios.

Finalmente, en base al principio de autonomía local, considera que el Ayuntamiento de Abarán actuó dentro de su principio de autonomía, al proponer un secretario accidental indefinido, siendo que la única posibilidad que le quedaba a la CARM, era la utilización, en su caso de los artículos 63 a 65 de la Ley de Bases de Régimen Local y acudir a la Jurisdicción Contenciosa y, al no hacerlo aquel acto quedó firme e inatacable.

La representación de la CARM se opuso al recurso, refiriendo, en cuanto a la alegación que formula acerca de que "el grueso de la resolución gira sobre un tema que supera la competencia objetiva de un Juzgado de lo Contencioso Administrativo", que la materia sobre la que versa este recurso es de personal y, no lo es en relación con el nacimiento de la relación de servicios de funcionarios, que desde luego correspondería al Tribunal Superior de Justicia de la Región de Murcia y, antes al contrario, el actor, ahora recurrente, tenía la condición funcionario de carrera, Técnico de Gestión Municipal, Licenciado en Derecho, Grupo A2, y por ende, el nombramiento como secretario accidental indefinido no tiene encaje en el supuesto contemplado en el artículo 8.2.a) de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa y, de hecho, dirigió la demanda al Juzgado, al que consideró competente.

En cuanto, al eventual conflicto de competencias legislativas por concurrencia de normas y aplicación preferente de la norma autonómica y la posibilidad de encontrar una posición integradora - más bien unificadora - de las dos normas en conflicto, esto es el artículo 52 del Real Decreto 128/2018 y el Art. 47 del Decreto regional nº 58/12 mantiene que aquella cuestión fue resuelta de forma precisa por el Ministerio de Política Territorial y Función Pública, en respuesta a consulta formulada en fecha 24 de abril por el Servicio de Asesoramiento a Entidades Locales, como ya se aludió en la contestación a la demanda y en la que se decía que "Por tanto, la regulación del Decreto Regional 58/2012, de 27 de abril, por el que se regula el régimen jurídico de los funcionarios con habilitación de carácter estatal, se ha visto desplazada por la normativa básica, establecida en el artículo 92.bis) de la LRBRLy en el Real Decreto 128/2018, de 16 de marzo, en todo aquello en lo que se oponga a dicha normativa básica."

Y, en tal sentido se pronunció el juzgador de instancia, que entendió que la materia objeto de litigio es de competencia básica estatal, de ahí que no exista dejación de una norma autonómica.

Sobre la alegación que formula acerca de la autonomía Local afirma que el principio de autonomía de una entidad local no faculta a la misma para poder ignorar la legislación estatal básica que afecta a la misma, pues tal autonomía esta naturalmente sujeta al sistema de reparto de competencias entre Estado, Comunidades Autónomas y Entidades Locales.

Y, por último, en relación con que el Tribunal Constitucional sería el competente para pronunciarse sobre el desplazamiento de la normativa autonómica en favor de la estatal, y que ese extremo no se ha producido, considera que este juicio puede realizarlo un juez ordinario, sin necesidad de acudir al Tribunal Constitucional para determinar la norma prevalente y aplicable al caso concreto.

Se acepta la argumentación recogida en la sentencia de instancia, con las adiciones que se dirán en esta.

Sobre la competencia del juzgado para conocer de esta pretensión debe tenerse en cuenta que la resolución impugnada tenía por objeto la denegación de nombramiento por parte de la Dirección General de Administración Local de la Consejería de Presidencia de la CARM para la provisión del puesto de Secretaría del Ayuntamiento de Abarán de D. Rubén, funcionario de carrera de aquella Corporación, esto es, si era o no persona idónea para ocupar el puesto de personal funcionario con habilitación de carácter estatal, por lo que dado, aquel carácter accidental de su nombramiento que no determinaba el acceso a aquel cuerpo funcionarial la competencia, como entendió el propio recurrente al formular su demanda, viene atribuida a los juzgados de lo contencioso.

En cuanto a la normativa aplicable en relación con los nombramientos accidentales.

Al respecto debe tenerse en cuenta que, de acuerdo la Disposición Adicional Segunda de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público, relativa a los funcionarios con habilitación estatal, en su número tercero, se establecía que "la creación, clasificación y supresión de puestos de trabajo reservados a funcionarios con habilitación de carácter estatal corresponde a cada Comunidad Autónoma, de acuerdo con los criterios básicos que se establezcan por ley", siendo en virtud de aquella habilitación legal como abordó la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia, en el Decreto nº 58/2012, de 27 de abril, por el que se regula el régimen jurídico de los funcionarios con habilitación de carácter estatal.

Con posterioridad, a la entrada en vigor de la Ley 27/2013, de 27 de diciembre, de racionalización y sostenibilidad de la Administración Local, en su Disposición Derogatoria, de forma expresa se dice que, en particular queda derogada la Disposición Adicional Segunda de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público.

Precisamente, en la citada Ley 27/2013 fue donde se introdujo en la Ley de Bases de Régimen Local el artículo 92 bis sobre funcionarios de administración local con habilitación de carácter nacional, estableciendo, en su apartado quinto, que "el Gobierno, mediante real decreto, regulará las especialidades correspondientes de la forma de provisión de puestos reservados a funcionarios de administración local con habilitación de carácter nacional. En todo caso, el concurso será el sistema normal de provisión de puestos de trabajo. El ámbito territorial de los concursos será de carácter estatal" y, en séptimo que "las Comunidades Autónomas efectuarán, de acuerdo con la normativa establecida por la Administración del Estado, los nombramientos provisionales de funcionarios con habilitación de carácter nacional, así como las comisiones de servicios, acumulaciones, nombramientos de personal interino y de personal accidental".

En desarrollo de esta previsión legal se dictó el Real Decreto 128/2018, de 16 de marzo, por el que se regula el régimen jurídico de los funcionarios de la Administración Local con habilitación de carácter nacional, en cuyo artículo 52.1 y, en lo que aquí interesa se establece que "cuando no fuese posible la provisión del puesto por los procedimientos previstos en los artículos anteriores del presente real decreto, las Corporaciones Locales podrán solicitar a las Comunidades Autónomas el nombramiento, con carácter accidental, de uno de sus funcionarios con la preparación técnica adecuada y, siempre que sea posible, que pertenezca al subgrupo A1 o cuente con una titulación universitaria" y aclara que "en las Corporaciones Locales de más de 5.000 habitantes, en todo caso, será un funcionario de carrera perteneciente al subgrupo A1".

En la Disposición derogatoria única se dice que "quedan derogados el Real Decreto 1174/1987, de 18 de septiembre, por el que se regula el régimen jurídico de los funcionarios de la Administración Local con habilitación de carácter nacional, el Real Decreto 1732/1994, de 29 de julio, sobre provisión de puestos de trabajo reservados a funcionarios de Administración Local con habilitación de carácter nacional, el Real Decreto 834/2003, de 27 de junio, por el que se modifica la normativa reguladora de los sistemas de selección y provisión de los puestos de trabajo reservados a funcionarios de Administración local con habilitación de carácter nacional, el Real Decreto 522/2005, de 13 de mayo, por el que se modifican los requisitos para la integración de los funcionarios de Administración local con habilitación de carácter nacional pertenecientes a la subescala de Secretaría-Intervención y, cuantas disposiciones de igual o inferior rango se opongan a lo establecido en el presente real decreto".

En el caso que nos ocupa la solicitud de nombramiento que formuló el Ayuntamiento de Abarán, que por otra parte se aquietó a la resolución impugnada por el Sr. Rubén, lo era en funcionario que no pertenecía al subgrupo A1, sino al A2, por lo que, en aplicación del artículo 52.1 del Real Decreto 128/2018, no cabía efectuarse aquel nombramiento accidental en su persona.

Y, no puede sostenerse que deba prevalecer la norma autonómica, en este caso el Decreto 58/2012, puesto que, aunque no ha sido expresamente derogada debe tenerse en cuenta que es competencia estatal la provisión de puestos de trabajo reservados a funcionarios de Administración Local con habilitación estatal, de acuerdo con el apartado quinto del artículo 92 bis de la Ley de Bases de Régimen Local, en tanto que corresponde, conforme con el apartado séptimo de este artículo a las Comunidades Autónomas efectuar, de acuerdo con la normativa establecida por la Administración del Estado, los nombramientos provisionales de funcionarios con habilitación de carácter nacional, así como las comisiones de servicios, acumulaciones, nombramientos de personal interino y de personal accidental y esta normativa es la contemplada en el Real Decreto 128/2018, por lo que será de aplicación prevalente la contenida en esta, frente a la que se establece en la autonómica, en la que pretende amparase el recurrente.

Y, finalmente, afirmar en relación con la autonomía de la Administración Local esta debe ejercerse, de acuerdo con las leyes estatales, contemplado el artículo 92 bis, que tanto la regulación de la creación, clasificación y supresión de puestos reservados a funcionarios de la Administración Local con habilitación de carácter nacional así como las que puedan corresponder a su régimen disciplinario como formas de provisión, se regularan por el Gobierno mediante Real Decreto, correspondiendo, a su vez, a la Comunidad Autónoma efectuar los nombramientos, de acuerdo con la normativa establecida por la Administración del Estado, de ahí que si la propuesta de nombramiento de personal accidental no se ajusta a esta previsión está facultada la CARM para denegar esta, tal y como ocurrió en este caso.

En razón de todo ello procede desestimar el recurso de apelación y con imposición sobre las costas de esta instancia a la parte recurrente, de acuerdo con lo dispuesto en art. 139.2 de la Ley Jurisdiccional .

En atención a todo lo expuesto, Y POR LA AUTORIDAD QUE NOS CONFIERE LA CONSTITUCIÓN DE LA NACIÓN ESPAÑOLA,

FALLO 

DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por D. Rubén sentencia número 273/2019 dictada en el procedimiento abreviado número 273/19 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo número siete de Murcia y con expresa imposición de las costas procesales causadas en esta instancia a la parte apelante.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, de conformidad con lo previsto en el artículo 86.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, siempre y cuando el asunto presente interés casacional según lo dispuesto en el artículo 88 de la citada ley. El mencionado recurso de casación se preparará ante esta Sala en el plazo de los 30 días siguientes a la no tificación de esta sentencia y en la forma señalada en el artículo 89.2 de la LJCA.

En el caso previsto en el artículo 86.3 podrá interponerse recurso de casación ante la Sección correspondiente de esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.