Nulidad de segregación de municipio por incumplir los requisitos legales

Tribunal Supremo , 16-07-2020
, nº 1025/2020, rec.3706/2018, Boletín Oficial de Gipuzkoa 203

Pte: Toledano Cantero, Rafael

ECLI: ES:TS:2020:2400

ANTECEDENTES DE HECHO 

El presente recurso de casación se interpuso por la Administración General del Estado contra la sentencia núm. 500/2017, de 29 de diciembre, de la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, que inadmite el recurso contencioso-administrativo núm. 127/2017, formulado contra el Decreto Foral 27/2016, de 20 de diciembre, de la Diputación Foral de Guipúzcoa, por el que se aprueba la segregación de Itsaso del municipio de Ezkio-Itsaso y su constitución como municipio independiente.

La Sala de instancia inadmitió el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Administración General del Estado, al considerar que carecía de legitimación procesal ( art. 69.b LJCA) para la impugnación de la resolución aprobando la segregación de Itsaso del municipio de Ezkio-Itsaso y su constitución como municipio independiente, con sustento en la sentencia núm. 26/2016, de la misma Sala y Sección de 4 de febrero de 2016 (rec. 85/2014). Considera, en primer lugar, que el decreto foral recurrido se dicta en ejecución de competencias propias en materia de demarcación territorial en virtud del artículo 7.a.3) y 8.1 de la Ley vasca 27/1983, de 25 de noviembre, de Relaciones entre las Instituciones Comunes de la Comunidad Autónoma y los Órganos forales de sus territorios, con relación a la disposición transitoria segunda de la Norma Foral 2/2003, de 17 de marzo, reguladora de las demarcaciones municipales de Guipúzcoa. Continúa afirmando que la resolución no es desarrollo o aplicación de la legislación básica del Estado, por lo que no le resulta de aplicación la disposición adicional segunda apartado 4 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de Bases del Régimen Local, ni el controvertido artículo 13 del mismo texto legal, en la reforma introducida por la Ley 27/2013, de 27 de diciembre, de racionalización y sostenibilidad de la Administración Local, sobre el requisito poblacional de 5.000 habitantes para la constitución como municipio independiente.

El abogado del Estado preparó recurso de casación contra la meritada sentencia mediante escrito presentado el 8 de mayo de 2018, identificando como normas legales que se consideran infringidas los siguientes preceptos de la Ley 27/2013, de 27 de diciembre, de racionalización y sostenibilidad de la Administración Local: el art. 1.5 -que dio nueva redacción al art. 13 de la Ley de Bases de Régimen Local-, el art. 1.34 -que dio nueva redacción a la disposición adicional 2ª de la referida Ley de Bases de Régimen Local- y la disposición adicional 1ª.

La Sala de instancia tuvo por preparado el recurso de casación por auto de 21 de mayo de 2018.

Preparado el recurso en la instancia y emplazadas las partes para comparecer ante esta Sala, por auto de 17 de enero de 2019, la Sección de Admisión de esta Sala acuerda:

"Segundo.- Precisar que la cuestión en la que se entiende que existe interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia consiste en determinar: Si el Abogado del Estado tiene legitimación activa para postular, en sede jurisdiccional, la aplicación de la Ley Reguladora de las Bases del Régimen Local. Y, en su caso, determinar el marco jurídico de aplicación, como cuestión de fondo, en los supuestos de segregación de municipios en el País Vasco.

Tercero.- Identificar como normas jurídicas que, en principio, serán objeto de interpretación el artículo 13, la disposición adicional segunda, ambos, de la Ley Reguladora de Bases del Régimen Local, y la disposición adicional primera de la Ley 27/2013, de 27 de diciembre, de racionalización y sostenibilidad de la Administración Local con relación al artículo 37 de Ley Orgánica 3/1979, de 18 de diciembre, de Estatuto de Autonomía para el País Vasco".

Notificada la anterior resolución a las partes personadas y dentro del plazo fijado en el art. 92.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa ["LJCA"], el abogado del Estado, mediante escrito registrado el 13 de marzo de 2019, interpuso el recurso de casación en el que cuestiona la argumentación del Tribunal a quo acerca de la legitimación y sostiene que "[...] parece evidente que aquí la legitimación se confunde con la cuestión de fondo por lo que la Administración del Estado ostenta legitimación activa sin perjuicio de lo que haya de resolverse acerca de la aplicación o no en el País Vasco del art. 13 de la Ley 7/1985 en su redacción actual [...]" (pág. 4) y concluye, en este aspecto, que "[...] En todo caso, la Abogacía del Estado tiene legitimación activa para impugnar aquellos actos que, como el aquí recurrido, estime que pueden haber supuesto una vulneración de las normas legales básicas en materia de régimen local, incluso aunque aquellos actos hubiesen emanado de los órganos forales de los Territorios Históricos a que se refiere el art. 37 del Estatuto de Autonomía del País Vasco y las demás normas citadas en este escrito [...]" (pág. 19) y tras exponer la legislación aplicable al presente caso, sostiene que "[...] [e]l art. 13 de la Ley de Bases de Régimen Local introducido por la Ley 27/2013 no es únicamente legislación supletoria en la creación de nuevos municipios en el País Vasco- lo que, en la práctica equivaldría a su inaplicación en esa Comunidad Autónoma-sino que son directamente aplicables en los municipios vascos los requisitos establecidos por dicho precepto (y, singularmente, su número 2 y de forma especial el requisito de que los nuevos municipios tengan una población de al menos 5.000 habitantes) como legislación básica del Estado al amparo del art. 149.1.18ª CE, de la Disposición Adicional Primera de la Ley 27/2013, de 27 de diciembre, de racionalización y sostenibilidad de la Administración Local y de los demás preceptos citados en este escrito. En todo caso, la Abogacía del Estado tiene legitimación activa para impugnar aquellos actos que, como el aquí recurrido, estime que pueden haber supuesto una vulneración de las normas legales básicas en materia de régimen local, incluso aunque aquellos actos hubiesen emanado de los órganos forales de los Territorios Históricos a que se refiere el art. 37 del Estatuto de Autonomía del País Vasco y las demás normas citadas en este escrito" (pág. 19).

Finalmente solicita de esta Sala "dicte sentencia estimatoria del mismo y anulatoria de la recurrida con los demás pronunciamientos legales expuestos en el último apartado de este escrito".

Conferido traslado de la interposición del recurso a las partes recurridas, el Ayuntamiento de Itsaso presenta, el día 25 de abril de 2019, escrito de oposición en el que insiste en que "[...] no le corresponde a la Administración del Estado la impugnación de disposiciones y resoluciones forales dictadas en el ejercicio exclusivo de competencias forales en materia de demarcaciones municipales ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa [...]", siendo, por tanto, el marco jurídico en los supuestos de segregación de municipios en el País Vasco "[...] el propio y exclusivo de los Territorios Históricos (en este caso, del de Gipuzkoa), y ese es el sentido que cabe dar también a la disposición Adicional Primera de la Ley 27/2013" (pág. 6 del escrito de oposición).

Por todo ello suplica a la Sala "[...] dicte sentencia por la que se desestime íntegramente el mismo con la expresa condena en costas de la Administración recurrente".

El 13 de mayo de 2019, la Diputación Foral de Gipuzkoa presenta escrito de oposición en el que, respondiendo a las cuestiones planteadas en el auto de admisión defiende "que la Administración del Estado carece de legitimación para interponer el recurso porque la segregación controvertida se rige por la normativa foral guipuzcoana en materia de demarcaciones municipales, concretamente por la disposición transitoria segunda de la Norma Foral 2/2003, de 17 de marzo, y, por remisión de ésta, por la legislación estatal anterior a su entrada en vigor, la cual se aplicó con carácter supletorio. Ahora bien, conforme a los artículos 19.1.c) LJCA y 65 LBRL, la legitimación de la Administración del Estado no puede sustentarse en la vulneración de la Norma Foral ni en la de una legislación estatal aplicada solo con carácter supletorio" (pág. 8 del escrito de oposición).

Para el caso de que este Alto Tribunal reconociera legitimación a la Administración del Estado para impugnar la actuación recurrida, la parte recurrida aduce que "[...] en virtud de la disposición transitoria segunda de la Norma Foral 2/2003 no es de aplicación al caso el actual artículo 13.2 LBRL, ni la propia Norma Foral 2/2003, sino la legislación estatal anterior a ésta, conforme a la cual se cumplen todos los requisitos exigidos para la creación de un nuevo municipio por segregación de una parte del término municipal de otro, entre los que no se encuentra un requisito de población mínima, por lo que el recurso contencioso-administrativo habría de ser desestimado" (pág. 13-14).

Por último, solicita a este Tribunal "[...] dicte en su día sentencia desestimatoria del mismo; o, subsidiariamente, en caso de estimarse el recurso de casación y anularse la recurrida, desestime el recurso contencioso-administrativo promovido por la Administración del Estado".

Evacuados los trámites y de conformidad con lo previsto en el art. 92.6 de la LJCA, al considerar innecesaria la celebración de vista pública, se declararon conclusas las actuaciones, señalándose para votación y fallo del recurso el día 19 de mayo de 2020, fecha en que tuvo lugar dicho acto. En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, excepto el plazo de redacción de la sentencia, por razón de la carga de trabajo que pende sobre la Sala, como consecuencia de la incidencia de la medida de suspensión de plazos procesales establecida en la Disposición adicional segunda del Real Decreto 436/2020, de 14 de marzo, de estado de alarma, para la gestión de la crisis sanitaria ocasionada por la "COVID-19".

FUNDAMENTOS DE DERECHO 

El objeto del recurso de casación.

Se impugna en el presente recurso de casación la sentencia núm. 500/2017, de 29 de diciembre, dictada por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, que inadmite el recurso contencioso-administrativo núm. 127/2017, formulado por la Administración General del Estado contra el Decreto Foral 27/2016, de 20 de diciembre, de la Diputación Foral de Guipúzcoa, por el que se aprueba la segregación de Itsaso del municipio de Ezkio-Itsaso y su constitución como municipio independiente, sobre la base de la falta de legitimación activa de la Administración recurrente.

Antecedentes del litigio.

El Decreto foral 27/2016, de 20 de diciembre aprobó la segregación de Itsaso del municipio Ezkio - Itsaso (Gipuzkoa) y su constitución en municipio independiente, culminando un procedimiento iniciado el 12 de enero de 2015, mediante la solicitud promovida por vecinos empadronados en Itsaso, que siguió con la aprobación de la iniciativa por el Pleno del Ayuntamiento de Ezkio-Itsaso el 16 de enero de 2016, y su presentación ante la Diputación Foral de Gipuzkoa el 4 de abril de 2016. El municipio de Ezkio-Itsaso tenía al tiempo de tramitarse el procedimiento de segregación una población total 612 habitantes, y a resultas de la segregación el nuevo municipio de Itsaso quedaría con una población de 158 habitantes, en tanto el de Ezkio quedaría con 454 habitantes (datos del padrón municipal de habitantes de fecha 1 de enero de 2015).

La Administración General del Estado presento recurso contencioso-administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del TSJ del País Vasco, por considerar vulnerado el requisito de población mínima, ya que el nuevo municipio procedente de la segregación no alcanzaría la población mínima de 5.000 habitantes que, para la constitución de nuevos municipios exige, entre otros requisitos el art. 13.2 de LBRL en la redacción dada por el art. 1.5 de la Ley 27/2013, de 27 de 31 de diciembre de 2013 que dispone:

"[...] La creación de nuevos municipios solo podrá realizarse sobre la base de núcleos de población territorialmente diferenciados, de al menos 5.000 habitantes y siempre que los municipios resultantes sean financieramente sostenibles, cuenten con recursos suficientes para el cumplimiento de las competencias municipales y no suponga disminución en la calidad de los servicios que venían siendo prestados".

La sentencia recurrida.

La Sala de instancia dictó la sentencia ahora recurrida en la que inadmitió el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Administración General del Estado, al considerar que carecía de legitimación procesal ( art. 69.b LJCA) para la impugnación de la resolución aprobando la segregación de Itsaso del municipio de Ezkio-Itsaso y su constitución como municipio independiente, con remisión a la postura sostenida por la misma sala en anterior sentencia núm. 26/2016, de la misma Sala y Sección de 4 de febrero de 2016 (rec. 85/2014), respecto a otra resolución de segregación de un municipio. En síntesis, sostiene que la legislación estatal tan sólo es aplicable como legislación supletoria de la legislación autonómica foral, rechaza que la legislación estatal sea de aplicación en los procedimientos de segregación de municipios de la Comunidad Autónoma del País Vasco, y concluye que la Administración del Estado carece de interés legítimo cuando lo que está en cuestión es la forma en que se ha aplicado, como norma supletoria, una disposición de derecho estatal.

Sobre la legitimación de la Administración General del Estado.

El primer punto de la cuestión de interés casacional que dio lugar a la admisión del presente recurso de casación es "[...] determinar: Si el Abogado del Estado tiene legitimación activa para postular, en sede jurisdiccional, la aplicación de la Ley Reguladora de las Bases del Régimen Local".

La cuestión de la legitimación activa de la Administración General del Estado para impugnar actos de la Administración local ha sido analizada reiteradamente por la jurisprudencia del Tribunal Supremo, jurisprudencia que no es examinada en absoluto por la sentencia de instancia.

Ante todo, conviene señalar que la sentencia de instancia incurre en el error de dar el tratamiento de legitimación procesal a lo que constituye precisamente una de las cuestiones de fondo, a saber, si la legislación del Estado, y en particular el art. 13 de la Ley de Bases de Régimen Local ["LBRL"], en la redacción introducida por la Ley 27/2013, no es, como sostiene el Abogado del Estado "[...] únicamente legislación supletoria en la creación de nuevos municipios en el País Vasco -lo que, en la práctica equivaldría a su inaplicación en esa Comunidad Autónoma-, sino que son directamente aplicables en los municipios vascos los requisitos establecidos por dicho precepto (y, singularmente, su número 2 y de forma especial el requisito de que los nuevos municipios tengan una población de al menos 5.000 habitantes) como legislación básica del Estado al amparo del art. 149.1.18ª CE, de la Disposición Adicional Primera de la Ley 27/2013, de 27 de diciembre, de racionalización y sostenibilidad de la Administración Local y de los demás preceptos citados [...]". Por tanto, y ya desde este punto de vista de estricta coherencia procesal, la sentencia habría incurrido en el error de examinar un tema de fondo, la calificación de la norma como básica, y en su caso, la forma en que opera respecto a las emanadas de los órganos del territorio histórico de Gipuzkoa, como condición para resolver sobre la legitimación procesal.

En todo caso, la cuestión de la legitimación de la Administración general del Estado, como decimos, ha sido tratada reiteradamente por nuestra jurisprudencia, en términos que reconocen la existencia de legitimación procesal, con independencia del resultado que pueda alcanzarse en cuanto a la cuestión de fondo. Como hemos declarado en nuestra sentencia de 25 de octubre de 2005 (rec. cas. 3026/2003), prescindiendo del específico supuesto del artículo 67 que no es del caso, tras la aprobación de la Ley de Bases de Régimen Local y la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción contencioso-administrativa, "[...] resulta claro que la legitimación de la Administración Estatal [para la impugnación de actos de las corporaciones locales ] puede seguir apoyándose en dos clases de motivaciones: a) la invasión de competencias que le son propias, la interferencia en su ejercicio, o la extralimitación competencial por parte del Ente Local (artículo 66); b) la consideración, dentro del ámbito de las competencias que le vienen atribuidas, de que el acto o acuerdo del Ente Local infringe el ordenamiento jurídico.

Y aún cabría añadir, como señalan las Sentencias de esta Sala de 13 de marzo y 30 de octubre de 1.999 en relación con el artículo 63.1, que también ha de considerarse legitimado al Estado para impugnar cualquier acto o acuerdo siempre que ostente el interés que para ello requiere el artículo 19.1.a) de la Ley jurisdiccional, en el sentido de que el resultado de la acción que se ejercite habrá de suponerle un beneficio o utilidad, económico o de cualquier otro orden -aunque solo sea instrumental e indirecto- siempre en conexión con la naturaleza de la misión que a la Administración del Estado le viene conferida.

El alcance que ha de darse a estos supuestos de legitimación no ha sido interpretado de manera uniforme. Frecuentemente se ha sostenido que el mero interés de la legalidad no es suficiente para justificarla, sino que se requiere que el ejercicio de la acción le suponga un beneficio o utilidad concreto de cualquier naturaleza que sea; pero (y como ocurre precisamente en el caso de las dos Sentencias de esta Sala que se citan en el párrafo anterior) esa salvedad se conecta con aquellos supuestos en que la legitimación que se ostente provenga únicamente de la aplicación genérica del artículo 19.1.a) de la Ley de la Jurisdicción, y no cuando se trata de accionar al amparo de los artículos 65 a 67 de la Ley 7/85. En este último supuesto el interés que constituye la razón de ser de la intervención de la Administración del Estado radica (y por ende la justifica sin necesidad de ulteriores argumentos), bien en la invasión competencial que se le irrogue y se trate de evitar (artículo 66), bien en la infracción del ordenamiento jurídico que el acto o decisión suponga y que esté dentro de su competencia el corregir (artículo 65), o, en fin, en las circunstancias extremas a que se refiere el artículo 67.

Ese es el criterio que ha terminado por prevalecer en esta Sala, que (por vía de ejemplo) ha reconocido plenamente la legitimación de la Administración del Estado cuando se trate de anular incrementos retributivos de funcionarios municipales, por el riesgo que su otorgamiento pueda suponer para la política económica del mismo ( Sentencia de 12 de diciembre de 2.003); o de la vulneración de los preceptos constitucionales sobre la cooficialidad de las lenguas ( Sentencia de 13 de noviembre de 2.000); o de la infracción que supone la constitución de mancomunidades para prestación de servicios que no sean de competencia municipal ( Sentencias de 10 de febrero y 27 de octubre de 2.000); del interés del Estado en el cumplimiento del ordenamiento jurídico con respecto al uso del castellano ( Sentencia de 1 de julio de 1.999); o, en fin, -con relación con los artículos 14 y 23.2 de la Constitución Española- en lo que se refiere a la exigencia del conocimiento de las lenguas cooficiales en el acceso a la función pública ( Sentencia de 13 de octubre de 1.998) [...]".

No significa lo que acabamos de recordar que, en todos los casos, se hubiesen estimado las razones alegadas para invalidar determinados actos o acuerdos de los Entes Locales a que se refieren las citas efectuadas, ni que se hubiese considerado justificada la infracción del ordenamiento jurídico que se aducía por la Administración. Lo que sí ha de ser considerado relevante es que, en todos ellos, se ha tenido por legitimada a la Administración para promover el recurso contencioso, sin ostentar otro interés que, ya fuere el derivado de su competencia para velar por el cumplimiento de los fines perseguidos por la política económica estatal, ya por confinar al ámbito de la propia competencia los actos de los entes territoriales o mantener el respeto a la cooficialidad del lenguaje y el principio de igualdad en el acceso a la función pública. En este caso, que se sostiene por la Administración del Estado el carácter básico de determinada legislación estatal, y por consiguiente, su aplicabilidad como requisito esencial para decidir sobre la segregación y constitución de un nuevo municipio, esta cuestión debe ser necesariamente analizada en el fondo del litigio, sin negar la legitimación de la Administración General del Estado como requisito previo del proceso, porque lo que se considera como defecto de la relación procesal es, precisamente, la cuestión de fondo.

No existe contradicción alguna entre el hecho de reconocer la legitimación procesal y la eventual falta de éxito de la impugnación, y el ignorarlo no significa otra cosa que confundir los argumentos legales que pueden permitir la intervención en la causa de la Administración del Estado con las razones de fondo que puedan o no asistirle en el ejercicio de su pretensión.

Hemos de concluir, por lo tanto, conforme a la reiterada jurisprudencia citada, que la existencia de la legitimación específica que otorga el artículo 65 de la Ley de Bases del Régimen Local a la Administración del Estado para corregir las infracciones del ordenamiento jurídico en que puedan incurrir los Entes Locales, permite considerarlo asimismo legitimado con arreglo al artículo 19.1 de la Ley de la Jurisdicción vigente, en su relación con el artículo 63.1 de la Ley de Bases.

Procede declarar como doctrina de interés casacional, en consecuencia, que un caso como el que nos ocupa, en que la Administración General del Estado ejercita la impugnación de un acuerdo de la Diputación Foral, invocando la infracción de legislación del Estado como legislación básica, debe apreciarse que reúne la legitimación activa necesaria.

Ello determina la estimación del recurso de casación por haber apreciado la sentencia de instancia, indebidamente, la falta de legitimación de la Administración General del Estado, con aplicación indebida y errónea del art. 69.b LJCA en relación con el art. 65 LBRL.

La articulación de la las normas forales con la Ley 27/2013, de 27 de diciembre, de racionalización y sostenibilidad de la Administración Local. Examen de la fundamentación del decreto foral recurrido.

La sentencia recurrida sostiene que "[...] el Decreto Foral recurrido se dicta por la Diputación Foral de acuerdo con su régimen privativo, en ejecución del régimen de competencias establecido por el Estatuto de Autonomía y su legislación de desarrollo, y no en desarrollo o aplicación de la legislación básica del Estado, en cuyo caso serían de aplicación las normas de la Ley de Bases de Régimen Local que disciplinan las relaciones de las Diputaciones Provinciales con la Administración del Estado y de la Comunidad Autónoma ( Disposición adicional segunda, apartado 4, de la Ley 7/1985), y por ende, el controvertido art. 13".

Ese régimen "privativo" a que alude la sentencia recurrida es la norma foral 2/2003. Acoge la sentencia recurrida, por completo, el planteamiento sobre el marco normativo aplicable que hace la exposición de motivos del Decreto foral recurrido que dice así, en lo que ahora interesa:

"[...] Es aplicable al presente expediente la Norma Foral 2/2003, de 17 de marzo, reguladora de las Demarcaciones Municipales de Gipuzkoa; y en concreto, su disposición transitoria segunda, que reconoce a los municipios obligados a fusionarse en procesos propios de otro sistema político, sin intervención ni participación de sus vecinos y vecinas, el derecho a recuperar las singularidades históricas (su identidad como municipio) previas a la fusión aplicando la legislación anterior a la Norma Foral 2/2003, esto es, sin tener que cumplir el requisito de suficiencia poblacional (más de 2.500 habitantes) previsto en la misma. En el presente caso, concurre el presupuesto habilitante descrito en la disposición transitoria segunda, ya que la fusión de los municipios Ezkio e Itsaso se produjo en 1964 (se aprobó mediante Decreto 3943/1964, de 26 de noviembre: Boletín Oficial del Estado n.º 300, de 15/12/1964), es decir, durante el régimen franquista, a solicitud de ambos ayuntamientos (no elegidos democráticamente), que adoptaron sus acuerdos por unanimidad.

Por tanto, desde el punto de vista de la Norma Foral 2/2003, no constituye un impedimento que, tras la segregación, Itsaso cuente con 158 habitantes y Ezkio con 454 (datos del padrón municipal a fecha 01/01/2015), siempre y cuando se cumplan los requisitos formales y materiales exigidos por la legislación anterior a dicha norma foral, es decir: el artículo 13 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las bases de Régimen Local (redacción vigente en 2003); los artículos 3, 6, 8, 9 y 10 del texto refundido de las disposiciones legales vigentes en materia de Régimen Local; y los artículos 2, 3, 6 y del 8 al 16 del Reglamento de Población y Demarcación Territorial de las Entidades Locales.

La normativa estatal vigente en 2003 tampoco contemplaba ningún requisito poblacional; y aunque la actual (la vigente desde el 31/12/2013) exige para la creación de nuevos municipios la existencia de un núcleo de población de al menos 5.000 habitantes ( artículo 13.2 de la Ley 7/1985), dicha previsión no es de aplicación en nuestro territorio histórico, tal y como dispone el artículo 1.5 de la de la Norma Foral 13/2014, de 17 de noviembre, sobre la singularidad foral en la aplicación de las medidas de racionalización y sostenibilidad de la Administración Local en el Territorio Histórico de Gipuzkoa, sobre la base de la competencia foral exclusiva atribuida por el Estatuto de Autonomía del País Vasco ( artículos 10.1 y 37.3) y la Ley 27/1983, de 25 de noviembre, de Relaciones entre las Instituciones comunes de la Comunidad Autónoma y los Órganos Forales de sus Territorios Históricos -artículo 7.a.3)- en materia de demarcaciones municipales de su ámbito territorial, que se ha ejercido en nuestro territorio histórico en forma de una regulación propia plasmada en la Norma Foral 2/2003.[...]".

Como se advierte, el órgano administrativo acude a la norma foral 13/2014, de 17 de noviembre, y en ella sustenta el Decreto Foral recurrido la inaplicabilidad del requisito de población establecido en el art. 13.2 LBRL en la redacción dada por la ley 27/2013. Veamos lo que dice la Norma foral 13/2014, de 17 de noviembre, sobre la singularidad foral en la aplicación de las medidas de racionalización y sostenibilidad de la Administración Local en el Territorio Histórico de Gipuzkoa:

"[...] 1.5.- De conformidad con lo previsto en la disposición adicional segunda de la Ley 7/1985, de 2 de abril, y la disposición adicional primera de la Ley 27/2013, de 27 de diciembre, de racionalización y sostenibilidad de la Administración Local, en el Territorio Histórico de Gipuzkoa, la creación y supresión de municipios y las alteraciones de términos municipales se rigen por la Norma Foral 2/2003, de 17 de marzo, reguladora de las demarcaciones municipales de Gipuzkoa o por la normativa que la modifique o sustituya dictada por las Juntas Generales del territorio.

De la misma manera, el régimen jurídico de las entidades de ámbito territorial inferior al municipio es el establecido en dicha norma foral, que les reconoce la condición de entidad local con personalidad jurídica propia. [...]".

Por tanto, la previsión de la norma foral 13/2014 encuentra su apoyo, así lo dice literalmente, en lo dispuesto en la disposición adicional primera de la Ley 27/2013, de 27 de diciembre, de racionalización y sostenibilidad, y la disposición adicional segunda de la LBRL.

EL art. 13.2 LBRLen la redacción introducida por la Ley 27/2013 es legislación básica del Estado que debe ser observada en el ejercicio de la competencia sobre demarcaciones territoriales municipales por los órganos de los territorios históricos del País Vasco.

La disposición adicional primera de la Ley 27/2013, de 27 de diciembre, de racionalización y sostenibilidad de la Administración Local establece lo siguiente:

"Esta Ley se aplicará a la Comunidad Autónoma del País Vasco en los términos establecidos en el artículo 149.1.14.ª y 18.ª y disposición adicional primera de la Constitución, sin perjuicio de las particularidades que resultan de la Ley Orgánica 3/1979, de 18 de diciembre, por la que se aprueba el Estatuto de Autonomía para el País Vasco, de la disposición final tercera de la Ley Orgánica 2/2012, de 27 de abril, de Estabilidad Presupuestaria y Sostenibilidad Financiera, y de las demás normas que actualicen los derechos históricos de los territorios forales. En su aplicación, y sin perjuicio de las facultades de coordinación y tutela que les corresponden, la competencia para decidir sobre la forma de prestación de servicios a la que se refiere el artículo 26.2 de la Ley de Bases de Régimen Local corresponderá a las Diputaciones Forales previa conformidad de los municipios afectados".

Dejando aparte el último inciso sobre competencia de las Diputaciones Forales para decidir sobre la forma de prestación de servicios, que no tiene relevancia ahora, resulta evidente de la finalidad de la disposición adicional primera, es que la Ley 27/2013, de 27 de diciembre, de racionalización y sostenibilidad de la Administración Local, y en particular la nueva redacción del art. 13.2 LBRL que introduce su art. 1.5, sí es de aplicación en el País Vasco, dentro del régimen que señala dicha disposición adicional que remite, en primer lugar, a los términos establecidos en el art. 149.1.14ª y 18ª. La primera, art 149.1.14ª, no tiene relevancia ahora; la segunda ( art. 149.1.18ª) es la competencia del Estado para dictar legislación básica en materia de régimen local. Y este es precisamente el título competencial en que se basa toda la Ley 27/2013, de 27 de diciembre, de racionalización y sostenibilidad de la Administración Local, según establece su disposición final quinta al proclamar:

"[...] Disposición final quinta. Título competencial.

Esta Ley se dicta al amparo de los títulos competenciales recogidos en los apartados 14 y 18 del artículo 149.1 de la Constitución".

Así pues, la aplicación de las previsiones de la Ley 27/2013 no está excluida con carácter general en ninguna Comunidad Autónoma, tampoco en el País Vasco, donde será aplicada en los términos establecidos en el artículo 149.1.14ª y 18ª y en la disposición adicional primera de la Constitución, sin perjuicio de las particularidades que resultan del Estatuto de Autonomía del País Vasco, y las demás normas que actualicen los derechos históricos de los territorios forales. Otra previsión específica de tenor análogo existe para la Comunidad Autónoma de Navarra, que no entramos a examinar ahora más que para señalar la vocación de aplicación general que tiene, como norma básica que es, la Ley 27/2013.

Volviendo a los términos que conciernen a la Comunidad Autónoma del País Vasco, y antes de adentrarnos en el estudio de las singularidades que puedan derivarse de la DA 2ª de la Ley 27/2013, de 27 de diciembre, de racionalización y sostenibilidad de la Administración Local, conviene descartar que la referencia de la Norma Foral 13/2014 a la Disposición Adicional segunda de la LBRL pueda alterar los términos del debate que nos ocupa, ya que la misma contiene una serie de previsiones que quedan fuera del ámbito que nos ocupa. De hecho, no es la única norma de la LBRL que contiene especificidades para el País Vasco, pero ninguna de ellas determina la inaplicabilidad de la legislación dictada como bases del régimen local por el Estado, tampoco obviamente de la introducida por la Ley 27/2013. Así, podríamos comenzar por señalar que el art. 39 LBRL dispone que:

"[...] Los órganos forales de Álava, Guipúzcoa y Vizcaya conservan su régimen peculiar en el marco del Estatuto de Autonomía de la Comunidad Autónoma del País Vasco. No obstante, las disposiciones de la presente Ley les serán de aplicación con carácter supletorio [...]".

Sin embargo, esa aplicación supletoria se refiere exclusivamente al funcionamiento interno de los órganos propios del régimen foral (esto es, Diputación Foral y Juntas Generales), tal como señaló la STS 03.05.2004 (recurso 3692/2000), pero no determina la inaplicación de la Ley de Bases de Régimen Local a los municipios vascos.

Tan es así, que la Disposición Adicional 2ª de esa Ley dispone expresamente -en lo que ahora interesa- que:

"[...] Las disposiciones de la presente Ley, de acuerdo con la Constitución y el Estatuto de Autonomía para el País Vasco, se aplicarán en los Territorios Históricos de Araba/Álava, Gipuzkoa y Bizkaia sin perjuicio de las siguientes peculiaridades":

"1. De acuerdo con la disposición adicional primera de la Constitución y con lo dispuesto en los artículos 3, 24.2 y 37 del Estatuto Vasco, los Territorios Históricos de Araba/Álava, Gipuzkoa y Bizkaia organizarán libremente sus propias instituciones y dictarán las normas necesarias para su funcionamiento, amparando y garantizando, asimismo, las peculiaridades históricas de las Entidades Locales de sus territorios, sin que les sean de aplicación las contenidas en la presente Ley en materia de organización provincial.

2. Los Territorios Históricos de Araba/Álava, Gipuzkoa y Bizkaia ejercerán las competencias que les atribuyen el Estatuto Vasco y la legislación interna de la Comunidad Autónoma que se dicte en su desarrollo y aplicación, así como las que la presente Ley asigna con carácter general a las Diputaciones provinciales.

3. En el ejercicio de las competencias que el Estatuto y la legislación de la Comunidad Autónoma que se dicte en su desarrollo y aplicación les asignen, corresponde a las Instituciones Forales de los Territorios Históricos el desarrollo normativo y ejecución de la legislación básica del Estado en las materias correspondientes, cuando así se les

atribuyan".

Examinaremos cada uno de los apartados para ver que ninguno de ellos condiciona la aplicabilidad en el País Vasco de la legislación básica del Estado, dictada al amparo del art. 149.1.18ª CE, mediante la Ley 27/2013, de 27 de diciembre, de racionalización y sostenibilidad de la Administración Local.

Así, el apartado primero de la DA 2ª LBRL viene a ratificar lo ya establecido en el art. 39 LBRL, antes visto, en cuanto a la autonomía organizativa de los Territorios Históricos, a los que no les son aplicables las disposiciones sobre organización de las provincias, mientras que el apartado segundo es coherente con lo dispuesto en el art. 37.3 EAPV, cuando atribuye a los Territorios Históricos "en todo caso" "competencias exclusivas dentro de sus respectivos territorios en las siguientes materias: "(...) f) Todas aquellas que se especifiquen en el presente Estatuto o que les sean transferidas".

Por lo que se refiere al apartado tercero, hay que tener en cuenta que el art. 7 LTH distingue entre las competencias exclusivas que ejercitarán de acuerdo con el régimen jurídico privativo (letra a) y las competencias de desarrollo y la ejecución de las normas emanadas de las Instituciones Comunes (letra b). Pero, en este caso, no nos encontramos ante un caso de desarrollo de legislación autonómica, sino ante una competencia que la LTH considera como exclusiva de los Territorios Históricos.

Partiendo de esa base normativa, resulta que el criterio sostenido por el decreto foral recurrido - criterio asumido en la sentencia recurrida -, vulnera el art. 13 LBRL y la Disposición Adicional 2ª de la misma Ley por considerar que los requisitos establecidos para la creación de nuevos municipios en dicho art. 13 no son aplicables a los municipios vascos, lo que supone también sobrepasar las peculiaridades establecidas para el régimen foral en la Disposición Adicional 2ª de la LBRL y en la Disposición Adicional 1ª de la Ley 27/2013, ya que la primera de esas disposiciones establece un listado de especialidades que no puede ser objeto de interpretación extensiva ni analógica. Por tanto, aun cuando los Territorios Históricos tengan competencia normativa y exclusiva en materia de demarcaciones municipales, eso les permite regular los requisitos y el procedimiento de creación de nuevos municipios, así como la segregación de los ya existentes, pero esa competencia normativa debe articularse en el marco de la legislación básica del Estado que vincula a todas las Administraciones Públicas.

La Sala de instancia, siguiendo al decreto foral recurrido, realiza una interpretación ciertamente expansiva de la Disposición Adicional Primera de la Constitución y del reconocimiento que la misma hace de los derechos históricos, pretendiendo que ese reconocimiento ampare una exclusividad competencial que dispensa de la aplicación de la normativa básica del Estado. De este modo, la competencia normativa de los Territorios Históricos acaba siendo más amplia que la que tienen otras Comunidades Autónomas, puesto que su competencia sería exclusiva y excluyente, mientras que las Comunidades Autónomas deben ajustar su legislación en materia de régimen local a la normativa básica del Estado.

Sin embargo, hay que recordar que el Tribunal Constitucional ha señalado con reiteración (así, SSTC 123/1984, de 18 de diciembre, 76/1988, de 26 de abril, y 159/1993, de 6 de mayo) que el respeto de la Constitución a los derechos históricos de los territorios forales, expresado en su Disposición Adicional Primera "[...] no puede estimarse como una garantía de toda competencia que legítimamente quepa calificar de histórica [...]", de manera que es al proceso de actualización de la foralidad que prevé la Disposición Adicional Primera de la Constitución "[...] al que corresponde precisar cuál es el contenido concreto que, en el nuevo marco constitucional y estatutario, se da al régimen foral de cada uno de los Territorios Históricos[...]".

Bajo esta premisa, la STC 76/1988, que analizó precisamente la constitucionalidad de la Ley de Territorios Históricos, nos indica:

"[...] la idea de derechos históricos no puede considerarse como un título autónomo del que puedan deducirse específicas competencias. Lo que la Constitución ha venido a amparar y respetar no es una suma o agregado de potestades, facultades o privilegios, ejercidos históricamente, en forma de derechos subjetivos de corporaciones territoriales, susceptibles de ser traducidos en otras tantas competencias de titularidad o ejercicio respaldadas por la Historia" (FJ 4º).

De este modo, la competencia que tengan los Territorios Históricos, por mucho que se califique de "exclusiva", debe operar en el marco del bloque de constitucionalidad y respetar la legislación de régimen local. En efecto, la competencia de los Territorios Históricos en materia de demarcaciones municipales no viene atribuida por el Estatuto de Autonomía, que sólo alude a las supramunicipales [art. 37.3.c) EAPV], sino que hay que entender que se trata de una competencia transferida por la Comunidad al amparo del art. 37.3.f) EAPV.

Ya la STC 76/1988 distinguía entre las competencias propias de las Instituciones Forales, que el legislador autonómico debe respetar por estar previstas en el propio Estatuto de Autonomía, y las que le puede transferir, que necesariamente, por definición, deben ser de las que el Estatuto ha atribuido a la Comunidad Autónoma Vasca. Así, en el FJ 5º se indica que:

"[...] El Estatuto de Autonomía lleva a cabo, pues, una labor de actualización de los regímenes forales que supone, y hace posible, la integración de éstos en la nueva estructura territorial española. Tal actualización se lleva a cabo mediante dos vías: Por un lado, reconociendo de forma genérica la existencia de los regímenes forales; por otro, concretando y especificando su contenido mínimo".

La única incidencia de la Disposición Adicional Primera de la Constitución en este campo es habilitar a los Territorios Históricos para ejercer las competencias previstas en el Estatuto o transferidas por la Comunidad Autónoma, pero eso no altera el ámbito material de dichas competencias ni excluye la aplicación de la legislación básica del Estado en éstas. Trasladando ese criterio al caso que nos ocupa, ello implica que la competencia foral en materia de demarcaciones municipales lo único que supone es que son dichos territorios quienes ejercen la competencia exclusiva de la Comunidad Autónoma del País Vasco en esa materia. Pero esa exclusividad se encuentra limitada por la normativa básica del Estado, tal como se desprende la Disposición Adicional Primera de la Ley 27/2013, que no excluye de su aplicación al País Vasco, sino que tan sólo dispone que debe hacerse conforme a lo dispuesto en el Estatuto y la Ley de Territorios Históricos. Pero eso supone únicamente el reconocimiento del peculiar régimen de distribución de competencias del País Vasco, no la inaplicación de la norma estatal, que es la conclusión errónea a la que llega la Sala a quo.

Pues bien, el Estatuto de Autonomía del País Vasco, aprobado por Ley Orgánica 3/1979, de 18 de diciembre, establece en su art. 10.1 que "[...] la Comunidad Autónoma del País Vasco tiene competencia exclusiva en las siguientes materias: (...) 1. Demarcaciones territoriales municipales, sin perjuicio de las facultades correspondientes a los Territorios Históricos, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 37 de este Estatuto". Y en el número 4 del mismo art. 10 señala que corresponde la competencia en materia de régimen local sin perjuicio de la legislación básica del art. 149.1.18ª CE.

Por otra parte, en el art. 37.3 atribuye a los Territorios Históricos "[...] en todo caso [...] "competencias exclusivas dentro de sus respectivos territorios en las siguientes materias: [...] f) Todas aquellas que se especifiquen en el presente Estatuto o que les sean transferidas".

Los Territorios históricos pueden ejercer dos tipos de competencias, y ello tiene reflejo en la materia de demarcaciones territoriales:

a) Competencias exclusivas que derivan directamente del Estatuto: las especificadas nominalmente en el apartado 3, subapartados a), e), y las comprendidas en el primer inciso del subapartado f), "todas aquellas que se especifiquen en el presente Estatuto". En este grupo estaría la competencia de demarcaciones territoriales de ámbito supramunicipal (apdo. c).

b) Competencias que habrán de precisarse a través de la actuación concreta de los poderes de la Comunidad, y que comprenden, tanto competencias exclusivas "que les sean transferidas" [art. 37.3 f)], sin que el Estatuto precise por parte de quién, como "el desarrollo normativo y la ejecución, dentro de su territorio, de las materias que el Parlamento Vasco señale" (art. 37.4). Aquí estaría la competencia de demarcaciones territoriales municipales.

Pues bien, la competencia de demarcaciones municipales es una competencia foral exclusiva de las previstas en el segundo inciso del subapartado f) del apartado 3 del artículo 37 EAPV ("o que le sean transferidas"), la cual viene atribuida a los Territorios Históricos por la Ley del Parlamento Vasco 27/1983, de 25 de noviembre, de Relaciones entre las Instituciones Comunes de la Comunidad Autónoma y los Órganos Forales de sus Territorios Históricos (LTH). Antes de ver lo que al respecto dice aquí en su art. 7.a).3, hay que retener la idea de que esta competencia, la de demarcaciones municipales es una competencia transferida por el Estado al amparo del art. 148.1.2ª de la CE, y que, por tanto, la Comunidad Autónoma del País Vasco recibe en ese título, y por virtud de las previsiones de su Estatuto de Autonomía, y la garantía institucional que el régimen de foralidad de los Territorios Históricos del País Vasco, atribuye a los mismos, en virtud del segundo inciso del subapartado f) del apartado 3 del artículo 37 EAPV ("o que le sean transferidas").

Pues bien, bajo esta premisa, vemos que el art. 7.a).3 de la ley autonómica, LTH dice:

"[...] los Órganos Forales de los Territorios Históricos tienen competencia exclusiva, que ejercitarán de acuerdo con el régimen jurídico privativo de cada uno de ellos, en las siguientes materias: [...] 3. Demarcaciones municipales y supramunicipales, que no excedan de los términos del Territorio Histórico".

Y, según el art. 8.1.a) y b) de la misma LTH:

"[...] en las materias que sean de la competencia exclusiva de los Territorios Históricos, les corresponden a éstos las siguientes potestades:

a) Normativa, aplicándose las normas emanadas de sus Órganos Forales con preferencia a cualesquiera otras. La sustitución, tanto de las normas a que se refiere la Disposición Transitoria Séptima del Estatuto de Autonomía, como en su caso de la legislación del Parlamento Vasco, se realizará mediante Normas Forales de las Juntas Generales".

Ahora bien, ni por su procedencia, la transferencia del Estado a la Comunidad Autónoma del País Vasco en virtud del art. 148.1.2ª CE, recogida en el EAPV, art. 10.1.a), ni por el hecho de que a su vez fuera transferida a los Territorios Históricos por el art. 7.a).3 de la ley autonómica LTH, se altera la naturaleza de la competencia de demarcaciones territoriales municipales, ni su relación con otros títulos competenciales constitucionales. La competencia la ejercerán los territorios históricos y no la Comunidad Autónoma, pero ésta no puede transferirles más ni en condiciones distintas de las que el Estado ha transferido la competencia. En virtud de esa competencia, las Juntas Generales de Gipuzkoa aprobaron la Norma Foral 2/2003, de 17 de marzo, reguladora de las demarcaciones municipales de Gipuzkoa, pero esa norma no permite ignorar la legislación básica que el Estado pueda dictar y que afecte a la configuración básica de la estructura del municipio, como entidad garantizada constitucionalmente, al amparo del art 137 y 140 CE, y en particular la legislación básica del Estado dictada al amparo de las bases de régimen local, ex art. 149.1.18ª CE. Conviene recordar aquí que el propio EAPV reconoce, en su art. 10.1.4ª, la competencia de la Comunidad Autónoma del País Vasco sobre "Régimen Local y Estatuto de los Funcionarios del País Vasco y de su Administración Local, sin perjuicio de lo establecido en el artículo 149.1.18.a de la Constitución".

La relevancia del ejercicio de la competencia de legislación básica del Estado en materia de régimen local para moldear los aspectos esenciales del municipio como entidad garantizada constitucionalmente, ha sido destacada por el Tribunal Constitucional en su STC 103/2013, de 25 de abril, señalando que "[...] El "régimen local" es el "régimen jurídico de las Administraciones Locales", materia en la que se integran los aspectos institucionales y las competencias de los entes locales ( STC 214/1989, de 21 de diciembre, FJ 1), lo que incluye la definición del modelo municipal común. Con ello se concreta la autonomía local constitucionalmente garantizada para establecer el marco definitorio del autogobierno de los entes locales directamente regulados por la Constitución. Las bases estatales tienen los dos cometidos de concretar la autonomía local constitucionalmente garantizada para establecer el marco definitorio del autogobierno de los entes locales directamente regulados por la Constitución, en primer lugar, y, en segundo lugar, de concretar los restantes aspectos del régimen jurídico básico d todos los entes locales que son Administraciones públicas" (FJ 4).

Esta característica ha sido destacada en la extensa doctrina del Tribunal Constitucional sobre la Ley 27/2013, de 27 de diciembre, de racionalización y sostenibilidad de la Administración Local que examinamos a continuación.

La incidencia del título competencial de legislación básica de régimen local en la competencia de creación de nuevos municipios . La doctrina del Tribunal Constitucional sobre la Ley 27/2013, de 27 de diciembre, de racionalización y sostenibilidad de la Administración Local.

En línea con lo afirmado en su anterior doctrina, en particular la STC 103/2013, de 25 abril, cit., el Tribunal Constitucional ha resuelto aún más recientemente y a propósito de recursos de inconstitucionalidad contra la Ley 27/2013, de 27 de diciembre, de racionalización y sostenibilidad de la Administración Local, acerca de la capacidad del título competencial del art. 149.1.18ª CE para incidir en el modelo de organización municipal, sin menoscabo de las competencias exclusivas asumidas por las Comunidad Autónoma.

En la STC 180/2016, interpuesto por la Comunidad Autónoma de Navarra, se asume, por lo que interesa aquí, la doctrina fijada en sentencias anteriores, en particular la STC 41/2016, que se ocupa de la impugnación por la Comunidad Autónoma de Extremadura del art. 13 LBRL en la redacción dada por la LRSAL. Señala la STC 180/2016:

"[...] Esta coincidencia objetiva entre los dos recursos de inconstitucionalidad, de acuerdo con la doctrina constitucional ( STC 172/1998, de 23 de julio, FJ 2), conduce a desestimar la serie indicada de impugnaciones por remisión a la STC 41/2016. Nos remitimos específicamente, por tanto, al fundamento jurídico 11 b) de aquella Sentencia [41/2016], que desestima la impugnación del art. 7.4 LBRL; al fundamento jurídico 6, que desestima la impugnación del art. 13 LBRL [...]".

La STC 41/2016 analiza la cuestión de la incidencia del art. 13 en las competencias autonómicas en los siguientes términos:

"3. [...] Podrán también considerarse básicas ex artículo 149.1.18 CE reglas que recorten el nivel "legalmente" reconocido de autonomía local con el fin de "introducir criterios de racionalidad económica". El art. 149.1.18 CE ampara también normas básicas tendentes a introducir criterios de racionalidad económica en el modelo local español con el fin de realizar los imperativos de los arts. 32.1 y 103.1 CE y la estabilidad presupuestaria como norma de conducta a la que están sujetas las entidades locales ( art. 135.2 CE). Ahora bien, el Tribunal ha insistido en que en todo caso tales reglas deben ajustarse al "mínimo" constitucional. El Estado ha de hacer compatible su competencia para establecer legislación básica encaminada a introducir criterios de racionalidad y eficiencia en materia de régimen local con la autonomía reconocida a las Comunidades Autónomas y a las propias entidades locales. Tal autonomía debe traducirse en todo caso en espacios para que ellas puedan establecer instrumentos con que dar cumplimiento a las exigencias de eficacia de la actuación administrativa ( art. 103.1 CE), eficiencia en el uso de los recursos públicos ( art. 31.2 CE) y estabilidad presupuestaria ( art. 135 CE), por cuanto estos mandatos constitucionales se proyectan directamente también sobre las Comunidades Autónomas y los entes locales. [ STC 41/2016, FJ 3.a)]".

Ya en el examen concreto de la impugnación por pretendida inconstitucionalidad del art. 13 LBRL, en la redacción de la LRASL, se examina en el FJ 5 de la STC 41/2016:

"5. [...] [e]l art. 137 CE establece una estructura territorial compuesta conforme a la que los entes locales no están exclusivamente integrados en el nivel autonómico ( STC 82/1982, FJ 4). En consonancia con ella, el sistema constitucional adjudica al Estado un relevante papel en la configuración del mapa local, además de a las Comunidades Autónomas y, en alguna medida también, a las propias entidades locales.

Por de pronto, la propia Constitución asume la existencia de provincias como entes locales con autonomía garantizada (art. 141.1) y atribuye al Estado "cualquier alteración de los límites provinciales" ( SSTC 32/1981, FJ 3, y 31/2010, FJ 40). El art. 141.1 CE exige a tal efecto una decisión de "las Cortes Generales mediante ley orgánica".

En ejercicio de su competencia para establecer las bases del régimen local ( art. 149.1.18 CE), el Estado debe regular asimismo "los elementos que permiten definir el modelo municipal común entre los que se encuentran el territorio, la población y la organización, como recoge el art. 11.2 LBRL" y, con ello, "las bases del procedimiento de alteración de los términos municipales". Así lo ha declarado la STC 103/2013, FJ 5, que añade: "corresponde al Estado optar, de entre los posibles, por un determinado modelo municipal. Así, el Estado podía haberse inclinado por un modelo minifundista, basado en la existencia de núcleos de población sin exigencia alguna de un mínimo territorial, o por un modelo basado en mayores exigencias de población y territorio, si es que lo hubiera considerado necesario para garantizar la viabilidad del ejercicio de las competencias que se atribuyen a los municipios y con ello su autonomía, o por una combinación de ambos en función de la realidad existente o, finalmente, por un modelo que dejase un amplio margen de decisión a las Comunidades Autónomas para configurar el elemento territorial de los municipios . Pues bien, esta última es la opción por la que se inclinó el legislador estatal en 1985 y ha confirmado la Ley de medidas para la modernización del gobierno local".

Los entes locales forman parte también de la específica estructura territorial autonómica. Por eso las Comunidades Autónomas, respetando las bases estatales, pueden ejercer la competencia sobre "alteración de los términos municipales comprendidos en su territorio" prevista en el art. 148.1.2 CE y efectivamente recogida en el art. 54.2 del Estatuto de Autonomía de Extremadura. Tal competencia es de carácter tanto normativo como ejecutivo. [...].

En aplicación de esta doctrina, este Tribunal ha considerado ajustado a la autonomía local ( art. 137 CE) y al art. 149.1.18 CE el régimen orgánico de los municipios de gran población introducido en la Ley reguladora de las bases de régimen local por la Ley 57/2003, de 16 de diciembre, de medidas para la modernización del gobierno local [ SSTC 103/2013, FJ 3, letras e), f) y g); 143/2013, FJ 5]. Tal régimen no se limita a los órganos de gobierno (pleno, alcalde y junta de gobierno); prevé también la creación preceptiva de los "órganos de gestión desconcentrada" ( art. 128 LBRL), la "comisión especial de sugerencias y reclamaciones" ( arts. 20 y 132 LBRL) y el "consejo social de la ciudad" ( art. 131 LBRL) [...].

6. Se está ya en condiciones de proyectar la doctrina constitucional expuesta sobre las impugnaciones relacionadas con el mapa local. Empezaremos con la dirigida contra el art. 13 LBRL, en la redacción dada por el art. 1.5 de la Ley de racionalización y sostenibilidad de la Administración local.

a) La nueva redacción del art. 13 LBRL sigue confiando el régimen de creación, supresión y alteración de los términos municipales a la "legislación de las comunidades autónomas sobre régimen local" (apartado 1). Sin embargo, las coordenadas dentro de las que esa legislación ha de moverse son algo más intensas. El precepto controvertido, por un lado, endurece el régimen de creación de nuevos municipios mediante dos requisitos añadidos: el núcleo poblacional ha de contar con al menos 5.000 habitantes y el municipio resultante ha de ser financieramente sostenible (apartado 2). Por otro, incluye un nuevo régimen jurídico sobre fusiones voluntarias de municipios y medidas concretas para incentivarla (apartados 4 a 6). Ese régimen y esas medidas van más allá de la genérica previsión que incluía la redacción anterior, mantenida en el apartado 3 del precepto impugnado. [...].

b) Según el recurso, el nuevo art. 13 LBRL habría desbordado los límites del art. 149.1.18 CE al establecer un régimen cerrado de creación de nuevos municipios sin posibilidad de excepción (apartado 2). [...]. El art. 13 LBRL no impide que la Comunidad Autónoma desarrolle una política propia sobre fusión de los municipios situados en su ámbito territorial ni, en general, que intervenga de diferentes modos sobre el mapa municipal. Contiene solo límites a la creación de nuevos municipios, incentivos a la fusión voluntaria y un régimen sobre los efectos de la fusión que dejan amplio espacio al desarrollo autonómico de políticas propias. Nada dice, en particular, sobre las fusiones imperativas.[...] La exigencia de que se creen nuevos municipios solo cuando resulten financieramente sostenibles ( apartado 2), si no deriva directamente de los arts. 31.2, 103.1 y 135 CE, entra dentro, sin lugar a dudas, de la competencia estatal para diseñar el modelo municipal español; exactamente igual la fijación de mínimos poblacionales: el Estado puede desarrollar un modelo municipal al amparo del art. 149.1.18 CE "basado en mayores exigencias de población y territorio", si lo considera "necesario para garantizar la viabilidad del ejercicio de las competencias que se atribuyen a los municipios y con ello su autonomía" ( STC 103/2013, FJ 5).

Al desestimar la impugnación dirigida contra la redacción originaria del art. 13 LBRL, la STC 214/1989 declaró que "al órgano autonómico competente corresponderá decretar [las alteraciones de términos municipales], de acuerdo con la regulación propia de la Comunidad que solo se encuentra limitada por las previsiones de orden procedimental y sustantivo que, respectivamente, prevén los párrafos 1.º y 2.º del mismo art. 13" (FJ 9). [...]

La STC 214/1989 desestimó la impugnación. Además de destacar la remisión contenida en el art. 44.3 LBRL a favor de la legislación autonómica, declaró: "El legislador estatal, en el ejercicio de la competencia que le reconoce el art. 149.1.18. de la Constitución, ha optado aquí, como en otros supuestos, por ampliar el alcance y contenido de la autonomía municipal, sin que a ello pueda imputarse exceso competencial de ningún tipo, al ser simple concreción de una legítima opción política que, cualquiera que sea la valoración que pueda suscitar, constitucionalmente no permite juicio alguno de este Tribunal" (FJ 14). [...]

Consecuentemente, corresponde desestimar estos motivos de inconstitucionalidad".

En definitiva, la incidencia de la legislación básica del Estado, en este caso, el art. 1.5 de la Ley 27/2013, y la nueva redacción que en el mismo se establece para el art. 13.2 LBRL, no puede ser desconocida por las normas autonómicas, y tampoco por las normas forales de los territorios históricos del País Vasco. La denominación de exclusiva, como también la de privativa que usa la LTH respecto a su competencia debe entenderse en el ámbito de las determinaciones de la propia LTH, que es establecer una regulación de la distribución de competencias en el ámbito interno del País Vasco entre las instituciones autonómicas y las forales y es esta distribución la que debe respetar la legislación estatal. Dicho de otro modo, la legislación básica del Estado sí es aplicable en el País Vasco ( art. 149.1.18ª CE) y las instituciones vascas deben ajustarse a ella, pero la legislación estatal no puede interferir en la distribución competencial realizada dentro del País Vasco, que se rige de forma exclusiva por el Estatuto de Autonomía y la LTH.

En este sentido se ha pronunciado el Tribunal Constitucional en la STC 210/2014, de 18 de diciembre al examinar las relaciones entre legislación autonómica -lo que también es extensible al ejercicio de competencia normativa por los territorios históricos del País Vasco- y la legislación básica estatal. Dice así la STC 210/2014:

"Respecto a la relación de las bases con los Estatutos de Autonomía el Tribunal ha afirmado que el Estatuto de Autonomía, en tanto que "norma Institucional básica" ( art. 147.1 CE), puede contener las "líneas fundamentales o la regulación esencial" del régimen local en el ámbito territorial la Comunidad Autónoma. Esa regulación esencial vincula solo al legislador autonómico y únicamente en la medida en que no contradiga el régimen dictado en ejercicio de "la competencia básica que al Estado corresponde en la materia en virtud de la reserva del art. 149.1.18 CE ( SSTC 31/2010, FJ 36, y 103/2013, FJ 4)". Consecuentemente, una norma Estatutaria de régimen local no puede funcionar como límite al ejercicio de la competencia constitucionalmente atribuida al Estado en esta materia ( art. 149.1.18 CE). No puede imposibilitar que este reforme las bases ni suponer que las nuevas bases dejen de operar como mínimo común normativo, esto es, que sean inaplicables en una Comunidad Autónoma por virtud de Derecho local incluido en su Estatuto [ STC 168/2016, de 6 de octubre, FJ 3.b)]. La relación entre las normas estatutarias en materia de régimen local y las bases estatales se basa en la consideración de que las previsiones estatutarias deben respetar en todo caso la reserva a favor del Estado contenida en el artículo 149.1.18 CE" ( STC 210/2014, de 18 de diciembre, FJ 3).

La fijación de doctrina jurisprudencial sobre el marco jurídico de aplicación en la segregación de municipios en la Comunidad Autónoma del País Vasco.

Procede ahora que fijemos la doctrina jurisprudencial que, junto con la relativa a la legitimación de la Administración general del Estado a que nos hemos referido en el anterior FJ cuarto, resuelva las cuestiones de interés casacional presentes en el litigio.

Como conclusión de todo lo expuesto, el carácter básico de la Ley 27/2013, de 27 de diciembre, de racionalización y sostenibilidad de la Administración Local determina la aplicabilidad de sus previsiones acerca de los requisitos para la creación de nuevos municipios, en tanto legislación básica del Estado, al amparo del art. 149.1.18ª de la CE. La salvedad de que dicha ley se aplicará en el País Vasco "sin perjuicio" de su Estatuto de Autonomía y de las demás normas que actualicen los derechos históricos de los territorios históricos, como establece la disposición adicional primera de la Ley 27/2013, no supone que en el País Vasco no se apliquen los elementos sustantivos de la Ley 27/2013, sino que no se aplican los criterios de distribución de competencias entre órganos provinciales y autonómicos que la misma prevé, puesto que en el País Vasco esta distribución interna de competencias entre órganos autonómicos y Territorios históricos se rige por la LTH.

Por consiguiente, la "exclusividad" de la competencia "privativa" de los Territorios Históricos en materia de demarcaciones municipales, al amparo del art. 7 LTH, en relación al art. 10.1.a) y art. 37 del EAPV, no determina la no aplicación de los requisitos establecidos por la Ley de Bases de Régimen Local para la creación de municipios, pues el ejercicio de esa competencia no puede orillar la aplicabilidad de la legislación básica del Estado en materia de régimen local, y por tanto no dispensa de cumplir los requisitos establecidos por el art. 13.2 LRBRL, en la redacción introducida por la Ley 27/2013, de 27 de diciembre, de racionalización y sostenibilidad de la Administración Local, como legislación básica del Estado al amparo del art. 149.1.18ª CE ( Disposición final 5ª Ley 27/2013) y de conformidad con la Disposición Adicional Primera de la Ley 27/2013, de 27 de diciembre, de racionalización y sostenibilidad de la Administración Local.

El art. 13 de la Ley de Bases de Régimen Local, en la redacción introducida por la Ley 27/2013 no es sencillamente legislación supletoria en el ejercicio de la competencia sobre creación de nuevos municipios en el País Vasco, sino que, en tanto legislación básica, no puede ser desconocido por la normativa autonómica y en los actos de ejecución que se dicten, y la interpretación y aplicación de la normativa autonómica o foral que se hubiere dictado con anterioridad, como es el caso de la Norma Foral 2/2013, de 17 de diciembre, de la Junta General del Territorio Histórico de Gipuzkoa deberá efectuarse en términos que incorporen lo que resulta del art. 13.2 LBRL en la redacción dada por la Ley 27/2013, de 27 de diciembre, de racionalización y sostenibilidad de la Administración Local. Son directamente aplicables en los municipios vascos los requisitos establecidos por dicho art. 13 LBRL, en particular, el previsto en su número 2, por lo que la creación de nuevos municipios solo podrá realizarse sobre la base de núcleos de población de al menos 5.000 habitantes. Con ese mismo alcance deberá interpretarse el art.1.5 de la Norma Foral 13/2014, de 17 de noviembre, de la Junta General del Territorio Histórico de Gipuzkoa.

Resolución de las pretensiones de las partes.

Por todo lo razonado, se estima el recurso de casación y se casa y anula la sentencia recurrida, rechazando la causa de inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo y declarando la legitimación activa de la Administración General del Estado. Y en cuanto al fondo, se estima el recurso contencioso-administrativo y se anula el decreto foral impugnado, al no haber observado el mismo la aplicación del art. 13.2 LBRL, en la redacción vigente ya en el momento de iniciarse el procedimiento, el 16 de enero de 2016 y no cumplirse en el proyecto de segregación de Itsaso el requisito de que el nuevo municipio cuente al menos con una población de 5.000 habitantes, ya que según el padrón tomado en consideración, de 1 de enero de 2015, solo tenía 148 habitantes, procedía denegar la segregación de Itsaso del municipio de Ezkio-Itsaso. La aplicación del requisito de población en los términos establecidos por la reforma del art. 13.2 LBRL por la Ley 27/2013, de 27 de diciembre, de racionalización y sostenibilidad de la Administración Local, no queda excluida por la disposición transitoria segunda de la Norma Foral 2/2003.

Costas.

Respecto a las costas del recurso de casación, no apreciamos temeridad ni mala fe en ninguna de las partes, por lo que cada parte habrá de soportar las causadas a su instancia, y las comunes por mitad, de conformidad con lo dispuesto en el art. 93.4 LJCA. En cuanto a las de la instancia, se mantiene el pronunciamiento contenido al respecto en la sentencia recurrida, haciendo uso de la excepción del principio de vencimiento objeto, dadas las dudas jurídicas que la cuestión pudiera suscitar antes de la fijación de la doctrina jurisprudencial en esta sentencia.

FALLO 

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido de acuerdo con la interpretación de las normas establecidas en los fundamentos cuarto y octavo:

1.- Haber lugar al recurso de casación 3706/2018 interpuesto por la Administración General del Estado contra la sentencia núm. 500/2017, de 29 de diciembre, de la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, que inadmite el recurso contencioso-administrativo núm. 127/2017. Casar y anular la sentencia recurrida.

2.- Rechazar la inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo por falta de legitimación activa opuesta por la representación procesal del Ayuntamiento de Itsaso.

3.- Estimar el recurso contencioso-administrativo formulado por la Administración General del Estado contra el Decreto Foral 27/2016, de 20 de diciembre, de la Diputación Foral de Guipúzcoa, por el que se aprueba la segregación de Itsaso del municipio de Ezkio-Itsaso y su constitución como municipio independiente. Anular y declarar sin valor ni efecto el decreto foral impugnado.

4.- Hacer el pronunciamiento sobre imposición de costas del recurso de casación y de la instancia en los términos expuestos en el último fundamento jurídico de esta sentencia.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente D. Rafael Toledano Cantero, lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.