Pago efectuado por partido político antes del inicio de la campaña electoral: ¿computa a efectos del límite de gasto?

Tribunal Supremo , 22-01-2020
, nº 55/2020, rec.331/2018,  

Pte: Lucas Murillo de la Cueva, Pablo

ECLI: ES:TS:2020:95

ANTECEDENTES DE HECHO 

El Pleno del Tribunal de Cuentas, en su reunión extraordinaria celebrada el 18 de junio de 2018, aprobó la siguiente resolución:

«Primero.- Imponer a la formación política CONVERGÈNCIA I UNIÓ una sanción de CIENTO TREINTA MIL CIENTO NOVENTA Y DOS EUROS CON CUARENTA Y TRES CÉNTIMOS (130.192,43 euros), equivalente al importe del exceso producido, por la infracción prevista en el artículo 17. Uno. c) de la LOFPP, tras la redacción dada por la Ley Orgánica 5/2012, consistente en la superación del límite de gasto electoral previsto en el artículo 193.2 de la LOREG aplicable a las referidas elecciones (1.421.394,69 euros).

Segundo.- Requerir a la formación política CONVERGÈNCIA I UNIÓ, con C.I.F. G63088892, para que proceda al ingreso en el Tesoro Público del importe de la sanción impuesta.

Tercero.- Notificar la presente resolución a la formación política CONVERGÈNCIA I UNIÓ, con la advertencia de que la misma es susceptible de recurso contencioso-administrativo ante el Tribunal Supremo, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 18. Nueve de la LOFPP.».

Por escrito de 31 de julio de 2018, el procurador don Noel de Dorremochea Guiot, en representación de la Federación Convergència i Unió, interpuso recurso contencioso-administrativo contra la referida resolución y, admitido a trámite, se requirió al Tribunal de Cuentas la remisión del expediente administrativo y que practicara los emplazamientos previstos en el artículo 49 de la Ley de la Jurisdicción. Verificado, se hizo entrega a la parte recurrente a fin de que dedujera la demanda.

Evacuando el trámite conferido, el procurador don Noel de Dorremochea Guiot, en representación de la Federación Convergència i Unió, formalizó la demanda por escrito de 14 de noviembre de 2018 en el que, después de exponer los hechos y fundamentos que estimó pertinentes, suplicó a la Sala que, tras los trámites legales de aplicación,

«dicte sentencia por la que acuerde la revocación parcial de la Resolución dictada por el Tribunal de Cuentas en el procedimiento sancionador incoado contra la Federación Convergència i Unió, estimando la pretensión de la recurrente de que se le imponga, únicamente, una sanción de diecisiete mil doscientos dieciocho euros con ochenta y cinco céntimos (17.218'85 euros), equivalente al exceso producido, por la infracción prevista en el artículo 17. Uno. c) de la LOFPP, tras la redacción dada por la Ley Orgánica 5/2012».

Por primer otrosí digo, fijó la cuantía del recurso en 112.973'63€. Por segundo, interesó el recibimiento del pleito a prueba y señaló los puntos de hecho sobre los que debería versar. Y, por tercero, interesó el trámite de conclusiones.

El Abogado del Estado contestó a la demanda mediante escrito de 18 de diciembre de 2018, en el que pidió la desestimación del recurso, con los demás pronunciamientos legales.

Por otrosí dice, solicitó que se deniegue el recibimiento a prueba respecto al punto de hecho denominado «la subsanación de los defectos comunicados por el Tribunal de Cuentas en relación a los resultados provisionales de fiscalización de las contabilidades electorales de las elecciones locales de 2015».

Acordado el recibimiento a prueba por auto de 10 de enero de 2019, exclusivamente respecto del segundo de los puntos designados por la parte actora, y admitidas las documentales propuestas en relación con ese punto de hecho, se declaró terminado y concluso el periodo de prueba concedido, uniéndose las practicadas y, no estimándose necesaria la celebración de vista pública, se concedió a las partes el término sucesivo de diez días, a fin de que presentaran sus conclusiones. Trámite evacuado por escritos de 22 de febrero y 4 de marzo de 2019, incorporados a los autos.

Declaradas conclusas las actuaciones, mediante providencia de 29 de julio de 2019 se señaló para la votación y fallo el día 26 de noviembre siguiente y se designó magistrado ponente al Excmo. Sr. don José Luis Requero Ibáñez.

Por otra providencia de 23 de octubre de 2019, en cumplimiento del acuerdo de la Sala de Gobierno de 24 de septiembre anterior, se returnaron las ponencias del Sr. Requero Ibáñez correspondiendo la resolución del presente recurso al Excmo. Sr. don Pablo Lucas Murillo de la Cueva y se trasladó el señalamiento al 14 de enero de 2020, en que han tenido lugar su deliberación y fallo.

En el presente recurso se han observado las prescripciones legales.

FUNDAMENTOS DE DERECHO 

El objeto del recurso contencioso-administrativo .

El Pleno del Tribunal de Cuentas, de acuerdo con lo previsto en el artículo 17. Uno c) de la Ley Orgánica 8/2007, de 4 de julio, sobre financiación de los partidos políticos, en la redacción que le dio la Ley Orgánica 5/2012, de 22 de octubre, sancionó a Convergència i Unió con 130.192,43€. Esa cantidad equivalía al importe del exceso sobre los gastos electorales en que el Tribunal de Cuentas consideró que había incurrido esa formación política en las elecciones locales convocadas por el Real Decreto 233/2015, de 30 de marzo.

La sanción se impuso tras el procedimiento incoado a raíz de que el Informe de Fiscalización de las Contabilidades de las Elecciones Locales de 24 de mayo de 2015 estableciera el indicado exceso. En particular, determinó que, frente a los gastos electorales declarados por la recurrente --1.434.759,34€-- el total ascendía realmente a 1.551.587,12€ mientras que el límite para ella estaba, conforme al artículo 193 de la Ley Orgánica del Régimen Electoral General, en 1.421.394,69€. De esos 130.192,43 a que ascendía el exceso, la parte principal provenía de un gasto no declarado de 112.973,58€.

En el curso del procedimiento de elaboración del Informe, Convergència i Unió alegó que esos 112.973,58€ correspondían al coste de uno de los vídeos producidos por Ricardo Albiñana, Films, S.A., que fue quien declaró el gasto. Era el de 31 segundos de duración, titulado "El meu Alcalde". Se utilizó, dijo, no en la campaña electoral, sino en la precampaña y, por esa razón, explicó, no lo había declarado. Y pidió que no se tuviera en cuenta esa cantidad. El Pleno del Tribunal de Cuentas entendió, sin embargo, que debía incluirla en el total gastado y así lo aprobó en el mencionado Informe de Fiscalización.

Hay que decir que, en el procedimiento sancionador incoado a consecuencia de esa conclusión del Informe de Fiscalización y en lo que ahora importa, Convergència i Unió reiteró que no debían computarse los 112.973,58€ que costó el vídeo. Argumentó que no era un vídeo electoral, como lo demostraba que en su momento ninguna fuerza política presentara queja por él ante la Administración electoral y que se elaboró para presentar a su candidato a la alcaldía de Barcelona, don Francisco, en el marco de las actividades ordinarias del partido político, al amparo del artículo 53 de la Ley Orgánica del Régimen Electoral General y de la Instrucción 3/2011, de 24 de marzo, de la Junta Electoral Central, y no para los fines del artículo 130 de la Ley Orgánica del Régimen Electoral General.

La resolución recurrida no acogió las alegaciones de Convergència i Unió sobre este extremo y consideró que el gasto en cuestión reúne los tres requisitos exigidos por el artículo 130 citado para ser calificado como electoral: se hizo por una formación política concurrente a las elecciones; responde a uno de los conceptos en él previstos: el de propaganda y publicidad directa o indirectamente dirigida a promover el voto [apartado b)]; y tuvo lugar en período electoral. Sin negar que la actividad en la que se utilizó estuviera permitida por el artículo 53 de la Ley Orgánica del Régimen Electoral General y por la Instrucción 3/2011, el Pleno del Tribunal de Cuentas explicó cuanto sigue:

«Ahora bien, que un acto esté o no permitido antes del inicio de la campaña electoral, no es lo que determina que el gasto de él derivado tenga o no carácter electoral; en el presente caso, en el vídeo titulado "El meu Alcalde", de 31 segundos de duración, aparecen distintas personas de diferente edad y sexo destacando alguna faceta positiva del entonces Alcalde de Barcelona Don Francisco, mientras se muestra una serie de retratos del candidato y, finalmente, el logotipo de la formación política CONVERGENCIA 1 UNIÓ, bajo el nombre del candidato, mientras una voz dice " Francisco, lŽAlcalde de tots". No se incluye una petición expresa del voto y eso es lo que determina que, de acuerdo con la antes citada Instrucción de la Junta Electoral Central, no se considere un acto prohibido por el artículo 53 de la LOREG, pero eso no priva de carácter electoral al gasto originado por su producción, ya que se considera que dicho gasto está plenamente encuadrado en la letra b) del artículo 130 de dicha ley (...)».

En consecuencia, confirmó el exceso sobre el límite de gastos advertido por el Informe de Fiscalización: 130.192,43€ y no 17.218,80€, como pretendía Convergència i Unió. Habida cuenta de que, conforme al artículo 193.2 de la Ley Orgánica del Régimen Electoral General, el límite de gastos en las elecciones locales de 2015 aplicable a esa formación política era de 1.421.394,69€, el Pleno del Tribunal de Cuentas apreció la infracción prevista en el artículo 17. Uno c) de la Ley Orgánica 8/2007, le tuvo por responsable y, de acuerdo con ese precepto legal, le impuso la sanción de 130.192,43€.

La demanda de Convergència i Unió.

La recurrente vuelve a hacer valer los argumentos que ya esgrimió ante el Tribunal de Cuentas y sostiene la pretensión de que reduzcamos la cantidad en que se cifró el exceso sobre su límite de gastos electorales en las elecciones locales de 2015 a 17.218,85€.

Así, en primer lugar, nos dice que a la hora de determinar qué gastos han de calificarse como electorales a los efectos del límite previsto en el artículo 193.2 de la Ley Orgánica del Régimen Electoral General, se debe considerar, no el momento en que se realizan, sino su destino a los fines contemplados por su artículo 130. Y como insiste en que el vídeo en cuestión no se destinó a promover directa o indirectamente el voto sino a presentar a sus candidatos al Ayuntamiento de Barcelona y el programa electoral en el período que media entre la convocatoria y el inicio de la campaña electoral, afirma que no podía reputarse gasto electoral. No era posible conceptuarlo de ese modo, razona, porque la propaganda y la publicidad que este último precepto considera es la directa o indirectamente dirigida a promover el voto a la candidatura. Y en ningún momento, subraya, se pide directa ni indirectamente el voto en ese vídeo.

Recuerda que no hubo quejas ante ninguna Junta Electoral respecto al mismo e invoca la Instrucción n.º 3/2011 de la Junta Electoral Central para señalar que, conforme a ella, no se ven afectados por la prohibición del artículo 53 de la Ley Orgánica del Régimen Electoral General los siguientes actos de las entidades políticas y de los candidatos realizados antes del comienzo de la campaña electoral siempre que no incluyan una petición expresa del voto:

«1.º La realización o participación en mítines y actos destinados a presentar las candidaturas o el programa electoral. Para ello, las formaciones políticas y los candidatos podrán dar a conocer estos actos por cualquier medio de difusión.

2.º La intervención de los candidatos y de los representantes de las formaciones políticas que concurran a las elecciones en entrevistas o debates en los medios de comunicación de titularidad pública o privada.

3.º La realización y distribución de folletos, cartas o panfletos, o el reparto de soportes electrónicos (cd, dvd, memorias usb, etc.), en los que se den a conocer los candidatos o el programa electoral.

4.º La utilización de vehículos particulares con fotos de los candidatos o la denominación, siglas o símbolos de una formación política, para dar a conocer los candidatos o informar sobre los actos públicos de presentación de éstos o del programa electoral, siempre que no suponga contratación alguna para su realización.

5.º La exhibición de fotos de los candidatos o de la denominación, siglas o símbolos de una formación política en la fachada exterior de los lugares en que radiquen las sedes y locales de ésta.

6.º El envío de correos electrónicos o de mensajes sms, o la distribución de contenidos por radiofrecuencia (bluetooth) para dar a conocer a los candidatos o el programa electoral, siempre que no implique la contratación de un tercero para su realización.

7.º La creación o utilización de páginas web o sitios web de recopilación de textos o artículos (blogs) de las formaciones políticas o de los candidatos, o la participación en redes sociales (Facebook, Twitter, Tuenti, etc.), siempre que no suponga ningún tipo de contratación comercial para su realización».

Afirma la demanda que al amparo de los puntos 1.º y 3.º de esa relación, que transcribe en negrita para destacarlos, Convergència i Unió entendió, no sólo que esos actos estaban permitidos antes de la campaña electoral en el marco de las funciones constitucionalmente reconocidas a los partidos políticos, sino también que para presentar a sus candidatos y dar a conocer su programa podía realizar determinados gastos sin que se calificaran de electorales. En este punto, se refiere a la sustancial semejanza entre las actividades mencionadas en el apartado 3.º y la realización del vídeo de referencia.

La contestación a la demanda del Abogado del Estado.

Nos pide que desestimemos el recurso contencioso-administrativo pues entiende que la actuación del Tribunal de Cuentas impugnada es conforme a Derecho.

Mantiene el Abogado del Estado que el concepto de gasto electoral no puede equipararse al de acto electoral prohibido. Alega que la recurrente incurre en el error de considerar que, si un determinado acto de campaña está permitido por la Junta Electoral Central, los gastos que suponga dejan de tener carácter electoral y han de excluirse de los contabilizados a efectos del límite del artículo 193.2 de la Ley Orgánica del Régimen Electoral General. Destaca al respecto la contestación a la demanda que sus artículos 53 y 130 se aplican a supuestos de hecho diferentes y poseen una justificación distinta. El primero, dice, mira a impedir que los poderes públicos incidan en las campañas electorales mediante campañas institucionales y a reducir la publicidad y la propaganda en período electoral. El segundo, en cambio, así como los demás preceptos dedicados a regular la financiación electoral, pretenden dotar de mayor claridad y transparencia a los gastos electorales y determinar el régimen económico-contable de quienes concurren a las elecciones, así como reducir los gastos de las mismas.

Se refiere, después, a la motivación ofrecida por la resolución recurrida, precisamente, para diferenciar ambas cuestiones: las actividades que se pueden realizar en período electoral antes de la campaña y el límite de gastos en que cabe incurrir. E insiste en que el hecho de que una actividad no esté prohibida no priva de carácter electoral al gasto que cause.

En definitiva, la contestación a la demanda considera que en el caso del vídeo de referencia concurren los tres requisitos exigidos por el artículo 130 de la Ley Orgánica del Régimen Electoral General para calificar como electoral un gasto: el sujeto que lo produce, un partido que concurre a las elecciones; el objeto del mismo: uno de los relacionados en ese precepto; y el tiempo en que tiene lugar: durante el periodo electoral. Explica, a propósito del segundo requisito que no es preciso para cumplirlo que la actividad determinante del gasto comprenda la petición expresa del voto, sino que basta con que la propaganda se dirija directa o indirectamente a promoverlo. Y esto, concluye, es lo que hace el vídeo.

El juicio de la Sala. La desestimación del recurso contencioso-administrativo.

Según se desprende del resumen que hemos hecho de la actuación del Tribunal de Cuentas y de las posiciones de las partes, son dos los extremos controvertidos que debemos resolver. El primero se refiere a si la realización por los partidos políticos que presentan candidaturas en el período que media entre la convocatoria de las elecciones y el inicio de la campaña electoral de las actividades que la Instrucción n.º 3/2011 de la Junta Electoral Central considera excluidas de la prohibición del artículo 53 de la Ley Orgánica del Régimen Electoral General, priva a los gastos que originen de carácter electoral a los efectos de sus artículos 130, 131 y 193.2. El segundo, supuesta la respuesta negativa a la anterior cuestión, consiste en establecer si el vídeo por el que se pagaron los 112.973,58€ pide directa o indirectamente el voto.

Tienen razón la resolución del Pleno del Tribunal de Cuentas y el Abogado del Estado: los artículos 53 y 130 de la Ley Orgánica del Régimen Electoral, aunque compartan la finalidad de reducir los gastos electorales, contemplan supuestos diferentes y cuentan con distinta justificación. El primero, sin impedir la actividad ordinaria de los partidos políticos, busca esencialmente circunscribir a la campaña electoral, es decir a la que comienza el trigésimo octavo día posterior a la convocatoria, dura quince días y termina a las 00:00 horas del día inmediatamente anterior a la votación (artículo 51), los actos lícitos de los candidatos, los partidos, federaciones, coaliciones o agrupaciones de electores encaminados a la captación de sufragios (artículo 50.4). En cambio, el artículo 130 se inscribe en un conjunto normativo que somete la financiación pública de las elecciones a los principios de justificación y limitación de los gastos electorales, así como a los de transparencia y control independiente. En ese contexto, identifica los conceptos susceptibles de ser considerados gastos electorales, en estos términos:

«Artículo ciento treinta

Se consideran gastos electorales los que realicen los partidos, federaciones, coaliciones o agrupaciones participantes en las elecciones desde el día de la convocatoria hasta el de la proclamación de electos por los siguientes conceptos:

a) Confección de sobres y papeletas electorales.

b) Propaganda y publicidad directa o indirectamente dirigida a promover el voto a sus candidaturas, sea cual fuere la forma y el medio que se utilice.

c) Alquiler de locales para la celebración de actos de campaña electoral.

d) Remuneraciones o gratificaciones al personal no permanente que presta sus servicios a las candidaturas.

e) Medios de transporte y gastos de desplazamiento de los candidatos, de los dirigentes de los partidos, asociaciones, federaciones o coaliciones, y del personal al servicio de la candidatura.

f) Correspondencia y franqueo.

g) Intereses de los créditos recibidos para la campaña electoral, devengados hasta la fecha de percepción de la subvención correspondiente.

h) Cuantos sean necesarios para la organización y funcionamiento de las oficinas y servicios precisos para las elecciones».

Ninguna relación establece el legislador entre las excepciones a la prohibición del artículo 53 y la noción de gasto electoral del artículo 130 y, ni desde los puntos de vista lógico y sistemático, ni tampoco en consideración a la finalidad perseguida se sigue que el coste de los actos lícitos realizados por los partidos antes de la campaña, pero dentro del período electoral, no deban ser considerados gastos electorales. Es más, si se tienen presente los principios de reducción, limitación y justificación de los generados en los procesos electorales y, además, la idea de igualdad que subyace a su financiación pública, no hay razón que justifique la exclusión pretendida por la recurrente. Al contrario, todos ellos conducen a la solución contraria, a la seguida por la resolución del Tribunal de Cuentas.

Llegados así a la segunda de las cuestiones planteadas, la del sentido del vídeo de presentación de su candidatura al Ayuntamiento de Barcelona, por mucho que insista la recurrente, incluso en sus conclusiones, en decirnos que en él no se solicita directa ni indirectamente el voto para la encabezada por el Sr. Francisco, mal se puede compartir esa afirmación. La descripción que de su contenido hace la resolución del Pleno del Tribunal de Cuentas es elocuente por sí misma. No se solicitará de manera formal el voto para ella, pero, no ya indirectamente, sino con absoluta claridad se viene a decir que es la mejor. La consecuencia no hace falta explicarla: además de presentar esa candidatura está diciendo a los electores que han de votarla. De esa forma se integra de manera plena el supuesto previsto por el apartado b) del artículo 130 de la Ley Orgánica del Régimen Electoral General.

Así, pues, debemos desestimar el recurso contencioso-administrativo.

Costas.

Conforme a lo establecido por el artículo 139.1 de la Ley de la Jurisdicción, imponemos a la recurrente las costas de este recurso. A tal efecto, la Sala, haciendo uso de la facultad reconocida en el apartado 3 de ese precepto legal, señala como cifra máxima a que asciende la imposición de costas por todos los conceptos la de 4.000€. Para la fijación de la expresada cantidad se tienen en cuenta los criterios seguidos habitualmente por esta Sala en razón de las circunstancias del asunto y de la dificultad que comporta.

FALLO 

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido

1.º Desestimar el recurso contencioso-administrativo n.º 331/2018, interpuesto por Convergència i Unió contra la resolución de 18 de junio de 2018 del Pleno del Tribunal de Cuentas que le impuso la sanción de 130.192,43€, equivalente al importe del exceso producido por la infracción prevista en el artículo 17, Uno c) de la Ley Orgánica 8/2007, de 4 de julio sobre financiación de los partidos políticos, tras la redacción que le dio la Ley Orgánica 5/2012, de 22 de octubre, infracción consistente en la superación del límite de gasto electoral previsto en el artículo 193.2 de la Ley Orgánica del Régimen Electoral General aplicable a las elecciones locales de 2015 (1.421.394,69€).

2.º Imponer a la recurrente las costas de este recurso en los términos señalados en el último de los fundamentos jurídicos.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente en estos autos, estando celebrando audiencia pública la Sala Tercera del Tribunal Supremo, lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.