Plazas a cubrir mediante promoción interna, ¿deben ser incluidas en la oferta de empleo público?

Tribunal Supremo , 3-03-2022
, nº 270/2022, rec.7731/2019,  

Pte: Fonseca-Herrero Raimundo, Antonio Jesús

ECLI: ES:TS:2022:747

ANTECEDENTES DE HECHO 

El Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de Las Palmas de Gran Canaria ha dictado sentencia de fecha 24 de abril de 2017 en el recurso contencioso administrativo núm. 24/2016, interpuesto por don Andrés contra el Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria y doña Maite.

En concreto, el Juzgado citado dispuso:

"FALLO

Que DESESTIMO el recurso interpuesto por D. Andrés, representado y asistido por el Letrado D. Pedro Luis Martín Santana, con imposición de las costas procesales a la parte actora sin que pueden exceder de 300 euros".

Ante la Sección 1ª de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias se ha seguido el recurso de apelación núm. 329/2018, interpuesto por la representación procesal de don Andrés, contra la citada sentencia de fecha 24 de abril de 2017.

En el citado recurso de apelación, se dicta sentencia el día 18 de junio de 2019, cuyo fallo es el siguiente:

"Estimar en parte el recurso de apelación número 329/2018 presentado por el Letrado don Vicente Araña Rodríguez, en representación de don Andrés contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número Uno de Las Palmas, en el procedimiento abreviado 24/2016 que confirmamos, excepto en el particular relativo a las costas procesales de primera instancia que no se imponen.

Sin imposición de costas procesales."

Contra esta sentencia fue preparado recurso de casación por la representación procesal de don Andrés y la Sala territorial lo tuvo por preparado, por lo que se elevaron los autos y el expediente administrativo a este Tribunal, ante el que la parte recurrente interpuso el citado recurso de casación.

Mediante auto dictado por la Sección Primera de esta Sala de fecha 7 de julio de 2021, se acordó admitir a trámite el recurso de casación preparado por don Andrés acordando:

" 1°) Admitir a trámite el presente recurso de casación n° 7731/2019, preparado por la representación procesal de Don Andrés contra la sentencia de 18 de junio de 2019, dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, con sede en Las Palmas de Gran Canaria, Sección Primera, desestimatoria del recurso de apelación núm. 329/2018.

2°) Precisar que la cuestión que presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia consiste en determinar si las plazas a cubrir por promoción interna deben incluirse en la Oferta de empleo público.

3°) Identificar como norma jurídica que será objeto de interpretación, la contenida en el artículo el artículo 70.1 del Texto Refundido del Estatuto Básico del Empleado Público -TREBEP sin perjuicio de que la sentencia haya de extenderse a otras si así lo exigiere el debate finalmente trabado en el recurso, ex artículo 90.4 de la LJCA.

En el escrito de interposición del recurso, presentado el día 4 de octubre de 2021, la parte recurrente solicita que se dicte sentencia "en la que, fijando como doctrina las siguientes:

a. Que el art. 70.1 TREBEP, debe interpretarse en el sentido de que deben incluirse en la OPE o instrumento similar, tanto las plazas vacantes por "turno libre" como las de "promoción interna", quedando sometidas ambas a los mismos requisitos de autorización temporal, sin la cual no podrán ser convocados

b. Que los principios de igualdad y libre acceso previstos en los arts. 55.1 y 61.1 TrEBEP, con relación a los arts. 14, 23.2 y 103.3 CE, art. 91.2 LRBRL y art. 134.1 TRRL, son predicables a todos los empleos de los Cuerpos de la Policía Local, en los mismos términos que sucede con el resto de empleos de la Administración local; y que, por lo tanto, no cabe reservar el 100% de las plazas ofertadas/convocadas para la "promoción interna"; ni, por ende, prohibir el acceso por "turno libre" a ninguno de sus empleos.

c. Que el art. 61.1 TrEBEP exige que la ley de desarrollo que establezca la posibilidad de aplicar el sistema de "concurso" con carácter excepcional debe entenderse como "ley excepcional" en los términos establecidos en el art. 4.2 CC; y que, por lo tanto, no cabe aprobar una ley que aplique el sistema de "concurso" como sistema selectivo ordinario y exclusivo para determinado/s empleo/s público/s.

Que, en su consecuencia, sobre dicho juicio de la Sala y fijación de la doctrina antes referida, con imposición de costas a las partes contrarias que se opusieran, se acceda a las siguientes pretensiones:

1. Que, con carácter de pretensión principal, se declare no ajustada a derecho la resolución nº 40923/2015 de fecha 10.12.2015 del Sr. Concejal Delegado de Recursos Humanos por la que se declara la inadmisión a trámite el recurso potestativo de reposición interpuesto por esta parte con fecha 28.10.2015 contra la resolución número 31874/2013 por la que se aprueban las bases específicas que han de regir el proceso selectivo por promoción interna de tres plazas de Comisario de la Policía Local del Ayuntamiento de Gran Canaria (BOP número 144 de 08.11.2013), y cuantas otros actos administrativos han recaído en virtud del mismo, incluida la resolución de la Alcaldía-Presidencia nº 29040/2015 del día 21.09.2015 publicada en BOP nº 122 de fecha 28.09.2015 (pág.14365. y sigs.); y en su lugar de declare que debió haberse admitido a trámite el recurso, y entrando en el fondo del asunto, haberse reconocido que la resolución número 31874 por la que se aprueban las bases específicas que han de regir el proceso selectivo por promoción interna de tres plazas de Comisario de la Policía Local del Ayuntamiento de Gran Canaria (BOP número 144 de 08.11.2013), y cuantas otros actos administrativos que han recaído en virtud del mismo, incluida la resolución de la Alcaldía-Presidencia nº 29040 del día 21.09.2015 publicada en BOP nº 122 de fecha 28.09.2015 (pág.14365. y sigs.) no son ajustados a derecho por incurrir en causa de nulidad, o, en su caso, de anulabilidad.

2. Que, con carácter accesorio al anterior pronunciamiento, se declare como situación jurídica individualizada la consistente en condenar al Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria a iniciar el procedimiento administrativo por el que, previa aprobación y publicación de la oportuna oferta de empleo público y/o cuantos actos resulten necesarios, se convoquen las tres (3) plazas de Comisario de la Policía Local de Las Palmas de Gran Canaria mediante el sistema selectivo de concurso-oposición u oposición, y que de las tres (3) plazas ofertadas cuando menos dos (2) sean ofertadas por turno libre, y una (1) se reserve para la promoción interna."

Conferido trámite de oposición mediante providencia de 20 de octubre de 2021, el letrado del Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria presenta escrito el día 13 de diciembre de 2021 solicitando que se dicte sentencia por la que "se desestime el mismo, con expresa imposición de costas al recurrente".

Por la representación procesal de doña Maite se presenta escrito de oposición el día 7 de diciembre de 2021 solicitando "dicte sentencia declarando no haber lugar al recurso de casación interpuesto de contrario, confirmando en todos sus extremos la Sentencia de instancia e imponiendo al recurrente las costas del presente proceso".

Mediante providencia de fecha 26 de enero de 2021, se señaló para la deliberación y fallo del presente recurso el día 1 de marzo de 2022, fecha en la que tuvieron lugar. Entregada la sentencia por el magistrado ponente el día 2 de marzo de 2022.

FUNDAMENTOS DE DERECHO 

Se impugna en este recurso de casación la sentencia dictada el día 18 de junio de 2019 por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de Canarias en el recurso de apelación núm. 329/2018, sentencia que confirma el pronunciamiento realizado en la dictada el 24 de abril de 2017 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo núm. 1 de Las Palmas de Gran Canaria, en el procedimiento abreviado 24/2016.

Ambas resoluciones judiciales fueron dictadas en el ámbito de un proceso jurisdiccional que tenía por objeto la resolución número 31874/2013, de 24 de octubre, por la que se aprueban las bases específicas que han de regir el proceso selectivo por promoción interna de tres plazas de comisario de la Policía Local del Ayuntamiento de Gran Canaria (BOP número 144, de 8 de noviembre de 2013), y cuantos otros actos administrativos han recaído en virtud del mismo.

La sentencia ahora impugnada, en lo que a este recurso de casación afecta, llegaba a dos conclusiones:

1ª) niega que el artículo 70.1 del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, establezca o deba ser interpretado en el sentido de que las plazas de promoción interna deban quedar incluidas en la oferta de empleo público por no ser un supuesto de provisión con personal de nuevo ingreso. Afirma que la convocatoria integra o representa un supuesto de actuación administrativa derivado de sus facultades de reorganización de su propio personal, haciendo cita de la STS de 11 de noviembre de 2015 (ROJ: STS 4991/2015 - ECLI:ES:TS:2015:4991), dictada en recurso de casación 3246/2014.

2ª) considera que era ajustada a Derecho la oferta por concurso de todas las plazas por promoción interna ya que la Ley 2/2008, de 28 de mayo, del Cuerpo General de la Policía Canaria, establecía que el acceso a la condición de comisario se realizara por promoción interna entre quienes se encuentren en activo en el empleo de subcomisario, habiendo sido dictada esa Ley en ejecución de su competencia para coordinar la actuación de las Policías Locales en el ámbito territorial de la Comunidad y en ejercicio de la función de "Fijar los criterios de selección, formación, promoción y movilidad de las Policías Locales, determinando los distintos niveles educativos exigibles para cada categoría, sin que, en ningún caso, el nivel pueda ser inferior a graduado escolar" que a las Comunidades Autónoma reconoce el artículo 39.3 de la Ley Orgánica 2/1986, de 13 de marzo, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, competencia reconocida por STC 172/2013, de 10 de octubre, FJ 4.

Por auto de la Sección Primera de esta Sala de fecha 7 de julio de 2021, se acordó admitir a trámite el recurso de casación y:

"2°) Precisar que la cuestión que presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia consiste en determinar si las plazas a cubrir por promoción interna deben incluirse en la Oferta de empleo público.

3°) Identificar como norma jurídica que será objeto de interpretación, la contenida en el artículo el artículo 70.1 del Texto Refundido del Estatuto Básico del Empleado Público -TREBEP sin perjuicio de que la sentencia haya de extenderse a otras si así lo exigiere el debate finalmente trabado en el recurso, ex artículo 90.4 de la LJCA."

En el escrito de interposición se afronta la cuestión de interés casacional citando como correcta la decisión adoptada por la sentencia dictada por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de Murcia el 15 de julio de 2016 (ROJ: STSJ MU 1686/2016 - ECLI:ES:TSJMU:2016:1686), en el recurso contencioso administrativo núm. 125/2016, ello en oposición a lo resuelto por la Sala de igual clase del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de Andalucía, sede de Granada, en sentencia de 15 de febrero de 2016 (ROJ: STSJ AND 2275/2016 - ECLI:ES:TSJAND:2016:2275), dictada en recurso contencioso administrativo 369/2015, que tomó en consideración la sentencia recurrida ahora en casación.

La parte recurrente transcribe diversos pasajes de la sentencia de la Sala territorial de Murcia, siendo uno de ellos el referido a que la "oferta de empleo público vincula a todo proceso selectivo que convoquen las administraciones públicas, sean de acceso libre o promoción interna".

Dedica un apartado de su escrito a hacer mención de la doctrina jurisprudencial sobre la naturaleza del plazo previsto en el inciso final del artículo 70.1 del EBEP y cuáles son las consecuencias del incumplimiento del plazo máximo previsto en el mismo ( STS de 12 de diciembre de 2019 (ROJ: STS 4195/2019 - ECLI:ES:TS:2019:4195), dictada en recurso de casación núm. 3554/2017), indicando que fue dictada en un supuesto en el que la plaza incluida en la oferta era por promoción interna.

En otro apartado hace una exposición del concepto de plaza vacante aludiendo a la STS 20 de noviembre de 2013 (ROJ: STS 5591/2013 - ECLI:ES:TS:2013:5591), dictada en el recurso de casación núm. 44/2013, que cita la reseñada sentencia de la Sala territorial de Murcia, afirmando que el único requisito para que una plaza deba ser incluida en la oferta de empleo público es que sea una "plaza vacante". A continuación, en el apartado siguiente del escrito de interposición, afirma que de acuerdo con el artículo 70.4 del EBEP, introducido por el Real Decreto Ley 14/2021, de 6 de julio, las vacantes desempeñadas por funcionarios interinos deben quedar incluidas en la oferta de empleo, sin tener en cuenta cómo vayan a ser proveídas.

También dedica sus esfuerzos a decirnos que la selección de todo el personal debe realizarse de acuerdo con la oferta de empleo público. Hace mención del artículo 70.1 del EBEP, del artículo 91.2 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local (LRBRL), remarcando cuáles son las consecuencias de convocar un procedimiento selectivo sin que previamente esas plazas se hayan incluido en una oferta, acudiendo para ello a la STS de 5 de marzo de 1998, (ROJ: STS 1500/1998 - ECLI:ES:TS:1998:1500), dictada en recurso de casación núm. 1200/1992.

Más adelante se detiene en afirmar que en el acceso a la función pública el turno libre es el sistema general y que la promoción interna es una reserva de aquél, con cita del artículo 134.1 del Real Decreto Legislativo 781/1986, de 18 de abril, por el que se aprueba el texto refundido de las disposiciones legales vigentes en materia de Régimen Local (TRLRBRL) y con mención expresa a lo que sobre tal extremo establece el artículo 29.1 de la Ley 2/1987, de 30 de marzo, de la Función Pública Canaria: "Con la finalidad de facilitar la promoción interna, horizontal o vertical, de los funcionarios que ... se reservará un mínimo del 25% de las plazas que figuren en la oferta de empleo público". Además, nos dice que 29.3 de esa misma Ley, en la redacción dada por el artículo 28.7 de la Ley 9/2014, de 6 de noviembre, de medidas tributarias, administrativas y sociales de Canarias, dispone que "3. En la correspondiente oferta de empleo público se determinarán los cuerpos/escalas/especialidades de los funcionarios que puedan realizar la promoción interna a otros cuerpos/escalas/especialidades de su mismo subgrupo o grupo de clasificación profesional, en el supuesto de que este no tenga subgrupo, cuyas convocatorias estén previstas en la misma". A continuación afirma que si la promoción interna es una reserva del turno libre, la única forma de fiscalizar si la reserva de promoción interna ha sido respetada y, por ende, que las plazas incluidas para turno libre son las adecuadas, es mediante la inclusión de todas las plazas vacantes en la oferta de empleo público que haya de aprobarse.

Mantiene que el empleado público que supera un proceso de promoción interna es personal de nuevo ingreso pues accede por primera vez, lo haga por turno libre o por promoción interna, a una plaza a la que no podría haber accedido sin superar un proceso selectivo previamente ofertado y convocado. Alega que la promoción interna conlleva un ascenso a una plaza de superior categoría y que, por tanto, las plazas destinadas a promoción interna deben quedar incluidas en la oferta de empleo público. Ese ascenso determina que el funcionario obtenga un puesto diferente al suyo en la Administración y que quede en situación de incompatibilidad de acuerdo con el artículo 1 de la Ley, por lo que deberá optar por uno u otro puesto, quedando en la situación de excedencia por prestación de servicios en el sector público que regula el artículo 15 del Real Decreto 365/1995, de 10 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento de Situaciones Administrativas de los Funcionarios Civiles de la Administración General del Estado. Hace aquí trascripción de unos párrafos de la STS de 28 de septiembre de 2020 (ROJ: STS 2943/2020 - ECLI:ES:TS:2020:2943), dictada en el recurso contencioso administrativo núm. 384/2018): "..."previa petición y análisis de las necesidades de cada departamento, organismo o entidad o desde el ámbito de la Administración de Justicia y previa negociación con los representantes del personal". ... se han cuantificado por cuerpos y por formas de provisión --acceso libre o promoción interna-- dichas plazas."

Por último, hace unas referencias a la influencia de la normativa presupuestaria en materia de control de gasto, que exige conocer no sólo las plazas que se pretenden convocar en función del presupuesto de gastos sino también las que no se computan para el limite de la tasa. Afirma que por ello la Administración General del Estado también incluye en la oferta de empleo público las plazas a cubrir por el turno de promoción interna, citando como ejemplo el Real Decreto 636/2021, de 27 de julio, por el que se aprueba la oferta de empleo público para el año 2021.

Y, con base en todo ello, afirma que la doctrina a fijar sobre el artículo 70.1 TREBEP debe ser que obliga a incluir en las ofertas de empleo público tanto las plazas a cubrir por "turno libre" como por "promoción interna", estando todas sometidas a los mismos requisitos de aprobación, de publicidad, y de plazo máximo de ejecución.

Además, solicita que fijemos doctrina sobre otras cuestiones anunciadas en su escrito de preparación pero no incluidas en el auto de admisión, referidas a la posibilidad de reservar el 100% de las plazas ofertadas/convocadas para la "promoción interna", impidiendo el acceso por "turno libre", aplicando el sistema de "concurso" como sistema selectivo ordinario y exclusivo para determinado/s empleo/s público/s, ello en interpretación de los artículo 55.1 y 61.1 del EBEP.

En el escrito de oposición la representación procesal del Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria parte de poner de manifiesto que el recurrente carece de legitimación por no ser funcionario de la Corporación y sostiene que la sentencia debe ser confirmada por compartir lo argumentado para diferenciar la promoción interna de las previsiones del artículo 70.1 del EBEP sobre "la incorporación de personal de nuevo ingreso" como presupuesto para definir las plazas que deben ser incluidas en la oferta de empleo público.

Atiende al contenido de algunas leyes de presupuestos para poner de relieve el hecho de que excluyen de la tasa de reposición las plazas que se convoquen para su provisión mediante procesos de promoción interna como es la Ley 22/2013, de 23 de diciembre.

Y, en relación con las cuestiones de interés que menciona el escrito de oposición al margen de la contemplada en el auto de admisión, alega que la oferta de todas las plazas a promoción interna es consecuencia de la previsión especifica que contiene la Ley de Policía de Canarias sobre los criterios de promoción interna.

Del mismo modo, la representación procesal de doña Maite afirma que el recurso debe ser desestimado por no concurrir la denunciada infracción del artículo 70.1 del EBEP, cuyo tenor literal es claro.

Afirma que la sentencia de la Sala de Murcia no es soporte válido para la tesis interpretativa que propugna pues no guarda la identidad necesaria para ello, resaltando que el recurrente atribuye de manera errónea el valor jurídico de la sentencia pues los entrecomillados que cita de ella, incluidos en su primer Fundamento de Derecho, no son otra cosa que los argumentos empleados en el recurso de apelación que trascribe la sentencia.

Mantiene que el proceso selectivo objeto del recurso no es un proceso de "entrada" en la función pública para quienes no tienen la condición de funcionaria, sino que es un proceso "de ascenso" a la condición de comisario de la Escala Superior de la Policía Local del Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria por parte de quienes tiene la condición de subcomisario. Proceso que se ajusta al tenor de la Ley 2/2008, de 28 de mayo, del Cuerpo General de la Policía Canaria. Por ello, concluye, no se puede pretender válidamente que estemos ante "personal de nuevo ingreso".

Finalmente, muestra su oposición a las cuestiones de interés que la parte recurrente plantea al margen del auto de admisión, particularmente la referida a la validez de la oferta de todas las plazas de promoción interna, que considera ajustada las previsiones la Ley de Policía de Canarias.

A la hora de afrontar la problemática que integra la cuestión de interés casacional y ante las alegaciones de la parte recurrente, es necesario dejar sentado lo siguiente:

1º) que la sentencia dictada el 15 de julio de 2016 por la Sala territorial de Murcia no contiene un pronunciamiento en el sentido que ahora se propugna, ello porque aquellos apartados de la sentencia que nos transcribe en forma entrecomillada el escrito de interposición, aunque forman parte de su contenido, no integran la razón de decidir o los argumentos que emplea para ello. Si analizamos el escrito y la sentencia fácil es concluir, como advierte la representación de la Sra. Maite, que lo transcrito forma parte de los argumentos que quien allí era parte apelante empleaba para cuestionar la sentencia que recurría y no los argumentos de la sentencia.

2º) que la STS de 12 de diciembre de 2019 (ROJ: STS 4195/2019 - ECLI:ES:TS:2019:4195), dictada en el recurso de casación 3554/2017, analiza otra cosa bien distinta: si el plazo que fija el último inciso del artículo 70.1 es o no esencial y, tras declararlo así y la invalidez del acto de convocatoria extemporánea por vicio de anulabilidad, si la plaza ofertada que no fue objeto de desarrollo en plazo debe serle asignada nuevamente al desempeñarla con nombramiento de interinidad, lo que fue denegado. Por tanto, esa sentencia no contiene un pronunciamiento sobre la cuestión que nos ocupa.

3º) cuando alude al concepto de plaza vacante hace cita de la STS de 20 de noviembre de 2013 (ROJ: STS 5591/2013 - ECLI:ES:TS:2013:5591), dictada en el recurso de casación 44/2013, y que resuelve un supuesto en que no habían sido incluidas en el oferta de empleo público de la Administración General del Estado para el año 2012 las plazas vacantes desempeñadas por funcionarios interinos del ámbito de la Administración de Justicia. También esta cita jurisprudencial es improcedente porque la sentencia confirmó la decisión de exclusión adoptada por la Administración con base en que el artículo 23 de la Ley 2/2012, de 29 de junio, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2012, contemplaba la prohibición de incorporación de nuevo personal en el sector público, excepcionando de esta limitación una serie de sectores y Administraciones, en los que la tasa de reposición se fijaba en el 10 por ciento, entre los que no se incluía la Administración de Justicia.

4º) cuando alude a la necesidad de que todo proceso de selección que se convoque esté precedido de una oferta de empleo público que incluya las plazas con base en la STS de 5 de marzo de 1998 (ROJ: STS 1500/1998 - ECLI:ES:TS:1998:1500), dictada en recurso de casación núm. 1200/1992, no toma en consideración que, siendo ese el sentido del pronunciamiento efectuado, la sentencia nada resuelve sobre la necesidad de que la oferta de empleo público incluya las plazas para promoción interna. Lo que se dice ahora sin perjuicio de la posterior valoración que hagamos de esta misma sentencia a otros efectos.

5º) que la promoción interna no siempre conlleva un ascenso a una plaza de superior categoría, ello porque a tenor del artículo 16.3.c) del EBEP, tal efecto sólo puede predicarse de la promoción interna vertical, si bien a modo de progresión en la carrea profesional y no a modo de ingreso en el empleo público;

6º) que la cita del artículo 134.1 del TRLRBRL, que realiza al referirse a la reserva de plazas para la promoción interna, es totalmente improcedente si se repara en la sentencia de esta Sala de 20 de enero de 1992 (ROJ: STS 16873/1992-ECLI:ES:TS:1992:16873), dictada en recurso de casación 3709/1009, donde ya se tenía por derogado tal precepto tras la redacción dada al artículo 22.1 de la Ley 30/1984, de Medidas para la Reforma de la Función Pública, por la Ley 23/1988, de 28 de julio, y en razón de contravenir la norma básica que ya no contempla la obligación de reserva.

El artículo 70 del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público (EBEP) dispone (el subrayado es nuestro) que :"1. Las necesidades de recursos humanos , con asignación presupuestaria, que deban proveerse mediante la incorporación de personal de nuevo ingreso serán objeto de la Oferta de empleo público, o a través de otro instrumento similar de gestión de la provisión de las necesidades de personal, lo que comportará la obligación de convocar los correspondientes procesos selectivos para las plazas comprometidas y hasta un diez por cien adicional, fijando el plazo máximo para la convocatoria de los mismos. En todo caso, la ejecución de la oferta de empleo público o instrumento similar deberá desarrollarse dentro del plazo improrrogable de tres años.

2. La Oferta de empleo público o instrumento similar, que se aprobará anualmente por los órganos de Gobierno de las Administraciones Públicas, deberá ser publicada en el Diario oficial correspondiente.

3. La Oferta de empleo público o instrumento similar podrá contener medidas derivadas de la planificación de recursos humanos.".

Este precepto no contiene una delimitación precisa del concepto y contenido de la oferta de empleo público como instrumento de planificación y ordenación de recursos humanos. Por tanto, la potestad planificadora es amplia y lo que debemos hacer es precisar como delimitarla en función de la previsión sobre las necesidades de recursos humanos a proveer mediante la incorporación de nuevo ingreso que contiene el artículo 70.1 del EBEP.

Como punto de partida hay que tener en cuenta que son muy escasas las previsiones legales que imponen una mención expresa que deba contener la oferta de empleo público. Cabe citar la relativa a que las plazas ocupadas por funcionarios interinos han de ser ofertadas necesariamente en el año del ejercicio de que se trate tal y como contempla el artículo 10.4 del EBEP, y la referida al cupo de reserva de las vacantes para ser cubiertas entre personas con discapacidad que impone su artículo 59.1.

En esa labor es necesario resaltar que un elemento de interpretación a tomar en consideración es el contenido del artículo 18 de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de medidas para la reforma de la Función Pública, cuando dispone que :"4. Las necesidades de recursos humanos con asignación presupuestaria que no puedan ser cubiertas con los efectivos de personal existentes serán objeto de Oferta de Empleo Público". Este apartado, aunque derogado por la disposición derogatoria única. b) del EBEP, se mantendrá vigente en tanto no se oponga a lo establecido en el mismo hasta que se dicten las Leyes de Función Pública y las normas reglamentarias de desarrollo, según establece su disposición final 4.2.

El artículo 14 del EBEP contempla la progresión en la carrera profesional y la promoción interna como derechos de carácter individual de los funcionarios públicos.

El artículo 16 del propio EBEP regula la promoción interna como una de las modalidades de la carrera profesional de los funcionarios al disponer que :"3. Las leyes de Función Pública que se dicten en desarrollo de este Estatuto regularán la carrera profesional aplicable en cada ámbito que podrán consistir, entre otras, en la aplicación aislada o simultánea de alguna o algunas de las siguientes modalidades", incluyendo entre ellas a la carrera horizontal, la carrera vertical, la promoción interna vertical y la promoción interna horizontal. A continuación, define la promoción interna vertical como la que "c) ... consiste en el ascenso desde un cuerpo o escala de un Subgrupo, o Grupo de clasificación profesional en el supuesto de que éste no tenga Subgrupo, a otro superior, de acuerdo con lo establecido en el artículo 18" y la promoción interna horizontal como aquella que "d) ... consiste en el acceso a cuerpos o escalas del mismo Subgrupo profesional, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 18".

Por esa remisión, hay que tomar en consideración el artículo 18 del EBEP, dedicado a la: "Promoción interna de los funcionarios de carrera", y que establece que: "3. Las leyes de Función Pública que se dicten en desarrollo de este Estatuto articularán los sistemas para realizar la promoción interna, así como también podrán determinar los cuerpos y escalas a los que podrán acceder los funcionarios de carrera pertenecientes a otros de su mismo Subgrupo. Asimismo, las leyes de Función Pública que se dicten en desarrollo del presente Estatuto podrán determinar los cuerpos y escalas a los que podrán acceder los funcionarios de carrera pertenecientes a otros de su mismo Subgrupo".

De estas previsiones legales puede extraerse una primera conclusión, consistente en que la promoción interna no puede conceptuarse como un medio de "ingreso" en el empleo público, sino que es una manifestación de la carrera profesional de los funcionarios de las Administraciones Públicas (también del personal laboral). La promoción interna vertical es una forma de "ascenso" desde Cuerpos o Escalas de un Grupo o Subgrupo inferior a los de otro Grupo o Subgrupo superior. La promoción interna horizontal permite el "acceso" a un Cuerpo o Escala del mismo Grupo o Subgrupo. En modo alguno son manifestación de ingreso o acceso al empleo público por quien aún no ostenta tal condición. De hecho, el EBEP regula el acceso al empleo público al margen de la carrera profesional y en el Capítulo I de su Título VI (artículos 55 a 62).

También se extrae una premisa de carácter general, referida a las posibilidades de regulación que para la promoción interna se reconoce a las leyes de función pública que desarrollen el EBEP, y que guarda relación directa con lo que el propio EBEP nos dice cuando regula la actividad planificadora y en su artículo 69. 3 dispone que: "Cada Administración Pública planificará sus recursos humanos de acuerdo con los sistemas que establezcan las normas que les sean de aplicación.".

Por ello, a los efectos de este recurso de casación, es importante tomar en consideración la Ley 2/1987, de 30 de marzo, de la Función Pública Canarias que es la aplicable por razones cronológicas, pues establece una regulación de idéntica estructura al regular la carrera administrativa y el acceso a la función pública en diferentes Capítulos y , además, contiene previsiones expresas sobre la promoción interna en su artículo 29, cuando dispone que: "1. Con la finalidad de facilitar la promoción interna, horizontal o vertical, de los funcionarios [...], se reservará un mínimo del 25% de las plazas que figuren en la oferta de empleo público. 3. En la correspondiente oferta de empleo público se determinarán los cuerpos/escalas/especialidades de los funcionarios que puedan realizar la promoción interna a otros cuerpos/escalas/especialidades de su mismo subgrupo o grupo de clasificación profesional, en el supuesto de que este no tenga subgrupo, cuyas convocatorias estén previstas en la misma.".

Con base en lo ya expuesto, resulta evidente la respuesta para el caso concreto que determinó la admisión del recurso de casación y la cuestión de interés casacional.

Efectivamente, con independencia de la interpretación que pueda darse al artículo 70.1 del EBEP, en su inciso "Las necesidades de recursos humanos, con asignación presupuestaria, que deban proveerse mediante la incorporación de personal de nuevo ingreso serán objeto de la Oferta de empleo público", la problemática planteada está resuelta en la Ley 2/1987, de 30 de marzo, de Función Pública Canaria, cuando con total claridad su artículo 29 dispone que "1. Con la finalidad de facilitar la promoción interna, horizontal o vertical, de los funcionarios que [...], se reservará un mínimo del 25% de las plazas que figuren en la oferta de empleo público" y que "3. En la correspondiente oferta de empleo público se determinarán los cuerpos/escalas/especialidades de los funcionarios que puedan realizar la promoción interna a otros cuerpos/escalas/especialidades de su mismo subgrupo o grupo de clasificación profesional, en el supuesto de que este no tenga subgrupo, cuyas convocatorias estén previstas en la misma".

Por tanto, en el ámbito de la función pública de Canarias, la oferta de empleo público debe incluir las plazas que deben ofertarse para su cobertura por promoción interna. Y esa previsión resultaba de aplicación a la Administración Local según el artículo 2.3 de la citada Ley 2/1987, de 30 de marzo.

Esta conclusión viene a coincidir con una interpretación amplia del concepto de oferta de empleo público, como comprensiva de todas las plazas vacantes y dotadas presupuestariamente que vayan a ofertarse a la incorporación de nuevo personal, que entendemos conveniente para llegar a precisar el alcance del transcrito inciso inicial del artículo 70.1 del EBEP y que, ante todo, consideramos adecuada a los principios esenciales de buena regulación que consagra el artículo 129 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, particularmente el de transparencia. Este principio contribuye a garantizar la clara delimitación y concreción de los objetivos de la oferta de empleo y, además, posibilita que los potenciales destinatarios de la oferta tengan un conocimiento más exacto de las plazas que deban proveerse mediante la incorporación de personal de nuevo ingreso.

Aunque la promoción interna es una modalidad de carrera profesional y no un sistema para el acceso (nuevo ingreso) al empleo público y, por ello, pudiera efectuarse una primera y negativa aproximación a la respuesta que demos a la cuestión de interés casacional planteada, afirmando que el artículo 70.1 del EBEP no se estaría refiriendo directamente a la promoción interna cuando habla de necesidades de recursos humanos que deban proveerse mediante la "incorporación de personal de nuevo ingreso", la conclusión ha de ser otra de signo contrario. A ello nos llevan también diversos pronunciamientos que esta Sala ya ha efectuado, como son:

a) la sentencia de 29 de febrero de 2000 (ROJ: STS 1578/2000- ECLI:ES:TS:2000:1578) dictada en el recurso de casación 8028/1995, cuando en su Fundamento de Derecho segundo, afirma que: "a) El art. 18 de la LMRFP, tanto en su texto inicial como en la redacción resultante de la modificación realizada por la Ley 22/1993, de 29 de diciembre, dispone la inclusión en la Oferta de Empleo Público de aquellas plazas dotadas presupuestariamente que, hallándose vacantes por no poder ser cubiertas con los efectivos de personal existentes, vayan a ser objeto de ulteriores convocatorias de pruebas selectivas de acceso. Y no aparece en ninguno de esos textos sucesivos salvedad, respecto de la exigencia de esa inclusión, para las plazas reservadas al sistema de promoción interna.".

Esta misma afirmación debe hacerse ahora respecto del artículo 70.1 del EBEP, cuyo contenido es esencialmente el mismo que el del artículo 18 de la Ley de medidas 30/1984, puesto que cuando establece la exigencia de inclusión de las plazas que deban proveerse no contempla salvedad alguna para la exclusión de las plazas reservadas al sistema de promoción interna. Por tanto, ante la no exclusión expresa debe afirmarse que la previsión legal de inclusión alcanza a la promoción interna.

b) la sentencia de 20 de enero de 1992 (ROJ: STS 16873/1992 - ECLI:ES:TS:1992:16873), dictada en el recurso de casación 3709/1990, en orden a que la reserva de plazas para promoción interna, a pesar de la inexistencia de previsión legal expresa, debe ser observada. Empleábamos para ello un argumento que presenta clara semejanza con el expuesto en el anterior apartado: la exigencia de que no sea desconocido el principio general de las pruebas libres de acceso determina que sea exigible que en la oferta aparezcan suficientes plazas, excluidas de la promoción interna, como para que pueda aceptarse que aquel principio legal ha sido debidamente respetado. Si con la oferta de empleo público se decide qué plazas vacantes, dotadas presupuestariamente, son llamadas a ser cubiertas a través de los correspondientes procesos selectivos de ingreso, no es difícil advertir que ello afectará o tendrá influencia en la necesidad de determinar cuáles de esas plazas vacantes quedarán reservadas a promoción interna.

Con lo expuesto en los anteriores fundamentos respondemos a la cuestión de interés casacional objetivo afirmando que la expresión que el artículo 70.1 del Texto Refundido del Estatuto Básico del Empleado Público -EBEP- debe ser interpretada en el sentido de que la previsión de inclusión de plazas en la oferta de empleo público alcanza a las plazas que deban ser ofertadas a procesos selectivos de promoción interna.

Efectuado ese pronunciamiento debemos analizar las dos cuestiones planteadas al margen del auto de admisión, posibilidad que debe ser admitida a la luz de los artículos 89.2, 90.4 y 92.3.a) de la Ley jurisdiccional 29/1998, y de la decisión adoptada por el Pleno no jurisdiccional de la Sala de 3 de noviembre de 2021 sobre (II) el contenido y trascendencia del pronunciamiento de la sección primera de la sala en el auto de admisión del recurso de casación y, (III) el contenido del escrito de interposición del recurso de casación.

Sobre el punto (II), se acordó que "La identificación, por el auto de admisión del recurso de casación, de determinadas cuestiones que tienen interés casacional objetivo, no supone descartar o excluir las demás anunciadas en la preparación sobre las que el propio auto de admisión no afirma positivamente tal interés".

Sobre el punto (III) la decisión fue que "Una vez admitido el recurso de casación, el escrito de interposición puede extenderse legítimamente sobre todas las infracciones que habían sido apuntadas en la preparación, sin necesidad de limitarse únicamente a las identificadas en el auto de admisión como dotadas de interés casacional.

En definitiva, la parte recurrente no incurre en contravención de la normativa procesal aplicable si incluye en su interposición consideraciones o argumentos referidos a infracciones jurídicas anunciadas en la preparación, aunque no valoradas expresa y positivamente por el auto de admisión como dotadas de interés casacional.

Habrá que entender que el escrito de interposición no se encuentra constreñido por la parte dispositiva del auto de admisión, sino solamente por la necesidad de no introducir cuestiones no anunciadas en la preparación.".

Y en esas dos cuestiones añadidas, donde lo que está puesto en cuestión es la posibilidad de que la totalidad de las plazas ofertadas en la convocatoria -3- lo fueran para promoción interna y ninguna a turno libre, y que todas ellas se proveyeran por procedimiento de "concurso", debe decirse que no se exponen razones en el escrito de interposición para doblegar la decisión adoptada en la sentencia de apelación (confirmatoria de la de instancia), y que consideramos correcta y ajustada a Derecho pues se sustenta en la expresa previsión de la Ley 2/2008, de 28 de mayo, del Cuerpo General de la Policía Canaria, que establecía que el acceso a la condición de comisario se realizara por promoción interna entre quienes se encuentren en activo en el empleo de subcomisario.

Tal Ley fue dictada en ejercicio de competencias autonómicas de acuerdo con el artículo 148.1.22 de la Constitución Española y el artículo 34 Ley Orgánica 10/1982, de 10 de agosto, modificada por la Ley Orgánica 4/1996, de 30 de diciembre, del Estatuto de Autonomía ( que era el vigente al momento de los hechos enjuiciados), con observancia de las previsiones del artículos 39.3 de la Ley Orgánica 2/1986, de 13 de marzo, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, y, por tanto, en ejercicio de la función de: "Fijar los criterios de selección, formación, promoción y movilidad de las Policías Locales, determinando los distintos niveles educativos exigibles para cada categoría, sin que, en ningún caso, el nivel pueda ser inferior a graduado escolar" que a las Comunidades Autónomas reconoce el artículo 39.3 de la Ley Orgánica 2/1986, de 13 de marzo, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, competencia reconocida por STC 172/2013, de 10 de octubre, FJ 4.

Trasladada esa doctrina al pleito y en aplicación del artículo 93.1 de la Ley jurisdiccional 29/1998, debemos resolver las cuestiones y pretensiones deducidas en el proceso que, conviene recordarlo, tenía por objeto la resolución número 31874/2013, de 24 de octubre, por la que se aprueban las bases específicas que han de regir el proceso selectivo por promoción interna de tres plazas de comisario de la Policía Local del Ayuntamiento de Gran Canaria (BOP número 144, de 8 de noviembre de 2013), y cuantos otros actos administrativos han recaído en virtud del mismo.

Así, pues, no se impugnaba una oferta de empleo público sino una convocatoria de un proceso selectivo que ofertaba 3 plazas (en este caso, de Comisario de la Policía Local del Ayuntamiento de Las Palmas) a un proceso de promoción interna. Es evidente que son cosas diferentes la oferta de empleo y el proceso de selección para promoción interna. La cuestión debatida se limitaba a si para la validez de la convocatoria era legalmente preceptivo la previa existencia de la oferta de empleo público, puesto que en el caso de autos faltaba dicha oferta.

Tal cuestión fue analizada por esta Sala en sentencia de 5 de marzo de 1998 (ROJ: STS 1500/1998 - ECLI:ES:TS:1998:1500), dictada en el recurso de casación núm. 1200/1992, que cita y transcribe otra anterior. La decisión ha sido posteriormente aplicada en otra sentencia posterior de 20 de noviembre de 2013 (ROJ: STS 5591/2013 - ECLI:ES:TS:2013:5591), dictada en recurso de casación 44/2013. Lo que dice la sentencia de 5 de marzo de 1998 es esto:

"TERCERO.- Planteada la cuestión básica a decidir, debemos compartir la tesis del Abogado del Estado, pues, en efecto, los términos del Art. 91.2 de la Ley 7/85, tanto en su literalidad, como en el sentido lógico que corresponde a la misma, no admiten otra interpretación que la de que la oferta de empleo público constituye el presupuesto legal de partida, para que de acuerdo con ella pueda realizarse la selección del personal.

El Art. 91 de la Ley 7/85 es el correlato del Art. 18 de la Ley 30/84 en el ámbito de la Administración Local, mientras que el párrafo 2 del precepto de primera cita lo es del Art. 19 de dicha Ley 30/84. Los referidos preceptos regulan dos cuestiones diferentes, que en la tesis de la sentencia apelada se confunden, de modo inadecuado. El que la Administración concernida tenga un deber de proceder a una determinada convocatoria, es perfectamente compatible con el dato de que el presupuesto de la convocatoria deba serlo la previa oferta de empleo público, sin que por tanto pueda diluirse este necesario presupuesto legal de la convocatoria en el deber de verificarla en un determinado plazo a partir de la oferta, que es lo que hace la sentencia apelada.

La cuestión fue abordada por esta Sala en sentencia de 19 de mayo de 1994, recurso nº 10370/91, según la cual:

"La exigencia de que a la convocatoria para la provisión de plazas preceda la oferta pública de empleo resulta clara, dado lo dispuesto en los arts. 1º.3 y 18 de la Ley 30/1984 y 91 de la Ley 7/1985, sin que la falta de la previa oferta pública de empleo, deba obviarse, como el apelante pretende, en razón de que la convocatoria tuvo lugar en el primer trimestre del año natural, con lo que parece hacer equivaler la cronología de la convocatoria con otra exigencia distinta, cual es la de la oferta pública, equivalencia inaceptable. Y no cabe tampoco achacar, como hace el apelante en sus alegaciones, a omisión del Estado la falta de la oferta, para exonerarse de la misma, pues bien claro está en el art. 91.1 de la Ley 7/1985 que es a las Corporaciones Locales, y no al Estado, a las que incumbe realizar la oferta de sus empleos".

No estimamos tampoco correcta la tesis de que la convocatoria para la provisión de unas plazas existentes en la plantilla y dotadas presupuestariamente, constituya de por sí una oferta de empleo, pues en la economía, tanto de la Ley 30/84 como de la 7/85, es claro que la oferta de empleo público tiene de por sí sustantividad, como acto perfectamente diferenciado.

Frente a las razones que quedan expuestas carecen de entidad las alegaciones impugnatorias del Ayuntamiento apelado sobre la cautela recomendable en las declaraciones de nulidad en el orden contencioso-administrativo, sobre la no inclusión del caso en ninguno de los supuestos legales del Art. 47 de la L.P.A., y sobre la necesidad del elemento de indefensión para la aplicación del Art. 48 de la propia L.P.A., a su juicio, ausente en este caso, todo lo cual, en su criterio, vedaría la anulación del acto administrativo, reclamada por el Abogado del Estado.

El que las declaraciones de nulidad deban administrarse con moderación, no implica que no deban pronunciarse, cuando se da con claridad el supuesto legal que las determina, cual ocurre en el presente caso, en el que la convocatoria impugnada es contraria a un precepto legal inequívoco, lo que implica la infracción prevista en el Art. 48.1 de la L.P.A., (aplicable al caso por razón del tiempo, correlativo al Art. 63.1 de la Ley 30/92). Y en cuanto a las consideraciones acerca del elemento de indefensión, debe observarse que el supuesto legal en el que entra en juego, con arreglo a lo dispuesto en el Art. 48.2 L.P.A. (63.2 de la Ley 30/92), es el del defecto de forma, que no es aquí el caso, pues de lo que se trata es de la ausencia de un presupuesto legal necesario para la convocatoria.

Se impone, por todo lo expuesto, el éxito del recurso de apelación del Abogado del Estado, y la revocación de la sentencia apelada, estimando el recurso contencioso-administrativo que la misma desestimó, conforme a lo dispuesto en el Art. 83.2 de nuestra Ley Jurisdiccional, y anulando la resolución recurrida, conforme a lo dispuesto en el Art. 84.a) de la propia Ley."".

De esta manera acordaremos haber lugar el recurso de casación, con anulación de las sentencias de apelación y de la instancia.

Además, conociendo el recurso contencioso administrativo de instancia, procederá acordar la estimación del recurso contencioso administrativo, ello exclusivamente por considerar que la convocatoria impugnada era contraria al artículo 29.3 de la Ley 2/1987, de 30 de marzo, de la Función Pública Canarias,, en relación con el artículo 70.1 del EBEP, lo que implica la infracción prevista en el artículo 48.1 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas. En este caso no consideramos procedente hacer en este momento pronunciamiento alguno sobre los efectos de esa anulación en el proceso que se desarrollase y en los nombramientos efectuados.

En materia de costas procesales y en aplicación de los artículo 93.4 y 139 de la Ley jurisdiccional 29/1998: (i) en cuanto a las del recurso de casación, que cada parte abone las causadas a su instancia y las comunes por mitad; (ii) igualmente, en cuanto a las costas de instancia, cada parte abone las causadas a su instancia y las comunes por mitad, dada la estimación parcial del recurso contencioso administrativo; (iii) no se hace imposición de las costas de apelación.

FALLO 

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido

1º) HABER LUGAR el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de don Andrés contra la sentencia dictada el 18 de junio de 2019 por la Sección 1ª de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, en el recurso de apelación núm. 329/2018, que desestimaba el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada el 24 de abril de 2017 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 1 de Las Palmas de Gran Canaria, en el procedimiento abreviado 24/2016. ANULANDO ambas sentencias.

2º) ESTIMAR el recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación procesal de don Andrés contra la resolución número 31874/2013, de 24 de octubre, por la que se aprueban las bases específicas que han de regir el proceso selectivo por promoción interna de tres plazas de comisario de la Policía Local del Ayuntamiento de Gran Canaria (BOP número 144, de 8 de noviembre de 2013).

3º) HACER el pronunciamiento en costas fijado en el último Fundamento de Derecho de esta sentencia.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.