Nulidad parcial de norma andaluza de viviendas turísticas por no respetar el principio de proporcionalidad

Tribunal Supremo , 6-02-2020
, nº 148/2020, rec.1218/2019,  

Pte: Bandrés Sánchez-Cruzat, José Manuel

ECLI: ES:TS:2020:354

ANTECEDENTES DE HECHO 

En el proceso contencioso-administrativo número 360/2016, la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, dictó sentencia el 5 de diciembre de 2018, cuyo fallo dice literalmente:

"Que debemos estimar y estimamos parcialmente el presente recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dª Clara Echevarría Losada en representación de Apartsur (Asociación de Viviendas de Uso Turístico) contra el Decreto 28/2016, de 2 de febrero, de las viviendas con fines turísticos y de modificación del Decreto 194/2010, de 20 de abril, de establecimientos de apartamentos turísticos, anulando el apartado d) del articulo 6, desestimando el recurso en todo lo demás; sin costas.".

El Tribunal de instancia fundamenta la decisión de estimar parcialmente el recurso contencioso-administrativo y declarar la nulidad del apartado d) del artículo 6 del Decreto 28/2016, de 2 de febrero, de las viviendas con fines turístico, rechazando los demás motivos de impugnación formulados contra otros preceptos del Reglamento, con base en las siguientes consideraciones jurídicas:

"[...] El siguiente precepto que se impugna es dentro del mismo articulo 6, el apartado d) que dispone como requisitos exigibles: "Refrigeración por elementos fijos en las habitaciones y salones, cuando el periodo de funcionamiento comprenda los meses de mayo a septiembre, ambos inclusive. Si el periodo de funcionamiento comprende los meses de octubre a abril, ambos inclusive, deberán contar con calefacción. Este requisito no será exigible cuando la vivienda o el edificio en el que se integra esté catalogado como Bien de Interés Cultural y el nivel de protección impida realizar algún tipo de obra, modificación o intervención que sea necesaria para cumplir con el requisito."

Se señala que este requisito resulta contrario a derecho dado que no es ningún caso un requisito de habitabilidad de las viviendas, resultando además su exigencia general desproporcionado, así como que impide el acceso a la condición de viviendas turísticas de aquellas en las que por imposibilidad física o por disposiciones aplicables, no sea posible instalar los aparatos correspondientes.

El recurso debe ser estimando en este punto, por cuanto que se concluye a la vista del propio expediente que esta exigencia si resulta contraria a derecho al no estar amparada en norma de rango superior y carecer de justificación tal y como viene exigida.

Así se recoge en el informe de la Dirección General de Calidad, Innovación y Fomento del Turismo de la propia Consejería de Turismo (documento 30) al señalar que esas exigencias limitan la autonomía de las partes para negociar y la capacidad de los operadores para competir. Señalando que si bien puede pretender un determinado nivel de confort, en la práctica supone una restricción de la competencia al limitar a aquellos interesados que quieran ofrecer un producto distinto.

Igual opinión consta en el informe del Consejo de Defensa de la Competencia de Andalucía (documento 54) que señala que este requisito puede reportar ventajas para unos competidores en detrimento de otros. Sin que sea posible, se dice, equiparar sin más a quienes ejercen esta actividad de forma temporal, con quienes la ejercen de forma permanente y habitual.

Esto es, se considera que esta exigencia si resulta desproporcionada por cuanto que como se recoge en los informes aludidos, puede efectivamente favorecer un determinado confort en las viviendas turísticas, pero que no encuentra amparo legal, y que además puede en ocasiones resultar claramente desproporcionado. Ocasionando de esta forma una importante limitación a los interesados en acceder al mercado de las viviendas turísticas, bien por resultar innecesario en determinados casos innecesario este requisito, o bien por resultar excesivamente costoso su instalación o mantenimiento. Sin perjuicio de aquellos casos en los que directamente no sea posible, bien técnicamente, bien legalmente, la instalación de los aparatos refrigeradores.

Debiendo por tanto anularse este requisito.".

Contra la referida sentencia preparó la Letrada de la JUNTA DE ANDALUCÍA recurso de casación, que la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, tuvo por preparado mediante Auto de 6 de febrero de 2019 que, al tiempo, ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

Recibidas las actuaciones y personadas las partes, la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, dictó Auto el 21 de enero de 2019, cuya parte dispositiva dice literalmente:

" 1.º) Admitir a trámite el recurso de casación n.º 1218/2019 preparado por la letrada de la Junta de Andalucía contra la sentencia de 5 de diciembre de 2018, dictada por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede en Sevilla, en el recurso n.º 360/2016.

2º) Declarar que la cuestión planteada en el recurso que presenta interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia consiste en determinar si una regulación como la contemplada en el apartado d) del artículo 6 del Decreto andaluz 28/2016, de 2 de febrero, de las viviendas con fines turísticos y de modificación del Decreto 194/2010, de 20 de abril, de establecimientos de apartamentos turísticos, resulta, o no, contraria a lo establecido por el artículo 5 de la Ley 20/2013, de 9 de diciembre, de garantía de la unidad de mercado, y si resulta proporcionada y está suficientemente justificada su necesidad por la salvaguarda de alguna razón imperiosa de interés general de entre las comprendidas en el artículo 3.11 de la Ley 17/2009, de 23 de noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio.

3.º) Ordenar la publicación de este auto en la página web del Tribunal Supremo, haciendo referencia al mismo.

4.º) Comunicar inmediatamente a la Sala de instancia la decisión adoptada en este auto.

5.º) Para la sustanciación del recurso, remítanse las actuaciones a la Sección tercera de esta Sala Tercera, a la que corresponde con arreglo a las normas sobre reparto de asuntos.".

Por diligencia de ordenación de 10 de junio de 2019, recibidas las presentes actuaciones procedentes de la Sección Primera de esta Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Supremo, se acuerda que una vez transcurra el plazo de treinta días que el artículo 92.1 de la Ley de esta Jurisdicción establece para la presentación del escrito de interposición del recurso de casación, se acordará. La Letrada de la Junta de Andalucía presentó escrito de interposición del recurso de casación el 9 de julio de 2019, en el que tras exponer los motivos de impugnación que consideró oportunos, lo concluyó con el siguiente SUPLICO:

"que teniendo por presentado este escrito, con sus copias, se sirva admitirlos y unirlos a los autos de su razón, y tenga por formulado recurso de casación contra la Sentencia de 5 de Diciembre de 2018, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con base en las consideraciones contenidas en el cuerpo de este escrito y, tras los trámites de rigor, dicte Sentencia por la que estimando nuestro recurso, case y deje sin efecto la Sentencia recurrida, declarando ajustado a Derecho el precepto anulado.".

Por providencia de 10 de julio de 2019, se acuerda, de conformidad con lo previsto en el artículo 92.5 de la Ley jurisdiccional, dar traslado del escrito de interposición a la parte recurrida a fin de que, en el plazo de treinta días, pueda oponerse al recurso, lo que efectuó la procuradora doña Clara Echevarría Losada, en representación de la ASOCIACIÓN DE VIVIENDAS TURÍSTICAS Y VACACIONALES DE ANDALUCÍA (APARTSUR), por escrito presentado el 25 de septiembre de 2019, en el que tras efectuar las manifestaciones que consideró oportunas, lo concluyó con el siguiente SUPLICO:

"Que teniendo por presentado este Escrito en tiempo y forma junto con sus copias, se sirva admitirlos y unirlos a los autos de su razón, y tenga por formulada OPOSICIÓN AL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto de contrario contra la Sentencia de 5 de Diciembre de 2018, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, para que con base en las consideraciones contenidas en el cuerpo de este escrito y, tras los trámites de rigor, dicte Sentencia por la que desestime el Recurso de Casación presentado de contrario y mantenga la Sentencia ahora recurrida.".

Por providencia de 4 de noviembre de 2019, se acuerda, de conformidad con el artículo 92.6 de la Ley de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, no haber lugar a la celebración de vista pública, al considerarla innecesaria atendiendo a la índole del asuntos, y, por providencia de 17 de diciembre 2019, se designó Magistrado Ponente al Excmo. Sr. D. José Manuel Bandrés Sánchez-Cruzat, señalándose este recurso para votación y fallo el día 4 de febrero de 2020, fecha en que tuvo lugar el acto.

FUNDAMENTOS DE DERECHO 

Sobre el objeto y planteamiento del recurso de casación: El asunto litigioso y la sentencia impugnada dictada por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, de 5 de diciembre de 2018 .

El recurso de casación que enjuiciamos, interpuesto por la letrada de la JUNTA DE ANDALUCÍA, que se formula al amparo de los artículos 86 y siguientes de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, en la redacción introducida por la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio, tiene por objeto la pretensión de que se revoque la sentencia dictada por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, de 5 de diciembre de 2018, que estimó parcialmente el recurso contencioso-administrativo 360/2016, formulado por la Asociación de Viviendas Turísticas y Vacacionales de Andalucía (Apartsur) contra el Decreto de la Junta de Andalucía 28/2016, de 2 de febrero, de las viviendas con fines turísticos y de modificación del Decreto 194/2010, de 20 de abril, de establecimientos de apartamentos turísticos.

El recurso de casación se fundamenta en la alegación de que la sentencia de instancia impugnada ha infringido los principios de necesidad y proporcionalidad que rigen las actuaciones de las autoridades competentes, según lo dispuesto en el artículo 5 de la Ley 20/2013, de 9 de diciembre, de garantía de la unidad de mercado, en relación con lo dispuesto en el artículo 3.1 de la Ley 17/2009, de 23 de noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio.

Se cuestiona la interpretación de la Sala sentenciadora, por cuanto está desconociendo dichos principios, así como la competencia de la Comunidad Autónoma de Andalucía en materia turística, al estimar la pretensión anulatoria del artículo 6 d) del Decreto 28/2016, que entre los requisitos y servicios comunes con que deben contar las viviendas con fines turísticos se incluyen las instalaciones de refrigeración y calefacción, según e periodo de funcionamiento de la actividad,.

Se argumenta, al respecto, que del artículo 5 de la Ley 20/2013, de 9 de diciembre, de garantía de la unidad de mercado, no se desprende la imposibilidad absoluta de establecer límites o requisitos respecto del acceso o ejercicio de una actividad económica privada, sino que los mismos, de establecerse, han de motivarse en la salvaguarda de alguna razón imperiosa de interés general, que, en este supuesto concreto, se trata de la protección de los consumidores de servicios turísticos.

Se alega, que el requisito no constituye una exigencia desproporcionada ni implica una limitación desproporcionada para el ejercicio de la actividad, dada la naturaleza de lo exigido, y, atendiendo, además, a las peculiaridades geográficas y climáticas de Andalucía y la transcendencia que la actividad turística tiene para dicha Comunidad Autónoma.

En último término, se expone que la exigencia no supone vulneración de los principios de libertad de empresa y libre competencia, en la medida que el requisito de acceso a la actividad responde a la protección de los consumidores y usuarios.

Sobre el Derecho aplicable y la doctrina jurisprudencial que resulta relevante para resolver el recurso de casación.

A) Planteamiento.

Para abordar adecuadamente el enjuiciamiento del presente recurso de casación, resulta pertinente reseñar el marco jurídico que resulta aplicable, así como recordar la doctrina jurisprudencial que tiene incidencia relevante en la resolución de este litigio.

B) La normativa aplicable.

El artículo 38 de la Constitución española establece que "se reconoce la libertad de empresa en el marco de la economía de mercado. Los poderes públicos garantizan y protegen su ejercicio y la defensa de la productividad, de acuerdo con las exigencias de la economía general y, en su caso, de la planificación".

El artículo 3.11 de la Ley 17/2009, de 23 de noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio, que transpone al ordenamiento jurídico español de la Directiva 2006/123/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2006, relativa a los servicios en el mercado interior.establece:

"A los efectos de esta Ley se entenderá por: 11. "Razón imperiosa de interés general": razón definida e interpretada la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, limitadas las siguientes: el orden público, la seguridad pública, la protección civil, la salud pública, la preservación del equilibrio financiero del régimen de seguridad social, la protección de los derechos, la seguridad y la salud de los consumidores, de los destinatarios de servicios y de los trabajadores, las exigencias de la buena fe en las transacciones comerciales, la lucha contra el fraude, la protección del medio ambiente y del entorno urbano, la sanidad animal, la propiedad intelectual e industrial, la conservación del patrimonio histórico y artístico nacional y los objetivos de la política social y cultural".

El artículo 5 de la Ley 20/2013, de 9 de diciembre, de garantía de la unidad de mercado, bajo la rúbrica "Principio de necesidad y proporcionalidad de las actuaciones de las autoridades competentes", con la finalidad de delimitar el alcance y extensión de la intervención administrativa en el acceso y ejercicio de una actividad económica, dispone:

"1. Las autoridades competentes que en el ejercicio de sus respectivas competencias establezcan límites al acceso a una actividad económica o su ejercicio de conformidad con lo previsto en el artículo 17 de esta Ley o exijan el cumplimiento de requisitos para el desarrollo de una actividad, motivarán su necesidad en la salvaguarda de alguna razón imperiosa de interés general de entre las comprendidas en el artículo 3.11 de la Ley 17/2009, de 23 de noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio.

2. Cualquier límite o requisito establecido conforme al apartado anterior, deberá ser proporcionado a la razón imperiosa de interés general invocada, y habrá de ser tal que no exista otro medio menos restrictivo o distorsionador para la actividad económica.".

Respecto de la normativa de la Comunidad Autónoma de Andalucía que da cobertura al artículo 6 del Decreto de la Junta de Andalucía 28/2916, de 2 de febrero, de las viviendas con fines turísticos y de modificación del Decreto 194/2010, de 20 de abril, de establecimientos de apartamentos turísticos, cabe referir que el artículo 28.1 a) de la Ley 13/2011, de 23 de diciembre, del Turismo de Andalucía, dispone que tiene la consideración de servicio turístico el alojamiento cuando se facilite hospedaje o estancia a las personas usuarias de servicios turísticos.

El artículo 30 de la mencionada Ley 13/2011, bajo el epígrafe "libertad de establecimiento y de prestación de los servicios turísticos", establece:

"1. Cualquier persona prestadora de servicios turísticos podrá establecerse libremente en Andalucía, sin más limitaciones que las derivadas del cumplimiento de las normas legales y reglamentarias que le sean de aplicación.

2. Con carácter general, la presentación de una declaración responsable en los términos expresados en el artículo 38.2, o la comunicación o el otorgamiento de una habilitación, contemplados en el artículo 54, permitirán acceder al ejercicio de la actividad.

Quienes ejerzan legalmente una actividad turística en otra Comunidad Autónoma podrán desarrollarla en Andalucía sin necesidad de presentar la citada declaración o comunicación.

Las personas prestadoras de servicios turísticos establecidos en cualquier otro Estado miembro de la Unión Europea podrán prestar libremente servicios turísticos de carácter temporal en Andalucía sin necesidad de presentar declaración responsable alguna.

3. A efectos de libertad de establecimiento y de prestación de servicios, se consideran personas prestadoras de servicios turísticos quienes realicen una actividad económica por cuenta propia y de manera habitual y remunerada conforme a la normativa de aplicación, debiendo figurar inscritos en el Registro de Turismo de Andalucía en los supuestos y en la forma que dispone la presente Ley.

La habitualidad se presumirá respecto de quienes ofrezcan la prestación de servicios turísticos a través de cualquier medio publicitario, o cuando se preste el servicio en una o varias ocasiones dentro del mismo año por tiempo que, en conjunto, exceda de un mes, salvo que en esta Ley o en su desarrollo reglamentario se determine otro para determinados servicios turísticos, en razón de las peculiaridades de los mismos.

4. La publicidad por cualquier medio de difusión o la efectiva prestación de servicios turísticos, sin haber cumplido el deber de presentación de la declaración responsable prevista en el artículo 38.2, de la comunicación contemplada en el artículo 54.4 de esta Ley o, en su caso, el otorgamiento de la correspondiente habilitación contemplada en el artículo 54.2, será considerada actividad clandestina.".

Y el artículo 33 de la citada Ley 13/2011, bajo la rúbrica "Clasificación administrativa de los establecimientos de alojamiento turístico", dispone:

"1. En los términos que reglamentariamente se determinen, los establecimientos turísticos serán clasificados por grupos, categorías, modalidades y, en su caso, especialidades, atendiendo, entre otras circunstancias, a su ubicación territorial y a las características de los servicios ofrecidos.

2. Excepcionalmente, mediante resolución motivada y previo informe técnico, la Consejería competente en materia de turismo podrá exonerar del cumplimiento de algunos de los requisitos exigidos para otorgar una determinada clasificación a un establecimiento turístico.

Se determinarán reglamentariamente tanto los requisitos como los supuestos objeto de esta exoneración.

3. La clasificación se mantendrá en vigor mientras subsistan las circunstancias existentes al reconocerla; si éstas se modifican, la Consejería competente en materia de turismo podrá revisarla, en su caso, de oficio o a instancia de parte interesada, mediante la tramitación del correspondiente procedimiento, en el que se dará audiencia a la persona titular del establecimiento.

4. Cuando los requisitos exigidos para su reconocimiento sean modificados como consecuencia de cambios normativos, las personas titulares de los establecimientos turísticos gozarán de un plazo de adaptación para el mantenimiento de su clasificación; si las personas titulares no efectuaran la adaptación, la Consejería otorgará la procedente.

5. En los establecimientos de alojamiento turístico se exhibirá, en lugar visible desde el exterior, el símbolo acreditativo de su clasificación, en las condiciones que reglamentariamente se determinen.".

Por su parte, el artículo 35 de la Ley 13/2011, bajo el epígrafe "Requisitos de infraestructura, seguridad y medio ambiente de los establecimientos de alojamiento turísticos", establece:

"1. En los términos que reglamentariamente se determinen, los establecimientos de alojamiento turísticos deberán cumplir los requisitos mínimos de infraestructura, los establecidos en materia de seguridad, los relativos al medio ambiente, los relativos a la seguridad y la salud laboral en cumplimiento de la normativa de prevención de riesgos laborales, así como, en su caso, los exigidos por otra normativa que resulte aplicable. En el ámbito de sus procedimientos de autorización y control, los municipios exigirán la acreditación del cumplimiento de dicha normativa al tramitar las correspondientes licencias, en su caso.

2. En todo caso, los establecimientos turísticos deberán cumplir las normas vigentes sobre accesibilidad a los mismos de personas que sufran discapacidad.

3. Las instalaciones de los establecimientos turísticos se deberán conservar en adecuado estado, manteniendo los requisitos mínimos exigidos para su apertura y funcionamiento.

4. Los Ayuntamientos o, en su caso, la Consejería competente en materia de turismo podrán, en cualquier momento, requerir de las personas titulares de los establecimientos turísticos la ejecución de las obras de conservación y mejora conforme a la normativa que les sea aplicable.".

El artículo 6 del Decreto de la Junta de Andalucía 28/2016, de 2 de febrero, de las viviendas con fines turísticos y de modificación del Decreto 194/2010, de 20 de abril, de establecimientos de apartamentos turísticos, bajo la rúbrica "Requisitos y servicios comunes", establece:

"Las viviendas con fines turísticos deberán cumplir con los siguientes requisitos:

a) Disponer de licencia de ocupación, y cumplir en todo momento con las condiciones técnicas y de calidad exigibles a las viviendas.

b) Las habitaciones tendrán ventilación directa al exterior o a patios y algún sistema de oscurecimiento de las ventanas. Este requisito no será exigible cuando la vivienda o el edificio en el que se integra esté catalogado como Bien de Interés Cultural y el nivel de protección impida realizar algún tipo de obra, modificación o intervención que sea necesaria para cumplir con el requisito.

c) Estar suficientemente amuebladas y dotadas de los aparatos y enseres necesarios para su uso inmediato y acorde al número de plazas de que dispongan.

d) Refrigeración por elementos fijos en las habitaciones y salones, cuando el período de funcionamiento comprenda los meses de mayo a septiembre, ambos inclusive. Si el periodo de funcionamiento comprende los meses de octubre a abril, ambos inclusive, deberán contar con calefacción. Este requisito no será exigible cuando la vivienda o el edificio en el que se integra esté catalogado como Bien de Interés Cultural y el nivel de protección impida realizar algún tipo de obra, modificación o intervención que sea necesaria para cumplir con el requisito.

e) Botiquín de primeros auxilios.

f) Disponer de información turística, en soporte físico o electrónico, de la zona, zonas de ocio, restaurantes y cafeterías, comercios y tiendas de alimentos, los aparcamientos más próximos a la vivienda, servicios médicos existentes en la zona, medios de transporte urbano, plano de la localidad y guía de espectáculos.

g) Todas las viviendas dispondrán de Hojas de Quejas y Reclamaciones a disposición de las personas usuarias, y de cartel anunciador de las mismas en un lugar visible dentro de la vivienda.

h) Limpieza de la vivienda a la entrada y salida de nuevos clientes.

i) Ropa de cama, lencería, menaje de casa en general, en función a la ocupación de la vivienda y un juego de reposición.

j) Facilitar a las personas usuarias un número de teléfono para atender y resolver de forma inmediata, cualquier consulta o incidencia relativa a la vivienda.

k) Tener a disposición de las personas usuarias información e instrucciones de funcionamiento de electrodomésticos u otros dispositivos que lo requieran para su correcto uso.

l) Informar a las personas usuarias de las normas internas relativas al uso de las instalaciones, dependencias y equipos de la vivienda, así como la admisión y existencia de mascotas en la vivienda, restricciones para personas fumadoras así como las zonas de uso restringidos.".

La necesidad de regular esta actividad se expone en el Preámbulo del Deccreto 28/2016, en los siguiente términos:

"Constituye el objeto de este Decreto regular las viviendas que ofertan el servicio de alojamiento turístico a fin de establecer unas mínimas garantías de calidad y seguridad para las personas usuarias turísticas, servicio que, al igual que en las viviendas turísticas de alojamiento rural, previstas en el artículo 48 de la Ley 13/2011, de 23 diciembre, y a diferencia de los establecimientos de alojamiento turístico, recogidos en el artículo 40 de la misma, no supone, con carácter general, la actividad principal de la persona propietaria.

Además de lo señalado en el segundo párrafo, la necesidad de esta regulación viene dada por otras causas. Una de estas causas es la de seguridad pública. Así, la Ley Orgánica 4/2015, de 30 de marzo, de protección de la seguridad ciudadana, contempla las actividades de hospedaje como relevantes para la seguridad ciudadana, imponiendo en su artículo 25 obligaciones de registro documental e información sobre los viajeros que utilicen establecimientos de hospedaje. De conformidad con lo anterior, constituye una obligación de los titulares de los mismos la cumplimentación del libro-registro, así como la presentación de los partes de entrada de viajeros, según establece la Orden INT/1922/2003, de 3 de julio, sobre libros-registro y partes de entrada de viajeros en establecimientos de hostelería y otros análogos.

Otra de las causas es la de protección de personas usuarias de servicios turísticos. No cabe interpretar esta protección como meramente física, sino como una protección de sus derechos como usuarios de unos servicios específicos, de manera que el disfrute por un lado, y la tranquilidad por otro, puedan ser garantizados, lo que se realiza mediante la exigencia de una serie de requisitos que se consideran mínimos para lograr el confort y la seguridad necesaria para los turistas.

La protección del medio ambiente y del entorno urbano, constituye otra de las razones que justifica la necesidad de regulación de la materia. En este sentido, no se puede obviar la importancia del impacto y la incidencia que este tipo de actividad y, en concreto, este tipo de alojamiento produce sobre el territorio, la comunidad donde se integra y su repercusión directa sobre la convivencia vecinal. Uno de lo ejes en lo que se basa la política turística es el desarrollo sostenible, y así se determina en la propia exposición de motivos de la Ley 13/2011, de 23 de diciembre, en la que se señala la necesidad de "una nueva cultura basada en la sostenibilidad", prosigue que "la ordenación del turismo tiene una significativa dimensión territorial, ambiental y paisajística" y añade que "la oferta turística presenta otros componentes relacionados con el entorno donde se desenvuelve la vivencia de la persona usuaria de servicios turísticos, mereciendo especial atención aspectos como la correcta conservación de los recursos y la apropiada configuración de los espacios del destino turístico". Finalmente, se establece como finalidad de la ley "la protección de los recursos turísticos de acuerdo con el principio de sostenibilidad".

Además, se precisa tener un censo de viviendas con fines turísticos en Andalucía, implementado a través del Registro de Turismo de Andalucía, para eliminar su clandestinidad y la competencia desleal en la actividad turística, como instrumento eficaz en garantía de la mencionada seguridad ciudadana e, igualmente, en la lucha contra el fraude, así como para velar por el cumplimiento de unos requisitos mínimos básicos de infraestructura y de calidad, cuya exigencia supone un criterio irrenunciable de la acción de la Administración turística andaluza que, en todo caso, dispone de potestades de inspección y sancionadora como posibles medios con los que perseguir una situación irregular.

En virtud de lo expuesto, se definen por tanto las razones de interés general que sustentan la necesidad de regulación de las viviendas con fines turísticos y del medio de intervención, previstos en el presente Decreto como son la seguridad pública, la protección de las personas usuarias de servicios turísticos y la protección del medioambiente y entorno urbano.

Por su parte, y dada la singularidad de este tipo de alojamiento, existe una proporcionalidad en la exigencia de requisitos. Así, los requisitos requeridos son más reducidos que los que se imponen a otros alojamientos turísticos, tratándose de requisitos relacionados más directamente con la prestación del servicio, la dotación de una calidad básica en la oferta, así como la atención y el derecho de información de las personas usuarias.".

C) La doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo.

Esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo se ha pronunciado sobre la regulación de las viviendas de uso turístico adoptada por algunas Comunidades Autónomas, en relación con el análisis de su compatibilidad con la Ley 17/2009, de 23 de noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio, y con la Ley 20/2013, de 9 de diciembre, de garantía de la unidad de mercado.

Así, en la sentencia de 10 de diciembre de 2018 (RC 234/2016), en la que enjuiciábamos la regulación de las viviendas de uso turístico adoptada por la Comunidad de Madrid, declaramos la nulidad del precepto reglamentario que establecía el requisito de que los establecimientos dedicados a la prestación de dicho servicio vacacional, estuvieran inscritos en el Registro de Empresas Turísticas, para poder llevar a cabo cualquier forma de publicidad, puesto que consideramos que vulneraba los artículos 4, 9 y 12 de la Ley 17/2009, de 23 de noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio, ya que "es una exigencia que no supera el test de necesidad y proporcionalidad que imponen los citados preceptos de la Ley 17/2009", según se expone. en los siguientes términos:

"[...] Tal exigencia de inscripción sería cuestionable incluso si entendiésemos que sólo opera como requisito de acceso a determinas formas de publicidad oficial o institucional (los llamados "canales de oferta turística" a los que se refiere el Letrado de la Comunidad de Madrid); pues, si se parte de que la inscripción en el Registro no es obligatoria, no queda clara la razón por la que, en caso de existir la inscripción (voluntaria), el número acreditativo de tal inscripción habría de figurar necesariamente en esa publicidad oficial a la que se alude. Pero, en todo caso, ya hemos visto que el artículo 17.5 del Decreto no circunscribe el requisito de inscripción para el acceso a determinados cauces de publicidad oficial sino que la redacción dada al precepto establece la inscripción en el Registro de Empresas Turísticas como requisito necesario para llevar a cabo cualquier forma de publicidad. Y siendo ello así, debemos concluir -ya lo hemos señalado- que tal exigencia carece de justificación y es contraria a derecho.".

En la sentencia de esta Sala de 12 de diciembre de 2018 (RC 4959/2017), hemos fijado la siguiente doctrina jurisprudencial, a propósito del enjuiciamiento de las restricciones de carácter territorial establecidas en la regulación de la Comunidad de Canarias:

"[...] Una normativa como la controvertida en este proceso casacional, en que se enjuicia la conformidad a Derecho del artículo 3.2 del Decreto 113/2015, de 22 de mayo, por el que se aprueba el Reglamento de las viviendas vacacionales de la Comunidad Autónoma de Canarias , que dispone que quedan expresamente excluidas del ámbito de aplicación de este Reglamento, las edificaciones ubicadas en suelos turísticos que se encuentren dentro de las zonas turísticas o de las urbanizaciones turísticas, así como las viviendas ubicadas en urbanizaciones turísticas o en urbanizaciones mixtas residenciales turísticas, conforme a las definiciones establecidas en la Ley 2/2013, de 29 de mayo, de renovación y modernización turística de Canarias , en cuyo procedimiento de elaboración no se explicita ninguna razón imperiosa de interés general de las comprendidas en el artículo 3.11 de la Ley 17/2009, de 23 de noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio, que justifique las restricciones impuestas al ejercicio de la actividad económica consistente en ofertar viviendas vacacionales en zonas turísticas, ni que ellas se puedan inferir de forma directa del contexto jurídico-económico en que se inserta la disposición reglamentaria, resulta incompatible con las exigencias de necesidad y proporcionalidad a que alude el artículo 5 de la Ley 20/2013 , de 9 de diciembre, de garantía de la unidad de mercado, en la medida que resulta inexcusable que se motiven de forma congruente y razonable las limitaciones o restricciones que se impongan a la libre prestación de servicios.".

Previamente a dictarse el fallo, se pone de relieve, como base de la fundamentación, que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en la sentencia de 30 de enero de 2018 (Asuntos C-360/15, C-31/16), sostiene que la Directiva 2006/123/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo relativa a los servicios en el mercado interior, no se opone a que el acceso a una actividad de servicios o su ejercicio se supedite al respeto de un límite de carácter territorial, siempre que se cumplan las condiciones de no discriminación, necesidad y proporcionalidad enunciadas en el artículo 15 apartado 3 de dicha norma comunitaria europea.

En las sentencias de 15 de enero de 2019 (RC 3760/2017 y RC 6255/2017), se fijó la siguiente doctrina jurisprudencial, en relación con la regulación de viviendas de uso turístico de la Comunidad Autónoma de Canarias , que establecía que únicamente podía cederse el uso de la totalidad de la vivienda en esta modalidad de alojamiento turístico y que, en consecuencia, supone prohibir el alquiler por habitaciones:

"[...] 1) El artículo 3.2 del Decreto 113/2015, de 22 de mayo, por el que se aprueba el Reglamento de viviendas vacacionales de la Comunidad Autónoma de Canarias es incompatible con las exigencias de necesidad y proporcionalidad a que alude el artículo 5 de la Ley 20/2013, de Garantía de la unidad de mercado, en la medida en que, pese a resultar de inexcusable observancia la obligación de motivar de forma congruente y razonable la procedencia de las limitaciones o restricciones que se impongan a la libre prestación de servicios, sin embargo: (i) no consta que se haya explicitado en el procedimiento de elaboración de aquella norma ninguna de las razones imperiosas de interés general comprendidas en el artículo 3.11 de la Ley 17/2009, de 23 de noviembre, que pudiera justificar las restricciones impuestas al ejercicio de la actividad económica consistente en ofertar viviendas vacacionales en zonas turísticas; y (ii) tampoco cabe inferir -de forma directa- la concurrencia de tales razones del contexto jurídico-económico en que se inserta la citada disposición reglamentaria.

2) Por las mismas razones, resulta incompatible la limitación establecida en el artículo 12.1 que impone la cesión íntegra a una única persona, prohibiendo la cesión por habitaciones e impidiendo el uso compartido.

Además anular esta limitación de la cesión por habitaciones no contradice la previsión del artículo 5.e) de la Ley 29/1994, de 9 de noviembre, de Arrendamientos Urbanos.".

En la sentencia de esta Sala de 24 de septiembre de 2019 (RCA 2861/2018), hemos sostenido que, cuando se trata de enjuiciar la legalidad de las reglamentaciones reguladoras de la actividad de cesión de viviendas de uso turístico, cabe examinar las disposiciones impugnadas desde la perspectiva de si respetan los principios de necesidad y proporcionalidad, a la luz de la aplicación de las normas que conforman el Derecho de la Competencia, por si menoscaban la libre prestación de servicios, así como procede analizar si los requisitos carecen de justificación, desde la óptica del Derecho sectorial que resulte aplicable, que trate de salvaguardar intereses públicos referidos, específicamente, a la ordenación urbanística y territorial en relación con el estatuto jurídico de la propiedad urbana, la protección del medio ambiente, la convivencia vecinal y la seguridad pública, y la defensa de los consumidores y usuarios.

Procede declarar la nulidad de disposiciones impugnadas cuando se introduzcan requisitos que supongan limitaciones innecesarias, excesivas o desproporcionadas al acceso o al ejercicio de la actividad, que restrinjan injustificadamente la entrada de otros operadores, o distorsionan u obstaculicen el mantenimiento de una competencia efectiva en los mercados afectados.

Por último, cabe reseñar que en la sentencia de esta Sala jurisdiccional de 21 de octubre de 2019 (RCA 6320/2018), ya nos hemos pronunciado sobre la controversia jurídica planteada en este recurso de casación fijando la siguiente doctrina jurisprudencial:

"[...] 1.- Una normativa regulatoria de los alojamientos turísticos, en la modalidad de vivienda con fines turísticos, como la prevista en el artículo 6 d) del Decreto de la Junta de Andalucía 28/2016, de 2 de febrero, de las viviendas con fines turísticos y de modificación del Decreto 194/2010, de 20 de abril, de establecimientos de apartamentos turísticos, que establece, con carácter general, la obligación de la empresa prestadora del servicio de hospedaje de contar con instalaciones fijas de refrigeración y calefacción según los periodos de funcionamiento de la actividad, sin distinguir las distintas zonas geográficas y climáticas existentes en la Comunidad Autónoma, y sin prever ningún mecanismo o procedimiento concreto de exoneración del cumplimiento de dicha obligación, contraviene el artículo 5 de la Ley 20/2013, de 9 de diciembre, de garantía de la unidad de mercado, en relación con lo dispuesto en el artículo 3.11 de la Ley 17/2009, de 23 de noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio.".

Sobre el análisis de las infracciones del ordenamiento jurídico en que habría incurrido la sentencia de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, de 5 de diciembre de 2018 .

A) Planteamiento.

La cuestión sobre la que esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo debe pronunciarse, con el objeto de la formación de jurisprudencia, consiste en determinar si una regulación, como la contemplada en el artículo 6 del Decreto de la Junta de Andalucía 28/2016, de 2 de febrero, de las viviendas con fines turísticos y de modificación del Decreto 194/2010, de 20 de abril, de establecimientos de apartamentos turísticos, que regula las condiciones y requisitos que deben cumplir las viviendas dedicadas a fines turísticos, como nueva tipología de alojamientos turísticos, y que establece en su apartado d) que los establecimientos deberán disponer de refrigeración por elementos fijos en las habitaciones y salones, y con calefacción, según el periodo de funcionamiento de la actividad, es o no compatible con lo dispuesto en el artículo 5 de la Ley 20/2013, de 9 de diciembre, de garantía de la unidad de mercado, a cuyo tenor las autoridades competentes que impongan restricciones al acceso a una actividad económica o a su ejercicio deberán motivar su necesidad en la salvaguardia de alguna razón imperiosa de interés general de entre las comprendidas en el artículo 3.11 de la Ley 17/2009, de 23 de noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio.

También debemos pronunciarnos sobre si la introducción de este requisito, referido a que las viviendas con fines turísticos cuenten con instalaciones fijas de climatización, constituye una exigencia desproporcionada, en la medida que puede implicar una limitación desmedida para el ejercicio de la actividad turística que no se corresponde con las peculiaridades geográficas y climáticas de Andalucía.

Concretamente, según se expone en el Auto de la Sección Primera de esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 24 de mayo de 2019, la controversia jurídica que se suscita que presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia consiste en determinar si una regulación como la contemplada en el apartado d) del artículo 6 del Decreto andaluz 28/2016, de 2 de febrero, de las viviendas con fines turísticos y de modificación del Decreto 194/2010, de 20 de abril, de establecimientos de apartamentos turísticos, resulta, o no, contraria a lo establecido por el artículo 5 de la Ley 20/2013, de 9 de diciembre, de garantía de la unidad de mercado, y si resulta proporcionada y está suficientemente justificada su necesidad por la salvaguarda de alguna razón imperiosa de interés general de entre las comprendidas en el artículo 3.11 de la Ley 17/2009, de 23 de noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio.

A tal efecto, resulta pertinente poner de relieve que la respuesta jurisdiccional que demos a esta cuestión comporta resolver si, tal como propugna la letrada de la Junta de Andalucía, debe revocarse el fallo de la sentencia impugnada, dictada por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, por no tomar en consideración que la reglamentación de las viviendas con fines turísticos de Andalucía, en lo que concierne a la imposición del requisito de que las viviendas cuenten con refrigeración o calefacción, atendiendo a los periodos de funcionamiento, es acorde con los principios de necesidad y proporcionalidad recogidos en el artículo 5 de la Ley 20/2013, de 9 de diciembre, de garantía de unidad de mercado.

Cabe referir, en primer término, como ya expresamos en la precedentes sentencia de 21 de octubre de 2019, que esta Sala no considera convincente el pronunciamiento del Tribunal de instancia respecto de que la exigencia de que las viviendas con fines turísticos dispongan de instalaciones fijas de refrigeración y calefacción carece de justificación.

Consideramos, al respecto, que la sentencia recurrida no tiene en cuenta la naturaleza de la exigencia cuestionada, que se limita a fijar estándares mínimos relativos a las condiciones de habitabilidad y confortabilidad de los alojamientos turísticos, que tratan de salvaguardar derechos e intereses de los usuarios, que tienen derecho a obtener la prestación de un servicio turístico adecuado.

En este sentido, debe indicarse que el canon de necesidad enunciado en el artículo 5 de la Ley 20/2013, de 9 de diciembre, de garantía de la unidad de mercado, no sólo obliga a evaluar si las medidas regulatorias adoptadas por las autoridades públicas competentes afectan al funcionamiento competitivo de los mercados y si obstaculizan, directa o indirectamente, las libertades de circulación y de establecimiento, puesto que su aplicación debe basarse además, y, en paralelo, en comprobar si tales medidas se justifican por razones imperiosas de interés general, vinculadas a la regulación del sector afectado, entre las que se encuentra, en este supuesto, la protección de los derechos de los usuarios de los servicios turísticos de alojamiento.

Por ello, estimamos que no resulta suficiente para declarar la nulidad del apartado d) del artículo 6 del Decreto 28/2016, de 2 de febrero, regulador de las viviendas con fines turísticos, la referencia al contenido de los Informes emitidos por la Consejería de Turismo y por el Consejo de Defensa de la Competencia de Andalucía, que ponen de relieve que la introducción de esta exigencia, referida a la adecuada climatización de las viviendas con fines turísticos, limita la actividad de los operadores para competir y puede reportar ventajas para unos competidores en detrimento de otros, así como restringe la autonomía de las partes para negociar precios.

En este caso, el Tribunal sentenciador debió ponderar que el requisito de climatización controvertido estaba justificado por razones imperiosas de interés público, y, concretamente, por tener como objeto preservar intereses relacionados con la ordenación del sector turístico que inciden en la protección de los derechos de los usuarios de los servicios de hospedaje turístico.

En este sentido, debemos subrayar que el artículo 5 de la Ley 20/2013, de 9 de diciembre, de garantía de la unidad de mercado, no consagra un principio de libre acceso a las actividades turísticas que debe ser entendido de forma absoluta, de modo que no pueda ser sometido a restricciones o limitaciones, pues reconoce la competencia de las autoridades públicas (estatales, comunitarias o locales) para exigir el cumplimiento de requisitos para el desarrollo de la actividad, cuya necesidad estuviera justificada para salvaguardar alguna razón imperiosa de interés general.

Descartamos, por tanto, que procediera declarar la nulidad del artículo 6 d) del Decreto 28/2016, de 2 de febrero, de las viviendas con fines turísticos, por no constituir un requisito de habitabilidad de la vivienda y no ser necesaria, al no exigirse para obtener la licencia de primera ocupación y restringir la libre competencia, tal como propugnaba la defensa letrada de la formulado por la Asociación de Viviendas Turísticas y Vacacionales de Andalucía (Apartsur) en el proceso de instancia.

Apreciamos que la imposición de esta obligación, referida a la adecuada climatización de las viviendas con fines turísticos, obedece a razones imperiosas de interés general, relacionadas, como hemos expuesto, con la protección de los usuarios destinatarios de los servicios ofertados a los que alude expresamente el artículo 3.11 de la Ley 17/2009, de 23 de noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio.

Ello no obstante, debe señalarse que en los términos con que se imponen las medidas de refrigeración y calefacción, sin tener en cuenta la distinta climatología que afecta a los núcleos de población de la Comunidad Autónoma de Andalucía (que en algunos municipios de las costas mediterráneas y atlánticas haría prescindible contar con ese tipo de instalaciones, en contraste con otras poblaciones del interior en las que se dan temperaturas extremas en verano y en invierno), y la falta de previsión en el Decreto enjuiciado de un procedimiento de exoneración o dispensa del cumplimiento de dicha obligación (tal como se prevé en la Ley 13/2011, de 23 de diciembre, del Turismo de Andalucía) determina que consideramos que dicha exigencia se revela desproporcionada, en cuanto no sería idónea ni adecuada para satisfacer el fin perseguido por la normativa regulatoria de las viviendas con fines turísticos de proteger los derechos de los usuarios de los servicios turísticos.

En suma, cabe concluir que estimamos que, aunque la sentencia impugnada ha vulnerado el principio de necesidad enunciado en el artículo 5.1 de la Ley 20/2013, de 9 de diciembre, de garantía de la unidad de mercado , tal como aduce la letrada de la Junta de Andalucía en su escrito de interposición del recurso de casación, sin embargo, no ha infringido el principio de proporcionalidad, en cuanto la obligación de climatización se establece con carácter general y de forma ilimitada desde la perspectiva territorial, sin atender a la climatología de los enclaves turísticos donde se ubican tal tipo de establecimientos turísticos, y sin prever un procedimiento específico de exoneración de tal requisito.

Sobre la formación de jurisprudencia relativa a la interpretación del artículo 5 de la Ley 20/2013, de 9 de diciembre , de garantía de la unidad de mercado y del artículo 3.1 de la Ley 17/2009, de 23 de noviembre , sobre el libre acceso a las actividades de servicios, su ejercicio y su aplicación a la reglamentación de la Comunidad Autónoma de Andalucía en materia de regulación de las viviendas con fines turísticos.

Con base en los razonamientos jurídicos expuestos en el precedente fundamento jurídico de esta sentencia, esta Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo, dando respuesta a la cuestión planteada en este recurso de casación que presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia , declara, en los mismos términos que expusimos en la precedente sentencia de 21 de octubre de 2019, que:

1.- Una normativa regulatoria de los alojamientos turísticos, en la modalidad de vivienda con fines turísticos, como la prevista en el artículo 6 d) del Decreto de la Junta de Andalucía 28/2016, de 2 de febrero, de las viviendas con fines turísticos y de modificación del Decreto 194/2010, de 20 de abril, de establecimientos de apartamentos turísticos, que establece, con carácter general, la obligación de la empresa prestadora del servicio de hospedaje de contar con instalaciones fijas de refrigeración y calefacción según los periodos de funcionamiento de la actividad, sin distinguir las distintas zonas geográficas y climáticas existentes en la Comunidad Autónoma, y sin prever ningún mecanismo o procedimiento concreto de exoneración del cumplimiento de dicha obligación, contraviene el artículo 5 de la Ley 20/2013, de 9 de diciembre, de garantía de la unidad de mercado, en relación con lo dispuesto en el artículo 3.11 de la Ley 17/2009, de 23 de noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio.

En consecuencia con lo razonado, debemos rechazar la pretensión revocatoria deducida y declarar no haber lugar al recurso de casación interpuesto por la Letrada de la JUNTA DE ANDALUCÍA contra la sentencia de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, de 5 de diciembre de 2018 que estimó parcialmente el recurso contencioso-administrativo número 360/2016.

Sobre las costas procesales.

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 93.4 y 139.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, la Sala acuerda que no procede la imposición de las costas del recurso de casación y, en referencia a las costas de instancia, se mantiene el pronunciamiento de la sentencia impugnada.

FALLO 

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido tras fijar la doctrina jurisprudencial que hemos expuesto en el precedente fundamento jurídico tercero de esta sentencia, respecto de la interpretación aplicativa del artículo 5 de la Ley 20/2013, de 9 de diciembre, de garantía de la unidad de mercado:

Primero.-Declarar no haber lugar al recurso de casación interpuesto por la Letrada de la JUNTA DE ANDALUCÍA, contra la sentencia de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, de 5 de diciembre de 2018, dictada en el recurso contencioso-administrativo número 360/2016.

Segundo.-No efectuar expresa imposición de las costas procesales causadas en el presente recurso de casación, manteniéndose el pronunciamiento de la sentencia impugnada , en referencia a las costas de instancia.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Eduardo Espín Templado José Manuel Bandrés Sánchez-Cruzat Eduardo Calvo Rojas

María Isabel Perelló Doménech D. José María del Riego Valledor

Diego Córdoba Castroverde Ángel Ramón Arozamena Laso

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia, estando constituida la Sala en Audiencia Pública, lo que, como Letrado de la Administración de Justicia, certifico.