Permiso del empleado público para asistencia a exámenes: concepto de “tiempo indispensable” para su realización


TSJ C. Valenciana - 14/12/2018

Tras modificar el Ayuntamiento la instrucción interna sobre permisos, licencias, reducciones de jornada y flexibilidad de los empleados municipales y, en concreto, el permiso para asistencia a exámenes, limitándolo al tiempo indispensable para la realización del examen y no a la totalidad de la jornada laboral del día en el que se realiza el examen, se recurre por el Sindicato por entenderlo no ajustado a Derecho.

El TSJ considera aplicable la doctrina consolidada del TS que señala que, en el supuesto de que los exámenes y demás pruebas definitivas de aptitud y evaluación en centros oficiales deban tener lugar en el mismo lugar de destino del funcionario, y dentro de su jornada laboral, el permiso deberá concederse por el tiempo indispensable para concurrir al mismo; entendiéndose que la expresión tiempo indispensable no supone el otorgamiento del permiso necesariamente durante todo el día de la celebración de las pruebas, pudiendo darse el supuesto de que dicho permiso sea concedido solo para determinadas horas de la jornada laboral, siempre que las que se concedan permitan concurrir a la celebración de la prueba, y regresar a tiempo a la dependencia donde se presta el servicio.

Por último, en el caso de que el examen y las demás pruebas a que se refiere el precepto se vayan a celebrar en la misma localidad del destino, fuera de la jornada laboral del funcionario y ésta no se vea afectada por las circunstancias del examen, no procede el otorgamiento de permiso alguno.

TSJ Comunidad Valenciana Sala de lo Contencioso-Administrativo, 14-12-2018
, nº 403/2016, rec.589/2018,  

Pte: Millán Herrándis, María Alicia

ECLI: ES:TSJCV:2018:5755

ANTECEDENTES DE HECHO 

El Fallo de la Sentencia apelada, desestima el recurso 177/15 , interpuesto contra el Decreto del Concejal Delegado de recursos humanos del Excmo. Ayuntamiento de Alicante de fecha 23 de enero de 2015, por el que se desestima expresamente el Recurso de Reposición interpuesto por la ahora parte actora contra la "Instrucción de la Concejalía de Recursos Humanos por las que se aprueba el calendario laboral para 2015 y normas complementarias", así como contra el acto de ejecución de dicha instrucción consistente en el "cuadro resumen de permisos, licencias, reducciones de jornada y flexibilidad enero 2015", y en concreto en lo que respecta a la modificación expresa del permiso para asistencia a exámenes.

Interpuesto en plazo recurso de apelación, tras los subsiguientes trámites, se remitió a este Tribunal los autos, el expediente administrativo y los escritos presentados, señalándose para votación y fallo del recurso el día 11/12/18, en el que ha tenido lugar.

En la sustanciación de este proceso se han observado en ambas instancias las prescripciones legales.

FUNDAMENTOS DE DERECHO 

La sentencia apelada desestimó el recurso y en tal sentido argumenta en sus fundamentos de derecho tercero y cuarto:

"En concreto, la cuestión que se debaten este asunto es si el permiso retribuido para asistencia examen debe limitarse únicamente al tiempo indispensable para la realización del examen; o bien supone un permiso que englobe la totalidad de la jornada laboral del día en el que se realiza el examen.

Para dar respuesta a esta cuestión debemos partir de la regulación legal de este tipo de permisos, que la actualidad se contiene en el artículo 48 del Estatuto Básico del Empleado Público; Ley estatal 7/2007, de 12 abril (EBEP ),según el cual:

"Los funcionarios públicos tendrán los siguientes permisos: (...)

d) para concurrir a exámenes finales y demás pruebas definitivas de aptitud, durante los días de su celebración".

Este artículo fue modificado por el art. 8 del Real Decreto-Ley estatal 20/2012, de 13 de julio, de medidas para garantizar la estabilidad presupuestaria y de fomento de la competitividad. Con anterioridad a la reforma, el art. 48 del EBEP fijaba el contenido y duración mínima de los permisos, en defecto de regulación propia de la Administración competente. En el caso de las Entidades Locales, aquella regulación propia de la Administración competente era la regulación autonómica, por así disponerlo el art. 142 del Real Decreto Legislativo 781/1986, de 18 abril , por el que se aprueba el Texto Refundido de las disposiciones legales vigentes en materia de Régimen local (TRRL). Este artículo es norma básica: Disposición Final 4ª Real Decreto Ley estatal 20/2012.

Así que en nuestro caso, antes de la reforma del EBEP del año 2012, los permisos aplicables a los funcionarios del Ayuntamiento eran los regulados por el Decreto valenciano 175/2006. Tras la reforma, el legislador estatal sustrae la competencia a las Comunidades Autónomas para regular el tema de permisos, ya que el EBEP contiene una regulación completa y máxima, y además imperativa: "los permisos serán (...)".

Así las cosas, el marco normativo es el art. 48 EBEP .

El art. 48 d) EBEP tiene una redacción idéntica al anterior artículo 30.1.d) de la Ley estatal 30/1084, de Medidas para la Reforma de la Función Pública, Ley parcialmente derogada tras la entrada en vigor del EBEP en 2007 . Aquella Ley 30/1984 regulaba el permiso por asistencia a exámenes de forma idéntica al actual art. 48 EBEP . Por tanto, podemos considerar plenamente aplicable la jurisprudencia relativa al permiso dictada con ocasión de la Ley estatal 30/1984.

Concretamente, la Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de junio de 1996 , dictada en Recurso de Casación en interés de ley, fijó la siguiente doctrina legal:

a) En el supuesto de que los exámenes y demás pruebas definitivas de aptitud y evaluación en Centros Oficiales deban tener lugar en el mismo lugar de destino del funcionario, y dentro de su jornada laboral, el permiso deberá concederse por eltiempo indispensable para concurrir al mismo; entendiéndose que la expresión tiempo indispensable no supone el otorgamiento del permiso necesariamente durante todo el día de la celebración de las pruebas, pudiendo darse el supuesto de que dicho permiso sea concedido solo para determinadas horas de la jornada laboral, siempre que las que se concedan permitan concurrir a la celebración de la prueba, y regresar a tiempo a la dependencia donde se presta el servicio.

b) En el caso de que el examen y las demás pruebas a que se refiere el precepto se vayan a celebrar en la misma localidad del destino, fuera de la jornada laboral del funcionario y ésta no se vea afectada por las circunstancias del examen, no procede el otorgamiento de permiso alguno."

En su escrito de apelación el sindicato considera que la sentencia vulnera el art. 48EBEP , la ley 10/2010 de la GV, de Ordenación y Gestión de la Función Pública Valenciana y el Decreto Autonómico 175/2006 en materia de permisos. En segundo término alude a que el juzgador de instancia infringe dos sentencias de Tribunales Superiores de Justicia, Murcia 29 de marzo de 2012 y Valencia 19 enero 2009 .

A la vista de los términos del debate, conviene referirse en primer término a la sentencia del TC 156/15 de 9 de julio,dictada en el recurso de inconstitucionalidad núm. 5741-2012 interpuesto por el Consejo de Gobierno de la Junta de Andalucía.

En concreto, en el fundamento jurídico 8 de la citada STC 156/2015 el Tribunal rechazo que el régimen de licencias y permisos introducido por el art. 8 del Real Decreto-ley 20/2012 haya supuesto una extralimitación competencial del Estado. Según recuerda la Sentencia y fundamento citados, es cierto que:

"El nuevo régimen jurídico de los permisos, licencias y vacaciones de los funcionarios públicos difiere notablemente del anterior, en el que ... la precedente redacción del art. 48.1, que se corresponde con el actual art. 48 apartado único, le proporcionaba a la materia un tratamiento de normativa supletoria `en defecto de legislación aplicable" (art. 48.1 LEEP)". Sin embargo, ello no se consideró determinante de la inconstitucionalidad de ese nuevo régimen jurídico, pues "la determinación de lo que deba reputarse como básico para delimitar el ámbito correspondiente del título competencial del Estado aplicable a una materia no puede hacerse en términos de relación, por cuanto el perfil de lo básico ha de construirse sobre los principios de igualdad y solidaridad al tiempo que ha de tenerse en cuenta la vocación armonizadora de generalidad que debe reunir esta normativa básica".

Con apoyo en esta premisa, la citada STC 156/2015 , FJ 8, encontró amparo en los citados principios de igualdad y solidaridad para la nueva regulación de los permisos y licencias de los funcionarios públicos establecida por el art. 8.1 del Real Decreto-ley 20/2012 , descartando así su denunciada inconstitucionalidad, en los siguientes términos:

"Pues bien, a la luz de estos planteamientos la recurrente plantea que la normativa estatal ha agotado toda posibilidad de desarrollo normativo localizando su impugnación en que los dos preceptos de la Ley del estatuto básico del empleado público introducidos por el art. 8 del Real Decreto-ley 20/2012 establecen una duración determinada sin posibilidad de modificación alguna del número de días que se prevén para cada tipo de permiso o licencia.

Sin embargo, la duración de tales permisos o licencias de los funcionarios públicos entra dentro de lo básico, correspondiendo al Estado su fijación, en la medida en que, a través de las bases, se establece un régimen común, tanto de los diferentes conceptos de ausencia temporal justificada al puesto de trabajo, como de la duración de aquellos. Con tal planteamiento no se persigue otro objetivo que lograr una mínima y fundamental homogeneidad en este aspecto sustancial del régimen funcionarial que es el de los permisos y vacaciones, sin que tal delimitación impida a las Comunidades Autónomas el margen de actuación necesario para el desarrollo y ejecución de dichas bases, pues permite a aquellas optar por fijar la forma y manera de su utilización estableciendo, por ejemplo, si los permisos del art. 48 o los turnos de vacaciones del art. 50 LEEP pueden, los primeros, disfrutarse dentro o fuera de determinadas fechas del calendario anual o sin unirlos a los de vacaciones; y los segundos, en determinados períodos de tiempo, por días sueltos o estableciendo un mínimo de días consecutivos etc. Es decir, la norma estatal, aun fijando la duración de los diferentes tipos de permisos, no cierra toda posibilidad de desarrollo y aplicación a las Comunidades Autónomas de la normativa básica sobre esta materia.

En definitiva, la nueva regulación halla su fundamento en la competencia del Estado sobre las bases del régimen de derechos y deberes de los funcionarios públicos (art. 149.1.18 CE)y posibilita un margen de desarrollo a las Comunidades Autónomas, por lo que la impugnación en este punto debe ser desestimada."

La sentencia también señala:

"En este sentido y en una inicial aproximación al texto de ambos preceptos se advierte que un primer grupo de apartados del modificado art. 48 LEEP se limitan a establecer el concepto y la finalidad por la que pueden ser concedidos los permisos a los funcionarios públicos, sin agregar ninguna otra precisión o límite. Se trata de los apartados encabezados con las letras c), d), e), h) y j) del art. 48 LEEP, que ciñen su texto a la mera descripción del concepto y finalidad por la que se puede conceder un permiso al funcionario público. En los citados apartados la determinación del supuesto lleva implícita la duración del permiso y, por tanto, se apoya en la existencia de un planteamiento de homogeneización común a todas las administraciones públicas, que no rebasa los límites de lo básico, siendo respetuoso con el título competencial del art. 149.1.18 CE."

Por tanto, con anterioridad a la reforma por el art. 8 del RDL 20/2012 , el art. 48 EBEP fijaba el contenido y duración mínima de los permisos en defecto de regulación propia de la Administración competente (que en este caso, función pública local, era la regulación autonómica por así disponerlo el art. 142 RDLeg 781/1986, Texto Refundido de las Disposiciones Vigentes en Materia de Régimen Local ). Con la reforma mediante el RDL 20/2012, el art. 48 EBEP regula el régimen común tanto de los diferentes conceptos de ausencia temporal justificada a puesto de trabajo, como de la duración de aquellos.

En su consecuencia la Sentencia de instancia no ha vulnerado el art. 48 EBEP , pues lo que ha hecho es aplicar la doctrina legal emanada del Tribunal Supremo en Sentencia de 28 de junio de 1996 , Recurso de Casación en Interés de Ley, recaída en torno a la interpretación del art. 30.1.d) de la ley 30/84 , con idéntica redacción a la del art. 48 del EBEP tras su reforma por el art. 8 RDL 20/12 .

Se citan por el sindicato dos Sentencia de Tribunales Superiores de Justicia, Murcia 29 de marzo de 2012 , y Comunidad Valenciana 19 de enero de 2009 , que a su juicio la sentencia de instancia habría infringido.

Sin embargo ambas Sentencias son anteriores a la reforma del art. 48 EBEP , y por lo tanto tienen en cuenta la redacción anterior del precepto.

En base a lo expuesto procede la desestimación de la apelación, sin perjuicio de las impugnaciones que en su caso puedan llevar a cabo los funcionarios afectados ante la concesión del permiso concreto solicitado, y conforme al art. 139, 2 de la L.J no se efectúa expresa imposición de las costas causadas en la segunda instancia al apelante dadas las dudas jurídicas del asunto.

Vistoslos preceptos legales citados por las partes, concordantes y demás de general aplicación.

FALLO 

Desestimar el recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia nº 15/16, de 19 enero, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 3 de Alicante en el recurso contencioso-administrativo número 177/2015 .

Sin costas en los términos del FD sexto .

Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

A su tiempo devuélvanse los autos, con certificación literal de esta Sentencia, al Juzgado de procedencia para su notificación, ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Sr. Magistrado Ponente de la misma, estando constituido el Tribunal en audiencia pública, de lo que, como Secretario de éste, doy fe.