Nulidad de ordenanza fiscal que fija un gravamen fijo anual sin distinguir el tipo de aprovechamiento del dominio público


TS - 17/12/2020

Se interpuso recurso contra la sentencia que anuló una disposición de la ordenanza fiscal de un ayuntamiento relativa al régimen de cuantificación de la Tasa por Utilización Privativa o Aprovechamiento Especial del Dominio Público Local de las Instalaciones de Transporte de Energía Eléctrica, Gas, Agua e Hidrocarburos.

La cuestión estriba en determinar si los informes técnico-económicos que deben incorporarse a los expedientes de aprobación de las tasas por la utilización privativa o el aprovechamiento especial del dominio público, pueden considerarse motivados cuando la determinación del módulo básico de repercusión del suelo (MBR) y del módulo básico de construcción (MBC) se efectúan por remisión a otra ordenanza y a la ponencia de valores del municipio.

Además, se planteó si, en los supuestos de aprovechamiento especial de bienes del dominio público, es lícito imponer un tipo de gravamen único del 5% sobre la base de la tasa que tomará, a su vez, como referencia la utilidad que reporte el aprovechamiento.

El TS, en respuesta a las cuestiones planteadas, considera que el informe técnico-económico no carece de motivación por determinar el (MBR) y el (MBC) por remisión a otra ordenanza y a la ponencia de valores del municipio.

Sin embargo, declara la nulidad de la ordenanza por fijar un tipo de gravamen anual único del 5% sin distinguir el tipo de aprovechamiento del demanio efectuado por el contribuyente.

Tribunal Supremo , 17-12-2020
, nº 1783/2020, rec.3939/2019,  

Pte: Díaz Delgado, José

ECLI: ES:TS:2020:4335

ANTECEDENTES DE HECHO 

Resolución recurrida en casación.

Este recurso de casación tiene por objeto la sentencia 300/2019, de 28 de febrero de 2019, la Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, Sede de Valladolid ( STSJ Castilla y León 300/2019) estimó parcialmente el recurso contencioso administrativo 253/2018, por nosotros interpuesto, entre otros, contra el régimen de cuantificación de la "Tasa por utilización privativa o aprovechamiento especial del dominio público local de las instalaciones de transporte de energía eléctrica, gas, agua, e hidrocarburos" , del Ayuntamiento de Velilla del Río Carrión, contenido dicho régimen de cuantificación en el artículo 4º y en el Anexo de Tarifas de la Ordenanza fiscal publicada en el " Boletín Oficial de la Provincia de Palencia " 156, de 29 de diciembre de 2017, lo que conllevó la anulación de los citados artículos 4º y Anexo, "en cuanto que resulten de aplicación al transporte de energía eléctrica , cuya parte dispositiva es la siguiente:

"Que estimamos parcialmente la demanda presentada por el Procurador de los Tribunales don Constancio Burgos Hervás, en la representación procesal que tiene acreditada en autos, contra la Ordenanza Fiscal reguladora de la Tasa por Utilización Privativa o Aprovechamiento Especial del Dominio Público Local de las Instalaciones de Transporte de Energía Eléctrica, Gas, Agua e Hidrocarburos de Velilla del Río Carrión (Palencia), de veintiocho de diciembre de dos mil diecisiete y publicada en el Boletín Oficial de la Provincia de Palencia, núm. 156, de 29 de diciembre de 2017, declarándose la nulidad en consecuencia del artículo cuarto de la misma, en relación con el "Anexo de Tarifas" de dicha Ordenanza, en cuanto que resulten de aplicación al transporte de energía eléctrica, por su disconformidad con el ordenamiento jurídico. No se hace expresa imposición de las costas procesales causadas en el litigio a ninguno de los interesados, por lo que cada uno de ellos abonará las por él originadas y las comunes lo serán por iguales partes".

Preparación y admisión del recurso de casación.

La Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, sede de Valladolid, tuvo por preparado el recurso de casación en auto 3 de junio de 2019, ordenando el emplazamiento de las partes para su comparecencia ante esta Sala Tercera del Tribunal Supremo. Tanto la parte recurrente, Ayuntamiento de Velilla del Río Carrión (Palencia), como Red Eléctrica de España, S.A.U., parte recurrida, se han personado dentro del plazo señalado en el artículo 89.5 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (BOE de 14 de julio) ["LJCA"].

La Sección Primera de esta Sala Tercera del Tribunal Supremo admitió el recurso de casación por medio de auto de 16 de enero de 2020, en el que aprecia la presencia de interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia, enunciada en estos literales términos:

a) Matizar, precisar, o revisar, en su caso, la jurisprudencia establecida, concretando si los informes técnico-económicos a los que se refieren el artículo 25 del TRLHL y el artículo 20.1 de la LTPPE que deben incorporarse a los expedientes de aprobación de las tasas por la utilización privativa o el aprovechamiento especial del dominio público pueden considerarse suficientemente motivados cuando la determinación del módulo básico de repercusión del suelo (MBR) y del módulo básico de construcción (MBC) se efectúan por remisión a lo establecido en otra disposición general, concretamente la Orden EHA/3188/2006, de 11 de octubre, modificada por la Orden EHA/2816/2008, y a la Ponencia de Valores del Municipio.

b) Matizar, precisar, o revisar, en su caso, la jurisprudencia establecida, concretando si en los supuestos de aprovechamiento especial de bienes del dominio público es lícito imponer un tipo de gravamen del 5% sobre la base de la tasa que tomará, a su vez, como referencia, la utilidad que reporte el aprovechamiento, partiendo de que, a juicio de la Sala de instancia, estamos irrefutablemente ante un caso de aprovechamiento especial, no de uso privativo y, en su caso, cuál debería ser el tipo de gravamen aplicable a éste que debería reflejar la ordenanza.

Interposición del recurso de casación y oposición.

La representación procesal del ayuntamiento citado interpuso recurso de casación mediante escrito en el que se solicita se , dicte sentencia casando y anulando la recurrida y pronuncie otra más ajustada en derecho, en los términos que esta parte tiene interesados y en especial declare ajustado a derecho el artículo 4 de la Ordenanza reguladora de la Tasa por utilización privativa o aprovechamiento especial del dominio público local de mi representado así como el Anexo de Tarifas GRUPO I.

Don Luis Fernando Granados Bravo, procurador de los Tribunales, en nombre y representación de la mercantil "RED ELÉCTRICA DE ESPAÑA, S.A.U. interesa:

"Que, admitiendo este escrito, se sirva tener por formulada oposición al recurso de casación 3939/2019, interpuesto por el Ayuntamiento de Velilla del Río Carrión contra la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Tercera, del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, Sede de Valladolid, 300/2019, de 28 de febrero de 2019; y se sirva desestimar el recurso, con confirmación de la Sentencia impugnada, pronunciándose en los términos postulados en el epígrafe V de este escrito."

Señalamiento para deliberación, votación y fallo.

La Sala, no considerando necesaria la celebración de vista, señaló para la deliberación, votación y fallo del recurso la audiencia del 29 de septiembre de 2020.

Posteriormente, dicho señalamiento se trasladó al 1 de diciembre de dicho año, para ser analizado el recurso conjuntamente con otros en los que se impugnaban Ordenanzas similares.

En esta última fecha se deliberó y votó el asunto con el resultado que ahora se expresa.

FUNDAMENTOS DE DERECHO 

Cuestiones relevantes que el recurso plantea.

La sentencia impugnada en su fundamento jurídico primero sostiene lo siguiente:

"La parte actora, por medio de su representación procesal, impugna en este proceso jurisdiccional la Ordenanza Fiscal reguladora de la Tasa por Utilización Privativa o Aprovechamiento Especial del Dominio Público Local de las Instalaciones de Transporte de Energía Eléctrica, Gas, Agua e Hidrocarburos de Velilla del Río Carrión (Palencia), de veintiocho de diciembre de dos mil diecisiete y publicada en el Boletín Oficial de la Provincia de Palencia, núm. 156, de 29 de diciembre de 2017.

Considera la demandante que dicha disposición general en lo relativo a la regulación de la cuantía de la tasa contenida en el artículo cuarto de la misma, así como en los preceptos del "Anexo de Tarifas" de dicha Ordenanza en cuanto que resulten de aplicación al transporte de energía eléctrica, y la regulación de la gestión de la tasa contenida en los artículos sexto y séptimo de la citada Disposición General, no son conformes al ordenamiento jurídico y debe declararse su nulidad de pleno derecho, pues estima que la aplicación de la tasa a las instalaciones de transporte de energía eléctrica entraña un supuesto de doble imposición respecto de la exacción del gravamen en su modalidad del 1,5%, lo que supone la infracción del principio de capacidad económica proclamado en el artículo 31.1 de la Constitución Española de 27 de diciembre de 1978; estima que el régimen reglamentario de cuantificación de la tasa impugnado entraña el gravamen de una manifestación de capacidad económica ficticia, lo que supone la infracción del principio de capacidad económica proclamado en el citado artículo 31.1 de la Constitución Española; estima que el régimen reglamentario de cuantificación de la tasa impugnado configura, en realidad, un gravamen de naturaleza impositiva, lo que supone la infracción de los artículos 31.3, 133.2, 137, 140 y 142 de la Ley de Leyes; 4.2 y 8 de la Ley 8/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria; 105 y 106.1 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local y 1.1, 2.1.b), 56 y 59 del Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales, ya que, de las fuentes señaladas en el informe técnico-económico no es posible conocer qué cálculos han llevado a la fijación del valor de la construcción del bien afectado, de donde ese criterio o parámetro resulta ser inválido; considera que el régimen reglamentario de cuantificación de la tasa impugnado contraviene el ordenamiento comunitario por infracción de los artículos 15.7, inciso final, y 37.6.a) de la Directiva 2009/72/CE; y, finalmente, afirma que el régimen reglamentario de gestión de la tasa es disconforme con el ordenamiento jurídico por infracción de los artículos 9.3 de la Constitución Española y 16.1.b) Real Decreto Legislativo por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales. Frente a ello la representación procesal de la administración local demandada pide la desestimación de la demanda y la declaración de validez de la Ordenanza, al no ser ciertos o no tener la trascendencia aducida por el demandante, los motivos argüidos en el escrito rector del proceso y pretender la actora defender intereses privados frente a los intereses generales de la comunidad local, según la doctrina jurisprudencial aplicable al efecto; se invoca, además la excepción de cosa juzgada, en atención a las distintas resoluciones dictadas sobre Ordenanzas de diferentes localidades y en cuyos procesos intervino la actora, y que se han resuelto desfavorablemente para ella, igualmente se argumenta la incompetencia de esta Sala para enjuiciar los actos de aplicación de la Ordenanza que, además, no se han empezado a llevar a cabo, por lo que no es posible su enjuiciamiento en vía judicial".

En relación con la impugnación del artículo cuarto de la Ordenanza se impugnó -por lo que aquí interesa- el mencionado precepto de la ordenanza al considerar, en primer lugar, carente de motivación el estudio técnico económico mencionado en el precepto.

Obtuvo sentencia favorable de la Sala de Valladolid aquí impugnada, que razonó al respecto lo siguiente, literalmente transcrito:

"... En el procedimiento ordinario de la Sala núm. 1011/2017, promovido por la misma mercantil si bien respecto de otra ordenanza dictada por otra administración local, la Junta Vecinal de Rodanillo, se ha dicho lo siguiente:

"... el informe pericial aportado con la demanda entiende que el MBR vendrá reflejado en la ponencia de valores de cada municipio, y afirma que el correspondiente a la ponencia de valores aprobada en 2005 del Ayuntamiento de Bembibre -al que pertenece la Junta Vecinal demandada- es de 100 €/m2, lo que arrojaría un valor de suelo con construcciones de 0,15 € /m2 , y no el menor de 0, 132 € /m 2 establecido en el ITE, añadiendo que "al desconocer el valor de los factores de la fórmula, no se puede exponer el porqué de la diferencia entre ambos" .

Esta apreciación del informe pericial aportado con la demanda nos permite concluir, de un lado, que la recurrente sí habría podido acceder con facilidad al dato (único) del MBR del municipio (100 € /m2) -aunque no coincide con el aplicado- y, de otro, que la eventual discrepancia entre el aritméticamente aplicado en el ITE (88 € /m2) y el previsto en la correspondiente ponencia de valores según la recurrente (100 € /m2) en todo caso favorece a ésta al ser menor el coeficiente multiplicador aplicado en la Ordenanza. Aun así, y al margen de su sometimiento ulterior al RM de 0,5 -lo que minimiza aún más el impacto del MBR municipal- la Sala quiere poner de manifiesto la escasísima relevancia de este concreto factor habida cuenta que es el valor de reposición de las propias instalaciones -junto con la superficie que se estima ocupada y el tipo de gravamen- lo que realmente determina la elevación al alza del importe de la tasa, todo lo cual nos llevaría a rechazar -no obstante la falta de literosuficiencia y si no fuera por lo que luego se dirá- efecto invalidante de la Ordenanza sólo por la falta de expresión numérica en el ITE del factor MBR del municipio, máxime cuando, además, el valor del suelo con construcciones aplicado en la Ordenanza de 0,132 € /m 2 es sustancialmente idéntico al valor medio catastral de superficie rústica de 0,13 € /m 2 obtenido en el informe pericial para todo el territorio nacional".

Tales consideraciones son plenamente aplicables al presente caso, con mayor motivo si cabe pues la cuestión no puede resolverse en función del mayor o menor celo del sujeto pasivo.

En definitiva, la ausencia de expresión en el ITE que sustenta la Ordenanza del MBR municipal aplicado -que inexplicablemente la demandada en ningún momento ha llegado a concretar -, al entender de la Sala vulnera el deber de motivación en su faceta de respeto al principio de transparencia en la aplicación a cada caso del parámetro seleccionado para el cálculo de la cuantía de la tasa, lo que, en inescindible conjunción con lo que se dirá, determina la anulación de aquél la en cuanto al artículo 4º".

También estimó la Sala el recurso contencioso-administrativo acogiendo otros de los motivos de la demanda, al considerar:

"(...) totalmente carente de justificación la aplicación en toda su extensión del gravamen (5%) de la base imponible correspondiente a los supuestos de utilización privativa del dominio público, además sobre una presunta superficie ocupada, cuando en este caso las líneas eléctricas ni ocupan físicamente ni utilizan privativamente el suelo que sobrevuelan, siendo por otro lado muy limitada la inmisión o incidencia (aprovechamiento) sobre éste".

3. Los preceptos declarados nulos tienen un contenido sustancialmente idéntico al de otras ordenanzas de la misma naturaleza y objeto aprobadas por otros ayuntamientos de la Comunidad Autónoma de Castilla y León (que han sido deliberamos conjuntamente con el presente recurso de casación en relación con sentencias de la Sala de Valladolid de idéntico contenido que la aquí recurrida).

Todas esas ordenanzas, sus informes técnico-económicos y la fijación del tipo de gravamen de la tasa (situada siempre en el cinco por ciento), responden en esencia al mismo modelo.

4. El ayuntamiento autor de la Ordenanza se opone, en primer lugar, al criterio sostenido por los jueces a quo por considerar errónea la interpretación que éstos efectúan del artículo 25 del texto refundido de la Ley de Haciendas Locales que, bajo la rúbrica "acuerdos de establecimiento de tasas: informe técnico- económico", dispone lo siguiente:

"Los acuerdos de establecimiento de tasas por la utilización privativa o el aprovechamiento especial del dominio público, o para financiar total o parcialmente los nuevos servicios, deberán adoptarse a la vista de informes técnico-económicos en los que se ponga de manifiesto el valor de mercado o la previsible cobertura del coste de aquellos, respectivamente. Dicho informe se incorporará al expediente para la adopción del correspondiente acuerdo".

El precepto es similar al artículo 20 de la Ley 8/1989, de 13 de abril, de Tasas y Precios Públicos, que también habría sido vulnerado por la sentencia que nos ocupa en la presente casación según el recurrente, relativo a la "Memoria económico- financiera", que establece que:

"Toda propuesta de establecimiento de una nueva tasa o de modificación específica de las cuantías de una preexistente deberá incluir, entre los antecedentes y estudios previos para su elaboración, una memoria económico-financiera sobre el coste o valor del recurso o actividad de que se trate y sobre la justificación de la cuantía de la tasa propuesta. La falta de este requisito determinará la nulidad de pleno derecho de las disposiciones reglamentarias que determinen las cuantías de las tasas".

5. La sentencia de instancia tiene también en consideración, para anular el precepto citado y el Anexo de Tarifas, el artículo 85 de la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, de Patrimonio de las Administraciones Públicas, relativo a los "tipos de uso de los bienes de dominio público", según el cual:

"1. Se considera uso común de los bienes de dominio público el que corresponde por igual y de forma indistinta a todos los ciudadanos, de modo que el uso por unos no impide el de los demás interesados.

2. Es uso que implica un aprovechamiento especial del dominio público el que, sin impedir el uso común, supone la concurrencia de circunstancias tales como la peligrosidad o intensidad del mismo, preferencia en casos de escasez, la obtención de una rentabilidad singular u otras semejantes, que determinan un exceso de utilización sobre el uso que corresponde a todos o un menoscabo de éste.

3. Es uso privativo el que determina la ocupación de una porción del dominio público, de modo que se limita o excluye la utilización del mismo por otros interesados".

Y relaciona tal precepto con el artículo 64 de la Ley 25/1998, de 13 de julio, de modificación del Régimen Legal de las Tasas Estatales y Locales y de Reordenación de las Prestaciones Patrimoniales de Carácter Público, que en relación con la "tasa por utilización privativa o aprovechamiento especial de bienes del dominio público estatal" establece que:

"1. Sin perjuicio de lo establecido en el apartado siguiente de este artículo, se establecen las siguientes bases en relación con los distintos supuestos de utilización del dominio público:

a) En los casos de utilización privativa de bienes del dominio público, la base de la tasa será el valor del terreno y, en su caso, de las instalaciones ocupadas tomando como referencia el valor de mercado de los terrenos contiguos o la utilidad derivada de los bienes ocupados.

b) En los casos de aprovechamientos especiales de bienes del dominio público, la base de la tasa tomará como referencia la utilidad que reporte el aprovechamiento.

Cuando se utilicen procedimientos de licitación pública, la base de tasa a que se refiere las letras anteriores vendrá determinada por el valor económico de la proposición sobre la que recaiga la concesión, autorización o adjudicación; de no concurrir tales procedimientos, la base se determinará por Orden ministerial.

2. Cuando en los pliegos de condiciones o clausulado de la concesión, autorización o adjudicación se impusieren determinadas obligaciones o contraprestaciones al beneficiario que minoraran la utilidad económica para el mismo, la base de la tasa habrá de ser reducida en la misma proporción, sin perjuicio de lo previsto en el apartado 3 del precepto regulador del hecho imponible de la tasa.

3. El tipo de gravamen anual será del 5 por 100 y del 100 por 100, respectivamente, sobre el valor de la base resultante en los casos previstos en las letras a) y b) del primer apartado de este artículo".

6. En definitiva, la polémica -perfectamente expresada por el auto de admisión- se refiere a dos aspectos del precepto contenido en el artículo 4 de la Ordenanza: el primero, su motivación, pues la Sala sentenciadora ha considerado que los informes técnico-económicos incorporados al expediente para la aprobación de la tasa están insuficientemente motivados -en los términos previstos en el artículo 25 del TRLHL y en el artículo 20.1 de la LTPPE- en cuanto a la determinación del módulo básico de repercusión del suelo (MBR) y del módulo básico de construcción (MBC), al haberse efectuado por remisión a lo establecido en otra disposición general, concretamente la Orden EHA/3188/2006, de 11 de octubre, modificada por la Orden EHA/2816/2008, y a la Ponencia de Valores del Municipio; el segundo, el establecimiento de un tipo de gravamen único (del 5 por 100), ya que los jueces a quo han entendido que éste se anuda legalmente a los supuestos de utilización privativa del demanio, siendo así que aquí nos hallamos ante un caso de aprovechamiento especial, para el que la norma aplicable prevé un tipo distinto.

Respuesta a la primera cuestión que nos suscita el auto de admisión. Remisión íntegra a nuestra sentencia núm. 1501/2020, de 12 de noviembre (recurso de casación núm. 3637/2019 ).

1. La respuesta a la primera cuestión que nos suscita el auto de admisión nos la ofrece la reciente sentencia núm. 1501/2020, de 12 de noviembre (recurso de casación núm. 3637/2019), a la que hemos de remitirnos por elementales exigencias de los principios de seguridad jurídica y unidad de doctrina.

En el auto de admisión de ese recurso de casación se planteaba también la misma cuestión que ahora nos ocupa, concretamente:

"Matizar, precisar o, en su caso, revisar la jurisprudencia establecida, concretando si los informes técnico-económicos a los que se refieren los artículos 25 del texto refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales y 20.1 de la Ley 8/1989, de 13 de abril, de Tasas y Precios Públicos del Estado, que deben incorporarse a los expedientes de aprobación de las tasas por la utilización privativa o el aprovechamiento especial del dominio público pueden considerarse motivados cuando la determinación del módulo básico de repercusión del suelo (MBR) y del módulo básico de construcción (MBC) se efectúan por remisión a la Orden EHA/3188/2006, de 11 de octubre, modificada por la Orden EHA/2816/2008, y a la Ponencia de Valores del Municipio".

2. Argumentamos en dicha sentencia, resumidamente, así:

"Las ponencias de valores son el instrumento creado por el legislador para determinar el Valor Catastral de los inmuebles y su regulación se encuentra en los artículos 25 y siguientes del mencionado Texto Refundido de la Ley del Catastro Inmobiliario; regulación que establece el régimen de publicidad de los acuerdos administrativos que las aprueben.

Y esta regulación legal está desarrollada por el Real Decreto 417/2006, de 7 de abril, que permite el acceso a los correspondientes expedientes concluidos por quienes hubiesen resultado afectados por las resoluciones adoptadas en ellos (artículo 81).

Lo anterior pone de manifiesto que para saber los parámetros que han de determinan el valor del suelo rústico con construcción es suficiente con la cita de esa repetida Orden EHA/3188/2006; y que son las ponencias de valores correspondientes a los respectivos municipios las que incluirán las cifras en las que quedarán concretados aquellos parámetros para los inmuebles incluidos en el territorio de dichos municipios (...).

Carece de fundamento la imposibilidad de conocer la ponencia correspondiente a los valores del municipio (...), pues (...) la regulación normativa permite el acceso al contenido de las ponencias de valores" y "en lo que de manera concreta se aduce sobre el valor de mercado, ha de tenerse en cuenta que la valoración inmobiliaria que efectúan los órganos catastrales no podrá superar dicho valor de mercado, por imperativo de lo que establece el artículo 23.2 del Texto Refundido de la Ley del Catastro inmobiliario".

Y esto conlleva que una base imponible cuyo cálculo se efectúa, como aquí acontece, a partir de elementos que encarnan datos catastrales, goza de la presunción de que respeta ese parámetro valorativo legalmente impuesto al Catastro inmobiliario.

Y lo aducido sobre las construcciones tampoco puede ser acogido, pues lo aquí relevante es que el ITE consigne, como efectivamente hace, los criterios y elementos a ponderar para su valoración. Y al decaer, según ha sido expuesto, los reproches dirigidos a la Ordenanza, tampoco puede ser acogida la infracción del principio de buena administración que es reprochada al Ayuntamiento de Valencia".

3. Y ello nos condujo a fijar como doctrina en el fundamento jurídico noveno la siguiente (que resulta plenamente trasladable al caso):

"En orden a la cuantificación de una tasa por utilización privativa o aprovechamiento especial del dominio público local de la instalaciones de transporte de energía eléctrica, gas, agua e hidrocarburos, debe considerarse motivado un informe técnico económico aunque este no contenga la expresión numérica del MBR y de los coeficiente empleados para la valoración del suelo con construcciones; porque estas cifras se pueden obtener acudiendo a la Orden EHA/3188/2006 y a la ponencia de valores del municipio".

4. Procede, pues, rechazar el criterio de la sentencia recurrida en cuanto declaró nulo el artículo de la ordenanza por este primer extremo (la falta de motivación del informe técnico económico por remitirse a la Orden EHA/3188/2006, de 11 de octubre, modificada por la Orden EHA/2816/2008, y a la Ponencia de Valores del Municipio), pues la totalidad de los argumentos que esgrime la sentencia recurrida están rechazados en nuestra resolución de 12 de noviembre de 2020, que ahora reiteramos en su integridad.

Sobre la segunda cuestión interpretativa suscitada por el auto de admisión: la jurisprudencia sobre Ordenanzas similares no ha abordado, propiamente, la relevancia de la intensidad del uso o del aprovechamiento del demanio para cuantificar la tasa.

1. En la segunda cuestión se nos pide concretar en el auto de admisión si en los supuestos de aprovechamiento especial de bienes del dominio público -como el que aquí nos ocupa- es lícito imponer un tipo de gravamen del 5% sobre la base de la tasa que tomará, a su vez, como referencia, la utilidad que reporte el aprovechamiento. Y ello, lógicamente, partiendo de que, a juicio de la Sala de instancia, estamos irrefutablemente ante un caso de aprovechamiento especial, no de uso privativo.

Se nos interroga también, en su caso, cuál debería ser el tipo de gravamen aplicable a éste que debería reflejar la ordenanza, siempre teniendo en cuenta -añadimos ahora, dado que ello viene así exigido por la normativa aplicable- que el valor de mercado del aprovechamiento debe ser necesariamente diferente si no permite un ulterior uso del dominio público o si, por el contrario, sí admite usos diferenciados sobre el mismo terreno.

2. La parte recurrente hace especial hincapié, en su escrito de interposición, en la existencia de una jurisprudencia anterior que habría dado carta de naturaleza a Ordenanzas similares a la que ahora analizamos sin poner tacha u objeción alguna al tipo de gravamen por razón de la intensidad o del tipo del uso o del aprovechamiento del demanio.

Se refiere, concretamente, a sentencias -como la núm. 2725/2016, de 21 de diciembre o la núm. 266/2019, de 28 de febrero- que "avalaron en su totalidad la Ordenanza y el Informe" o que admitieron que la "utilidad que el aprovechamiento especial le reporta a la compañía", y no la intensidad del aprovechamiento , era el parámetro apto para fijar la cuantía de la tasa.

A su juicio, esa jurisprudencia debería determinar la estimación de su recurso de casación al ser idéntica la Ordenanza objeto de este litigio que aquellas otras confirmadas -al menos tácitamente- en las numerosas sentencias de esta Sala que se citan por la parte recurrente.

3. Aunque no le falta razón al ayuntamiento cuando afirma que distintas sentencias de esta misma Sala y Sección han desestimado recursos dirigidos a impugnar Ordenanzas muy similares a la que constituye el objeto de este proceso, existe una circunstancia esencial que no tiene en cuenta dicha parte y que hace que este recurso presente perfiles propios y claramente diferenciados de aquellos otros en los que se dictaron aquellas sentencias: aquí -y no en esos otros procesos- se ha trabado un debate -en la instancia y en esta casación- sobre si la Ordenanza Fiscal puede cuantificar la tasa que nos ocupa teniendo en cuenta exclusivamente el porcentaje que la ley fija para el uso privativo del dominio público local, prescindiendo por completo del tipo de aprovechamiento que tiene lugar en las instalaciones de transporte a las que dicha tasa se refiere.

En otras palabras, solo en este proceso el Tribunal Supremo se ha enfrentado al debate sobre si la cuantía de la tasa debe o no justificarse por la Ordenanza en atención a la intensidad del uso del dominio público local -como la sentencia recurrida y la demandante en la instancia sostienen- o si resulta suficiente -como defiende el ayuntamiento- con fijar el tipo de gravamen previsto en la ley para el uso privativo del demanio aunque las instalaciones de transporte previstas en la Ordenanza constituyan en realidad un supuesto de aprovechamiento especial del dominio público, para el que la ley prevé un tipo impositivo distinto.

Por eso, a juicio de la Sala, la jurisprudencia anterior no condiciona en absoluto la decisión que hayamos de adoptar en relación con la segunda infracción apreciada por la Sala de Valladolid, por la razón esencial de que no ha habido, en puridad, pronunciamiento de esta Sala sobre esa cuestión, más allá de la confirmación de la legalidad de Ordenanzas similares sin abordar el problema de si la intensidad del uso del demanio debe o no ser tenida en cuenta para fijar el tipo de gravamen.

En cualquier caso, no está de más recordar que esta misma Sala y Sección sí ha tenido en cuenta, en alguna ocasión, la relevancia del uso del dominio público para cuantificar la tasa. Lo hicimos, por ejemplo, en la sentencia de 31 de octubre de 2013 (recurso de casación núm. 3060/2012), en la que afirmamos lo siguiente:

" (...) Despejada esa primera cuestión ha de resolverse una segunda, que también suscita la compañía recurrente, si puede entenderse justificada la fijación de un tipo de gravamen del 3%, que es el doble del contemplado en el apartado c) del artículo 24.1 del texto refundido de la Ley reguladora de las Haciendas Locales, por la existencia de una mayor intensidad en el uso del demanio municipal por las empresas transportistas en comparación con las empresas distribuidoras y comercializadoras de energía eléctrica.

El informe técnico-económico sostiene ese porcentual en dos argumentos esenciales: el primero es que "[l]a red de transporte, que opera a la elevadas tensiones, precisa de espacio suficiente para implantar medidas de seguridad adecuadas, tanto por trabajos de mantenimiento como por la propia explotación de la red. Además, se deben cumplir las condiciones exigibles de protección del medio ambiente. Dada la declaración de utilidad pública de estas instalaciones [...] se establece la imposición y ejercicio de la servidumbre de paso, tanto para suelos de uso público como para privados. [...] la servidumbre comprende igualmente el derecho de paso o acceso y la ocupación temporal de terrenos u otros bienes necesarios para construcción, vigilancia, conservación y reparación de las correspondientes instalaciones", y el segundo es que "[p]ara valorar la diferencia esencial entre los aprovechamientos de dominio público que realizan los distribuidores/comercializadores de energía y la empresa REE, observemos que, siendo un potencial de energía total determinado de magnitud única, la utilización del suelo o subsuelo necesaria para la distribución o comercialización se extiende y "distribuye" por todos los Municipios de España.

Por el contrario, las líneas de alta y media tensión están concentradas en algunos Municipios, de modo que es evidente la superior intensidad del aprovechamiento especial en aquellos territorios impactados por la actividad de REE" (sic). Con tal sustento concluye que "[v]alorando que la intensidad del aprovechamiento de que disfruta REE es superior al doble del aprovechamiento efectuado a favor de distribuidores y comercializadores se ha estimado proporcionado aplicar un tipo de 3% sobre los ingresos de REE que corresponderían a una longitud de [...] km de líneas de alta y media tensión, instaladas en el municipio [...]" (sic).

Desde luego no deja de llamar la atención del porcentaje del 3%, que en la ocupación del dominio público se hace sobre la vía pública municipal por parte de las empresas comercializadoras o suministradoras al vecindario el artículo 24.1.c) fije el 1,5%, la justificación que ofrece el informe técnico-económico para doblar el porcentaje que confirma la Sala de instancia; puesto que la afirmación de REE supone una intensidad, que duplica el citado 1,5%, no tiene en cuenta que en el precepto referido se prevén tanto la utilización privativa, y por lo tanto excluyente, como los aprovechamientos especiales, a través del suelo, subsuelo, vuelo, mientras que en el presente caso, la tasa se constituye con base en un uso de dominio público que sólo puede ser calificado como especial, pues el transporte de energía eléctrica se lleva a cabo mediante tendidos eléctricos que cruzan o sobrevuelan en su caso, carreteras, caminos, ríos y otros bienes de dominio público, y que ciertamente necesitan del establecimiento de postes cuya ocupación es de mínimo alcance en relación al tendido de la línea. Así en el presente caso, nos encontramos que las instalaciones de transporte de energía eléctrica, sin que se concrete por demás si las mismas transcurren o están fijadas en suelo de dominio público municipal, son una línea de 400 KV y dos subestaciones, sin que su impacto ambiental y potencial riesgo, sin más explicaciones, ni justificación alguna en el informe técnico-económico, justifiquen una particular intensidad de aprovechamiento especial, más cuando existe la referencia de las instalaciones amparadas al socaire del artículo 24.1.c), sobre la que puede predicarse la misma particular intensidad mientras que el porcentaje previsto legalmente sólo alcanza el 1,5%, y desde luego dicho impacto ambiental y potencial riesgo, en todo caso, serviría para la exigencia de una tributación de finalidad extrafiscal (incentivando determinadas conductas y desincentivando otras), protección del medio ambiente (...)".

Vemos, pues, que ni siquiera la cuestión de la intensidad del aprovechamiento ha sido ajena a la jurisprudencia de esta Sala en aquellos casos -como el analizado en la sentencia citada- en los que ha habido debate entre las partes o se ha suscitado en la instancia o en la casación, de manera que nada obsta abordar la segunda pregunta del auto de admisión, que nos interroga sobre si, en los supuestos de aprovechamiento especial de bienes del dominio público, es lícito imponer el tipo de gravamen previsto para los supuestos de uso privativo de tales bienes.

Respuesta a la segunda cuestión interpretativa suscitada por el auto de admisión.

1. Sostiene la sentencia recurrida, respecto del tipo de gravamen establecido en el artículo 4 y en el Anexo de Tarifas, lo siguiente:

"Desde luego, no carece de razón la recurrente cuando alega que la Ordenanza no distingue entre la utilización privativa y el aprovechamiento especial del dominio público, y es que, en efecto, una cosa es que a lo largo del informe técnico económico se haga referencia indistinta a ambos supuestos dado que no sólo regula el aprovechamiento especial derivado de las líneas eléctricas, sino -entre otros hechos imponibles- la utilización privativa del suelo público derivado de canalizaciones y tuberías en instalaciones del GRUPO GAS E HIDROCARBUROS, y otra que al establecer el tipo de gravamen la Ordenanza trate los dos supuestos por igual, sometiendo ambos al tipo anual del 5%.

Al entender de la Sala, la Ordenanza incurre en un deliberado confusionismo o tergiversación conceptual ya que, no obstante tratarse de un supuesto de aprovechamiento especial del dominio público y no de utilización privativa del mismo, sin embargo:

a) Para el cálculo de la tasa utiliza la base imponible correspondiente a la utilización privativa, ex artículo 64.1.a), es decir, "el valor del terreno y, en su caso, de las instalaciones ocupadas" -en este caso, además, el valor de las instalaciones ocupantes -, en lugar de tomar como referencia "la utilidad que reporte el aprovechamiento" a que se refiere el apartado b) del mismo precepto.

b) Consecuentemente -aunque también de modo indebido-, la Ordenanza acude al tipo de gravamen anual del 5% que es el previsto para la utilización privativa, en lugar de acudir al tipo de gravamen del 100% de la utilidad contemplado para los supuestos de aprovechamiento especial.

c) La congruencia entre el aprovechamiento que nos ocupa y el tipo de gravamen legalmente previsto habría supuesto, como decimos, la aplicación del tipo anual del 100% de la utilidad que reporte aquél, lo que, a su vez, nos pone de manifiesto que dicha utilidad únicamente puede referirse a la derivada de los propios bienes de dominio público cuyo aprovechamiento especial se cede, y no a la utilidad que con su actividad le reporta al sujeto pasivo el aprovechamiento de los mismos, pues en otro caso el tipo de gravamen (100%) sería desproporcionado por confiscatorio y carente de sentido para éste, quien, por mor de la tasa, perdería por completo la utilidad obtenida mediante el aprovechamiento.

De hecho, el artículo 61.3 de la Ley 25/1998, de 13 de julio, citado en la Ordenanza como fundamento del tipo de gravamen aplicable, establece que "No se exigirá el pago de la tasa cuando la utilización privativa o aprovechamiento especial de bienes de dominio público no lleve aparejada una utilidad económica para el concesionario, persona autorizada o adjudicatario o, aun existiendo dicha utilidad, la utilización o aprovechamiento comporte condiciones o contraprestaciones para el beneficiario que anulen o hagan irrelevante aquélla"; y el artículo 64 que "2. Cuando en los pliegos de condiciones o clausulado de la concesión, autorización o adjudicación se impusieren determinadas obligaciones o contraprestaciones al beneficiario que minoraran la utilidad económica para el mismo, la base de la tasa habrá de ser reducida en la misma proporción, sin perjuicio de lo previsto en el apartado 3 del precepto regulador del hecho imponible de la tasa", previsión que por sí sola pone de manifiesto la diferencia conceptual entre las dos utilidades: la económica que obtiene el sujeto pasivo y que justifica la tasa; y la derivada de los bienes objeto del aprovechamiento, elemento que configura la base imponible.

d) En definitiva, la utilidad económica a obtener por el sujeto pasivo secuente a un uso más intensivo del dominio público -el transporte y distribución de energía eléctrica sometido a autorización es un uso excepcional del suelo rústico común ex artículos 57 y siguientes del RUCyL- es el presupuesto jurídico material que justifica el establecimiento de la tasa, pero no se identifica con la utilidad derivada del aprovechamiento que cede el titular de dichos bienes y que configura la base imponible de la misma. Parece claro que para soslayar la congruencia del binomio aprovechamiento especial/gravamen del 100% de la utilidad derivada del aprovechamiento que se cede, la Ordenanza acude al binomio utilización privativa/gravamen del 5% de la base imponible conformada por el valor del terreno e instalaciones ocupadas (en realidad, como decimos, instalaciones ocupantes), obviando que no nos encontramos ante esta concreta modalidad de uso del dominio público. Y

e) En consecuencia, consideramos totalmente carente de justificación la aplicación en toda su extensión del gravamen (5%) de la base imponible correspondiente a los supuestos de utilización privativa del dominio público, además sobre una presunta superficie ocupada, cuando en este caso las líneas eléctricas ni ocupan físicamente ni utilizan privativamente el suelo que sobrevuelan, siendo por otro lado muy limitada la inmisión o incidencia (aprovechamiento) sobre éste, lo que determina la anulación del artículo 4º en relación con el Anexo 1 del Cuadro de Tarifas (GRUPO I ELECTRICIDAD)."

2. No parece dudoso, a la vista de su intensidad, que nos encontramos aquí ante un aprovechamiento especial del dominio público, que llevaría a cabo la mercantil recurrida, pues la ocupación que la misma entraña no impide el uso común de los bienes demaniales a los que afecta, extremo que ni siquiera resulta propiamente controvertido en autos.

A lo sumo, cabría admitir que el aprovechamiento que nos ocupa coincide o puede coincidir con un uso privativo de ciertos bienes del demanio cuando resulte necesario para el transporte de la energía -por ejemplo- la colocación de instalaciones fijas en el suelo o en el subsuelo (cajas de amarre, torres metálicas, transformadores u otros tipos de elementos), pero -desde luego- el transporte de energía como tal no impide, de ordinario, el uso común del demanio afectado por dicho transporte. De ahí que la propia Ordenanza defina el hecho imponible de la tasa como "la utilización privativa o el aprovechamiento especial del dominio público local en el suelo, subsuelo y vuelo".

3. Ciertamente, el artículo 24.1 del texto refundido de la Ley de Haciendas Locales no distingue -o al menos no parece que lo haga a los efectos que nos ocupan- entre el aprovechamiento especial y el uso privativo del demanio, pues se limita a señalar lo siguiente.

"El importe de las tasas previstas por la utilización privativa o el aprovechamiento especial del dominio público local se fijará de acuerdo con las siguientes reglas:

a) Con carácter general, tomando como referencia el valor que tendría en el mercado la utilidad derivada de dicha utilización o aprovechamiento, si los bienes afectados no fuesen de dominio público. A tal fin, las ordenanzas fiscales podrán señalar en cada caso, atendiendo a la naturaleza específica de la utilización privativa o del aprovechamiento especial de que se trate, los criterios y parámetros que permitan definir el valor de mercado de la utilidad derivada (...)

c) Cuando se trate de tasas por utilización privativa o aprovechamientos especiales constituidos en el suelo, subsuelo o vuelo de las vías públicas municipales, a favor de empresas explotadoras de servicios de suministros que resulten de interés general o afecten a la generalidad o a una parte importante del vecindario, el importe de aquéllas consistirá, en todo caso y sin excepción alguna, en el 1,5 por ciento de los ingresos brutos procedentes de la facturación que obtengan anualmente en cada término municipal las referidas empresas".

La inexistencia de una diferenciación expresa, empero, no impide identificar una importante exigencia, que la norma citada dirige a las ordenanzas fiscales, cuando afirma, para definir "el valor de mercado de la utilidad derivada", que las mismas podrán señalar en cada caso los criterios o parámetros correspondientes "atendiendo a la naturaleza específica de la utilización privativa o del aprovechamiento especial de que se trate".

Quiere ello decir, por tanto, que la intensidad del uso o del aprovechamiento no ha sido indiferente para el legislador, pues ha sido tenido en cuenta como posible elemento para establecer los criterios que permitan definir el valor de mercado de la utilidad derivada que permita fijar el importe de la tasa.

4. Si acudimos al artículo 64 de Ley 25/1998, de 13 de julio, de modificación del Régimen Legal de las Tasas Estatales y Locales y de Reordenación de las Prestaciones Patrimoniales de Carácter Público, que es el que aplicada la Sala de instancia, tenemos -bajo la rúbrica "bases y tipos de gravamen"- lo siguiente:

"1. Sin perjuicio de lo establecido en el apartado siguiente de este artículo, se establecen las siguientes bases en relación con los distintos supuestos de utilización del dominio público:

a) En los casos de utilización privativa de bienes del dominio público, la base de la tasa será el valor del terreno y, en su caso, de las instalaciones ocupadas tomando como referencia el valor de mercado de los terrenos contiguos o la utilidad derivada de los bienes ocupados.

b) En los casos de aprovechamientos especiales de bienes del dominio público, la base de la tasa tomará como referencia la utilidad que reporte el aprovechamiento...

3. El tipo de gravamen anual será del 5 por 100 y del 100 por 100, respectivamente, sobre el valor de la base resultante en los casos previstos en las letras a) y b) del primer apartado de este artículo".

5. Es evidente que la solución que ofrece la sentencia impugnada es la que mejor se atempera a los preceptos que resultan de aplicación y es, también, la que resulta más respetuosa con la doctrina que se sigue de la sentencia de 31 de octubre de 2013, que reprochó a una Ordenanza similar su falta de motivación a la hora de justificar la cuantía de la tasa al margen completamente de la intensidad del aprovechamiento cuando -como aquí sucede- es esa intensidad la que legalmente determina el importe de la tasa.

Acierta, efectivamente, la Sala de Valladolid al impedir que la Ordenanza fije un tipo de gravamen que legalmente se corresponde con un supuesto de utilización privativa del demanio cuando nos hallamos ante un caso evidente de aprovechamiento especial (aunque puede exigir -conjunta, pero desde luego no de manera esencial- la utilización privativa de algún bien del demanio municipal).

Aun aceptando esta coincidencia -que, en todo caso, debe considerarse en el supuesto que nos ocupa no esencial o escasamente relevante en relación con el uso privativo- la Ordenanza debería haber deslindado los dos supuestos (el de utilización privativa y el del aprovechamiento especial) sobre todo cuando - como dice con acierto la Sala sentenciadora- las líneas eléctricas ni ocupan físicamente, ni utilizan privativamente el suelo que sobrevuelan, además de ser muy limitada la inmisión o incidencia (aprovechamiento) sobre éste.

6. En definitiva, habría que contestar a la segunda cuestión suscitada en el auto de admisión afirmando que:

a) En los supuestos de aprovechamiento especial de bienes del dominio público no cabe imponer un tipo de gravamen del 5 por 100 sobre la base de la tasa que tomará, a su vez, como referencia, la utilidad que reporte el aprovechamiento cuando nos hallemos irrefutablemente ante un caso de aprovechamiento especial, no de uso privativo y

b) La Ordenanza Fiscal -en los casos en que coincidan aprovechamiento especial y uso privativo- deberá justificar la intensidad o relevancia de cada uno de ellos a la hora de cuantificar la tasa conforme a la legislación vigente, especialmente teniendo en cuenta el artículo 64 de Ley 25/1998, de 13 de julio, de modificación del Régimen Legal de las Tasas Estatales y Locales y de Reordenación de las Prestaciones Patrimoniales de Carácter Público.

Solución a las pretensiones suscitadas en el proceso.

Lo hasta aquí razonado conduce (i) a rechazar el criterio de la sentencia de instancia en cuanto anula la Ordenanza por entender que resulta inmotivado el informe técnico-económico por determinar el módulo básico de repercusión del suelo (MBR) y el módulo básico de construcción (MBC) por remisión a la Orden EHA/3188/2006, de 11 de octubre y a la Ponencia de Valores del municipio y (ii) a mantenerlo -desestimando en este punto el recurso de casación del ayuntamiento recurrente- y declarar conforme a Derecho la sentencia que anuló la ordenanza por fijar un tipo de gravamen anual único del 5 por 100 sin distinguir el tipo de aprovechamiento del demanio efectuado por el contribuyente.

Pronunciamiento sobre costas.

En virtud de lo dispuesto en el artículo 93.4 de la Ley de la Jurisdicción, no procede declaración expresa de condena a las costas del recurso de casación, al no apreciarse mala fe o temeridad en la conducta procesal de ninguna de las partes.

Y respecto de las causadas en la instancia, cada parte abonará las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

FALLO 

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido :

Primero . - Fijar los criterios interpretativos expresados en los fundamentos jurídicos segundo y cuarto de esta sentencia.

* Segundo . - Declarar haber lugar al recurso de casación núm. 3939/2019 que tiene por objeto la sentencia 300/2019, de 28 de febrero de 2019, la Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, Sede de Valladolid ( STSJ Castilla y León 300/2019) que estimó parcialmente el recurso contencioso administrativo 253/2018, contra el régimen de cuantificación de la "Tasa por utilización privativa o aprovechamiento especial del dominio público local de las instalaciones de transporte de energía eléctrica, gas, agua, e hidrocarburos" , del Ayuntamiento de Velilla del Río Carrión, contenido dicho régimen de cuantificación en el artículo 4º y en el Anexo de Tarifas de la Ordenanza fiscal publicada en el " Boletín Oficial de la Provincia de Palencia " 156, de 29 de diciembre de 2017, lo que conllevó la anulación de los citados artículos 4º y Anexo, "en cuanto que resulten de aplicación al transporte de energía eléctrica ,, sentencia que se casa y anula en el exclusivo particular por el que la misma declaró la nulidad del artículo 4, en relación con el "Anexo de Tarifas" de dicha Ordenanza por falta de motivación del informe técnico-económico emitido con ocasión de su aprobación.

Tercero.- Estimamos en parte el recurso contencioso administrativo 253/2018, -en este punto de manera coincidente con la sentencia recurrida en la presente casación- contra la Ordenanza Fiscal indicada, declarándose la nulidad de pleno derecho del artículo 4 de la misma, en relación con el "Anexo de Tarifas" de dicha Ordenanza, por su disconformidad con el ordenamiento jurídico por fijar un tipo de gravamen anual único del 5 por 100 sin distinguir el tipo de aprovechamiento del demanio efectuado por el contribuyente.

Cuarto. No formular pronunciamiento sobre las costas del recurso de casación, ni sobre las de la instancia.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Nicolás Maurandi Guillén D. José Díaz Delgado

D. Angel Aguallo Avilés D. José Antonio Montero Fernández

D. Francisco José Navarro Sanchís D. Jesús Cudero Blas

D. Isaac Merino Jara Doña Esperanza Córdoba Castroverde

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma Don José Díaz Delgado, hallándose celebrando audiencia pública, ante mí, el Letrado de la Administración de Justicia. Certifico.