Nulidad de ordenanza fiscal que fija el importe de la tasa por acuerdo entre la corporación local y el contribuyente

Tribunal Supremo , 14-06-2022
, nº 726/2022, rec.4843/2020,  

Pte: Navarro Sanchís, Francisco José

ECLI: ES:TS:2022:2427

ANTECEDENTES DE HECHO 

Resolución recurrida en casación y hechos del litigio.

1. Este recurso de casación tiene por objeto la mencionada sentencia de 24 de julio de 2020, en cuyo fallo se acuerda, literalmente, lo siguiente:

"[...] Que en atención a lo expuesto debemos de desestimar y desestimamos el recurso de apelación presentado por MET ENERGÍA España SA contra sentencia la sentencia 30/20 de 28 de febrero del Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 2 de Badajoz a que se refieren los presentes autos y en su virtud la debemos de confirmar y confirmamos, y todo ello con expresa condena en cuanto a las costas de esta segunda instancia para la apelante, hasta la suma máxima para el apelante de 1.500 euros por todos los conceptos, IVA incluido [...]".

Preparación y admisión del recurso de casación.

1. Notificada dicha sentencia a las partes, la procuradora doña Esther Pérez Pavo, en representación de Met Energía España, S.A, presentó escrito de 14 de septiembre de 2020, de preparación de recurso de casación.

2. Tras justificar que concurren los requisitos reglados de plazo, legitimación y recurribilidad de la sentencia, se identifican como normas jurídicas infringidas: los artículos 16, 24.1.c) y 27 del Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales (TRLHL); 106 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases del Régimen Local (LBRL); 18 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria (LGT) y 9.3 de la Constitución Española.

3. La Sala a quo tuvo por preparado el recurso de casación mediante auto de 15 de septiembre de 2020, que ordenó el emplazamiento de las partes para comparecer ante este Tribunal Supremo. La procuradora Sra. Pérez Pavo en nombre de MET ENERGÍA ESPAÑA, S.A, como recurrente, ha comparecido el 21 de septiembre de 2020 y el procurador Sr. Riesco Martínez, en nombre del Ayuntamiento de Jerez de los Caballeros, como recurrido, lo ha hecho el 4 de noviembre de 2020, en el plazo de 30 días del artículo 89.5 LJCA.

Interposición y admisión del recurso de casación.

1. La sección primera de esta Sala admitió el recurso de casación en auto de 11 de marzo de 2021, en que aprecia la concurrencia del interés casacional objetivo para formar jurisprudencia, en estos literales términos:

"[...] Determinar si la previsión contenida en una ordenanza fiscal, posibilitando que el tipo de gravamen de una tasa exigida por el ayuntamiento en concepto de la utilización privativa o aprovechamiento especial del dominio público local sea fijado de mutuo acuerdo entre la Corporación local y los contribuyentes, mediante la celebración de un convenio de colaboración, contraviene los principios de legalidad, seguridad jurídica y no disponibilidad del crédito tributario [...]".

2. La procuradora Sra. Pérez Pavo, en nombre de la entidad recurrente, interpuso recurso de casación en escrito de 5 de mayo de 2021, en el que se mencionan como infringidas las normas arriba citadas, solicitando de este Tribunal Supremo : "[...] dicte sentencia en la que, (i) estimando este recurso, se case la impugnada y, resolviendo dentro de los términos en que se planteó el debate en la instancia, (ii) se estime el recurso de apelación número 69/2020, seguido ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ de Extremadura, y se revoque la sentencia núm. 30/2020, de 28 de febrero , del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 2 de Badajoz, dictada en el procedimiento ordinario núm. 174/2019, conforme a lo solicitado en la demanda, (iii) se anule, en consecuencia, la liquidación de la Tasa por Utilización Privativa y Aprovechamientos Especiales Constituidos en el Suelo, Subsuelo o Vuelo de la Vía Pública en favor de Empresas explotadoras de Servicios de Suministros correspondiente al ejercicio 2017, girada por el ayuntamiento de Jerez de los Caballeros por importe de 118.256,57 euros, así como la desestimación presunta, por silencio administrativo, del recurso de reposición deducido contra la misma, para finalmente (iv) se anulen, por ilegales, los apartados 3 y 6 del artículo 7 de la Ordenanza número 23 del Ayuntamiento de Jerez de los Caballeros, que regula la tasa por utilización privativa y aprovechamiento especial constituidos en el suelo, subsuelo o vuelo de la vía pública por empresas explotadoras de servicios de suministro, (v) con imposición a la Administración aquí recurrida y en la instancia demandada de las costas de esta casación y de las causadas en los procesos seguidos en apelación y en la primera instancia [...]".

Oposición al recurso de casación.

El procurador don José Luis Riesco Martínez, en nombre del Excmo. Ayuntamiento de Jerez de los Caballeros, emplazado como recurrido en este recurso de casación, presentó escrito de oposición el 17 de junio de 2021, donde solicita: "[...] lo desestime, declarando no haber lugar al recurso, con imposición de costas a la recurrente [...]".

Vista pública y deliberación.

Esta Sección Segunda no consideró necesaria la celebración de vista pública - artículo 92.6 LJCA-, quedando fijada la deliberación, votación y fallo de este recurso el 7 de junio de 2022, día en que efectivamente se deliberó, votó y falló, con el resultado que seguidamente se expresa.

FUNDAMENTOS DE DERECHO 

Objeto del presente recurso de casación.

El objeto de este recurso de casación consiste, desde la perspectiva del interés casacional para la formación de jurisprudencia, en determinar si la previsión contenida en una ordenanza fiscal, permitiendo que el tipo de gravamen de una tasa exigida por el ayuntamiento en concepto de la utilización privativa o aprovechamiento especial del dominio público local sea fijado de mutuo acuerdo entre la Corporación local y los contribuyentes mediante la celebración de un convenio de colaboración, contraviene los principios de legalidad, seguridad jurídica y no disponibilidad del crédito tributario.

Regulación contenida en la ordenanza fiscal objeto de impugnación indirecta por MET ENERGÍA.

1. En este asunto, se impugnan unas liquidaciones practicadas a la recurrente en concepto de tala, la denominada "[...]por Garras, Palomillas, Postes, Vientos, Cables, Cajas de Acometidas, Distribución, Registro o Medida de Líneas Eléctricas o de Telecomunicaciones o de gas, Pozos, Arquetas, Registros y Cables que se instalen sobre la Vía Pública o su Subsuelo; Básculas y Aparatos para la Venta Automática y Otros Análogos que se establezcan sobre la Vía Pública, su Subsuelo o vuelen sobre la misma" (sic), con fundamento en la indeterminación de esta norma reglamentaria en lo referido a la base imponible y al tipo de gravamen determinantes de la deuda tributaria que debe ser satisfecha.

Antes de abordar la pregunta contenida en el auto de admisión respecto de la forma de determinar la base y el tipo de gravamen de la tasa del artículo 24.1.c) del TRLHL, resulta lógico transcribir textualmente el texto de la propia ordenanza, extraño a primera vista, en tanto parece deferir al convenio con las partes la determinación misma de la tasa y sus elementos determinantes:

a) El artículo 3, regulador del hecho imponible, menciona como tal, exclusivamente, "el establecimiento o vuelo sobre la vía pública, así como en el subsuelo de las mismas de Rieles, Postes, Cables, Palomillas, Cajas de Amarre, de Distribución o Registro, Básculas, Aparatos para la venta automática y otros análogos".

b) El artículo 7, referido al devengo, establece las únicas menciones contenidas en la Ordenanza analizada al supuesto de ocupación del subsuelo por empresas de suministro, y dispone en sus apartados 3 y 6 lo siguiente:

3. "El Ayuntamiento podrá llegar a un concierto con las Compañías suministradoras de electricidad, así como con empresas explotadoras de servicios de suministros que afecten a la generalidad o una parte importante del vecindario, consistiendo el importe de esta tasa hasta el 1,5% de los ingresos brutos obtenidos por dicha Compañía en el Término Municipal... " .

"[...] 6. El Ayuntamiento podrá llegar a un concierto con la Compañía de la Distribución de Gas Canalizado para uso industrial, y para uso doméstico, comercial y pequeño industrial, consistiendo el importe de esta tasa en el porcentaje acordado de los ingresos brutos obtenidos por dicha compañía en el término municipal ".

c) La Ordenanza no contiene ninguna otra mención a la cuantificación de la tasa, ni en el artículo 4, referido a los sujetos pasivos; ni en el artículo 9, regulador de las obligaciones formales y materiales. No hay más alusiones, en la Ordenanza, sobre la forma de determinar el importe de la tasa, con anclaje en lo dispuesto en el artículo 24.1.c) TRLIS, que cabe sostener fundadamente que no contiene los elementos exigibles para configurar el contenido de la obligación tributaria.

Sin embargo, el artículo 5, relativo a la cuota, establece el importe de la tarifa para cada una de las modalidades de tasa -o, por ser más preciso, de las diversas formas de ocupación del dominio público-, pero no cifrándolo, como exige el artículo 24.1.c) TRLIS, en el 1,5 por ciento de los ingresos brutos procedentes de la facturación que obtengan anualmente en cada término municipal las referidas empresas.

Por el contrario, el citado artículo 5 establece una tarifa en función de los metros lineales o cuadrados de ocupación del demanio viario, a razón de 1,62 euros por cada metro cuadrado de ocupación del subsuelo con atarjeas o tuberías; y la misma suma, por metros cuadrados lineales en la ocupación del suelo, subsuelo o vuelo con cables de conducción o de cualquier otra finalidad.

Vista esa forma insólita de determinar la deuda tributaria -y, ha de decirse, la existencia misma de la tasa- el auto de admisión pregunta:

"2º) La cuestión que presenta interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia consiste en:

Determinar si la previsión contenida en una ordenanza fiscal, posibilitando que el tipo de gravamen de una tasa exigida por el ayuntamiento en concepto de la utilización privativa o aprovechamiento especial del dominio público local sea fijado de mutuo acuerdo entre la Corporación local y los contribuyentes, mediante la celebración de un convenio de colaboración, contraviene los principios de legalidad, seguridad jurídica y no disponibilidad del crédito tributario.

3º) Identificar como normas jurídicas que, en principio, habrán de ser objeto de interpretación: los artículos 16 , 24 y 27 del Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo ; 18 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre ; y 9.3 de la Constitución ; y ello sin perjuicio de que la sentencia que resuelva este recurso haya de extenderse a otros preceptos si así lo exigiere el debate finalmente trabado, ex artículo 90.4 LJCA ".

2. MET ENERGÍA ESPAÑA, S.A., sociedad recurrente, formuló recurso de reposición contra la liquidación de la tasa emitida por el Ayuntamiento, en orden a la anulación de la cuota y la devolución de lo pagado. El fundamento de su pretensión era el siguiente: (i) el tributo considerado es una tasa de establecimiento potestativo, por lo que su exigibilidad no deriva del mandato de la ley, sino de lo establecido en la Ordenanza aprobada al efecto; (ii) la única referencia a la ocupación del subsuelo por empresas de suministro se contiene en el artículo 7 , que tiene un contenido manifiestamente ilegal en tanto no establece con la certeza jurídicamente exigible el tipo de gravamen aplicable y dispone que ese tipo de gravamen se podrá fijar mediante un concierto entre el Ayuntamiento y las empresas suministradoras, con el único límite de no superar el 1,5%; (iii) el artículo 7 es también ilegal en tanto contradice el principio de indisponibilidad de la obligación tributaria.

Por tal razón, dado que el único precepto referido a la ocupación del subsuelo de la vía pública por empresas de suministro (el artículo 7) era manifiestamente ilegal -según se sostenía-, se instó su anulación.

Interpretación contenida en las sentencias recurridas:

1. El problema suscitado con la aplicación de la tasa dio lugar al recurso contencioso-administrativo interpuesto ante el Juzgado de esta jurisdicción nº 2 de los de Badajoz que, en sentencia de 28 de febrero de 2020, lo desestimó, con los siguientes argumentos acerca de la legalidad del artículo 7 de la Ordenanza:

"[...] Ciertamente la redacción del artículo 7 no es muy afortunada, ni un ejemplo de excelencia literaria, pero su contenido debe ser puesto en relación con el artículo 24.1.c) de la Ley de Haciendas Locales , el cual establece que cuando se trate de tasas por la utilización privativa o el aprovechamiento especial del dominio público local, el importe de las mismas consistirá "en todo caso y sin excepción alguna, en el 1,5% de los ingresos brutos procedentes de la facturación que obtengan anualmente en cada término municipal las referidas empresas. Por lo tanto, el Ayuntamiento no tiene posibilidad alguna de establecer una tasa que sea diferente a la prevista por el artículo 24 de la Ley de Haciendas Locales ".

2. El Juez unipersonal que dictó la sentencia de primera instancia parece reconocer, en tales afirmaciones, que existe una contradicción entre la norma reglamentaria y la norma legal, pero en lugar de declararlo así, lo que habría determinado, sin duda, la anulación de la liquidación de la tasa que deriva de la aplicación de aquélla y el planteamiento de cuestión de ilegalidad del artículo 27 LJCA), consideró, en un razonamiento que nos resulta difícilmente comprensible, que el Ayuntamiento debía tener en cuenta directamente la disposición legal e "inaplicar" (por sí mismo) su propia ordenanza. Sin embargo, el razonamiento no explica qué sucede en los casos en los que la ordenanza, como aquí admite el juez, contiene una regulación contraria a la ley, que no cabe saldar con la aplicación directa e inmediata de ésta, sin la intermediación del reglamento nulo, sino partiendo de este carácter para extraer las consecuencias pertinentes.

3. La sentencia de instancia fue recurrida en apelación ante la Sala de este orden jurisdiccional del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, que en sentencia de 24 de julio de 2020, aquí recurrida en casación, la confirmó con el siguiente argumento:

"[...] Debemos reiterar en el caso que nos ocupa, y tal y como se señala en la instancia, que el reproche que se hace al art. 7.3 y 6 de la ordenanza tiene respaldo y soporte en el artículo 24.1.c) de la Ley de Haciendas Locales de 2004, que de otro lado constituye un elemento que acredita una capacidad económica y también de acuerdo con lo establecido en el artículo 27 del mismo texto legal en materia de gestión tributaria, en concurrencia con los que se debe interpretar la ordenanza y además a la vista de la conducta de las partes, de acuerdo con las exigencias de buena fe para liquidar y cuantificar el tributo.

Debemos tener presente que la ordenanza se basa en la potestad tributaria de las entidades locales, que previamente le reconoce la ley, ordenanza que recoge el hecho imponible por el uso del subsuelo y del suelo, en el que se deben incluir las galerías subterráneas, siendo sujetos pasivos quienes las utilicen, incluidas las empresas de suministros o comercializadoras, con la excepciones y limitaciones que se recogen en el citado artículo 24.1.c), sirviendo como base imponible la cuantificación determinada en el precepto mencionado, extremo que sirve a la vez de soporte para determinar que la comercializadora, si usa el suelo y subsuelo de referencia, en tanto que es la que realiza la facturación correspondiente y en ese sentido, también, servirnos para resolver lo que se dispone en el párrafo cuarto del artículo 24.1.c ) citado, en tanto que tienen derecho de uso de tales redes.

En materia de devengo hemos de decir que [no] se recoge expresamente en la ordenanza, lo que no enerva que sea factible una interpretación integradora con la ley, a la que también se apela expresamente en la Disposición Adicional de la misma".

TERCERO. La nulidad de una disposición solo es predicable cuando incurra en las infracciones más graves, que impidan al procedimiento alcanzar su fin [...]".

4. En suma, cabe deducir de tales afirmaciones, que parecen fruto de la inadvertencia, que hay infracciones pequeñas o veniales de los reglamentos que no determinan la nulidad de una disposición, lo que no podemos aceptar, pues el artículo 47.2 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, declara taxativamente que "2. También serán nulas de pleno derecho las disposiciones administrativas que vulneren la Constitución, las leyes u otras disposiciones administrativas de rango superior, las que regulen materias reservadas a la Ley, y las que establezcan la retroactividad de disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales".

5. La referencia, por lo demás, a la circunstancia de que las infracciones más graves -al margen de su tratamiento legal anulatorio- sean las que impidan a los reglamentos alcanzar su fin parece una referencia, impropia del caso, a los defectos de procedimiento, ajenos por completo al asunto debatido.

Esto es, la sentencia de apelación también apreció la contradicción existente entre la ordenanza y la ley, por lo demás de una clamorosa evidencia, pero minimizó la relevancia jurídica de esa ilegalidad al afirmar que "... la nulidad de una disposición solo es predicable cuando incurra en las infracciones más graves" , opinión que causa no poca perplejidad y motivó en la sociedad recurrente la preparación de este recurso de casación,.

6. De aceptarse la tesis que luce la resolución impugnada en casación, el artículo 24.1.c) del Texto Refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales Real aprobada por el Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo (TRLRHL) no necesitaría para su aplicación de desarrollo reglamentario alguno, pues bastaría la previsión normativa del citado arŽticulo 24.1.c), sin la intermediación de la ordenanza, preceptiva por razón de lo establecido en los artículos 15 y 16 del TRLHL. Así, no podemos, en modo alguno, compartir la aseveración contenida en el fundamento cuarto de que:

"CUARTO.- Todo lo expuesto nos conduce a la desestimación del recurso de apelación presentado y a confirmar la sentencia de instancia toda vez que la ordenanza no hace sino recoger lo que dispone el artículo 24.1. c) de la Ley de Haciendas Locales y con relación a los convenios de colaboración debe tenerse en cuenta lo establecido en el artículo 27.2 de la citada Ley de 2004 , y en este sentido y de las circunstancias expuestas, señalar que se conocían todos sus extremos al tratarse de una ordenanza muy anterior al ejercicio fiscal de que estamos tratando, tratándose de elementos contenidos en la ordenanza de acuerdo con los postulados de la ley que citamos por lo que no se vulnera el principio de legalidad".

Con ello parece decirse que las determinaciones normativas de la ordenanza que establece y regula la tasa, en tanto sean contrarias a la ley, deben entenderse como no puestas, como superfluas o inoperantes, siendo así que los supuestos convenios de colaboración no existirían ya o no serían eficaces por tratarse de una ordenanza muy anterior al ejercicio fiscal del devengo -dando a entender, más o menos, que se trata, en el artículo 7, apartados 3 y 6 de aquélla, de previsiones inaplicables por desuso-. Pero, con esa interpretación se está alterando sustancialmente lo que la ordenanza dice, sea cuando fuera el momento de establecimiento de esta muy extraña forma convencional o paccionada de fijar -con ocasión de la regulación del devengo- el quantum de la obligación tributaria pues, como es sabido, las leyes -las normas- sólo se derogan por otras posteriores, sin que el desuso o la práctica en contrario posean fuerza para derogarlas o inaplicarlas. Si lo que sobrevive en una ordenanza es una ocurrencia, una anomalía o una ilegalidad, lo que debe hacer la corporación competente es modificarla para acomodar su contenido a la ley de las haciendas locales, pero habrá necesariamente de afrontar su contenido, como expresión de la voluntad normativa, si se hace dentro de la ley, de la entidad local.

7. Ha de señalarse, como se sustenta en el recurso de casación, que las tasas son tributos de naturaleza potestativa (el artículo 20.1 TRLRHL dispone que "Las entidades locales, en los términos previstos en esta ley, podrán establecer tasas..."), lo que significa que solo resultarán exigibles las tasas en caso de que el Ayuntamiento haya aprobado el instrumento jurídico normativo que legitima su exacción: la ordenanza fiscal a la que se refiere el artículo 16 TRLRHL. Y esa ordenanza fiscal deberá aprobarse conforme al artículo 15 y contener todos los elementos señalados en el artículo 16 TRLRHL y, además, como norma reglamentaria que es, no podrá estar, obviamente en contradicción con lo establecido en una norma con rango de ley.

8. El auto de admisión de 11 de marzo de 2021 trae a colación la existencia de un precedente que, sin embargo, la recurrente considera responde a hechos y situaciones diferentes.

Así, en el razonamiento tercero del auto de admisión, se exponen los motivos por los que el recurso planteado tiene interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia, y en el apartado 2 de ese mismo Razonamiento Jurídico se añade que:

"Además, conviene tener presente que, por auto de 12 de septiembre de 2019 (RCA/1986/2019), esta Sección Primera de la Sala Tercera del Tribunal Supremo apreció interés casacional en la cuestión relativa a determinar si el contenido de determinadas ordenanzas fiscales reguladoras de la tasa por utilización privativa del dominio público o aprovechamiento especial local de las instalaciones de transporte de energía, gas, agua e hidrocarburos resultaba contrario al principio de seguridad jurídica recogido en el artículo 9.3 CE o al artículo 16.1 TRLHL.

Si bien en ese caso se cuestiona un modelo de ordenanza fiscal empleado por un amplio número de municipios, pero cuya regulación es diferente a la que ahora nos ocupa, su hecho imponible viene a ser el mismo que en la ordenanza examinada en el presente recurso, siendo objeto de interpretación el alcance y extensión del mencionado artículo 16 TRLHL que aquí también se invoca".

9. Sin embargo, el propio auto matiza su aplicabilidad, pues el problema planteado en el presente recurso de casación es distinto al afrontado en el auto de admisión de 12 de septiembre de 2019 -de aquél recurso-, por lo que es oportuno destacar esas diferencias para evitar errores de enjuiciamiento.

"En el auto referido, de 2019, el supuesto de hecho era el siguiente: (i) el ayuntamiento de Grandas de Salime (Asturias) aprobó una ordenanza fiscal reguladora de una tasa por la utilización privativa o el aprovechamiento especial del dominio público local de las instalaciones de transporte de energía; (ii) Red Eléctrica de España entendió que la redacción de los artículos 6 y 7 eran especialmente confusos y vulneraban el artículo 16.1.b TRLRHL por no recoger con claridad el régimen de declaración de la tasa, ni regular el concreto régimen de ingreso de su importe; (iii) la Sala de Oviedo estimó el recurso contencioso-administrativo y consideró que tales preceptos, en tanto que no determinaban con precisión el supuesto o supuestos en los que se aplicaban los distintos regímenes de declaración e ingreso de la tasa en cuestión, vulneraban el principio de seguridad jurídica que se sigue de tal precepto legal".

Al resolver ese recurso de casación, el Tribunal Supremo en la sentencia de 25 de febrero de 2021, estimó el recurso por entender que, aunque la redacción de los artículos 6 y 7 de la Ordenanza en aquél asunto enjuiciada "no es técnicamente correcta","no llega a ser contraria al principio de seguridad jurídica" , pues, aplicando al caso la consolidada doctrina constitucional y del propio TS, solo cabe afirmar que el contenido o las omisiones de un texto normativo contravienen la seguridad jurídica cuando producen confusión o dudas que generan en sus destinatarios una incertidumbre razonablemente insuperable, siendo así que, en este caso, "la incertidumbre que genera la deficiente redacción de ambos preceptos no es razonablemente insuperable" .

En este asunto, sin embargo, el supuesto de hecho es claramente diferente del que concurre en el mencionado precedente, porque el reproche jurídico no se refiere aquí a la mayor o menor claridad de los preceptos de la ordenanza fiscal, sino a su ilegalidad: así, aquí examinamos una tasa exigida por razón de un precepto de la ordenanza reguladora de la tasa que se considera ilegal (i) por absoluta indeterminación del tipo de gravamen; (ii) por remitir para su concreción a un acuerdo entre el Ayuntamiento y el contribuyente, totalmente inidóneo para establecer el gravamen; y (iii) por contravenir el mandato contenido en el artículo 24 TRLRHL, puesto que la regla de tarifa del artículo 5 cuantifica el uso del dominio público con total alejamiento del método del artículo 24.1.c) TRLIS -1,5 por 100, no valor unitario del metro de canalización por número de metros-.

Por tal razón, el canon de legalidad establecido en la sentencia del TS de 25 de febrero de 2021, correctamente, no se puede proyectar en modo alguno a este asunto, dadas las consecuencias jurídicas de una regulación reglamentaria, por ordenanza, que contraría la ley.

10. Tal como se establece en el artículo 7 de ésta -referido, además, al devengo-, establece las únicas menciones específicas contenidas en la Ordenanza analizada al supuesto de ocupación del subsuelo por empresas de suministro, y dispone en sus apartados 3 y 6 lo siguiente:

" 3. El Ayuntamiento podrá llegar a un concierto con las Compañías suministradoras de electricidad, así como con empresas explotadoras de servicios de suministros que afecten a la generalidad o una parte importante del vecindario, consistiendo el importe de esta tasa hasta el 1,5% de los ingresos brutos obtenidos por dicha Compañía en el Término Municipal".

6. El Ayuntamiento podrá llegar a un concierto con la Compañía de la Distribución de Gas Canalizado para uso industrial, y para uso doméstico, comercial y pequeño industrial, consistiendo el importe de esta tasa en el porcentaje acordado de los ingresos brutos obtenidos por dicha compañía en el término municipal".

De ahí deriva que, en cuanto a la modalidad de uso privativo del dominio público en caso de compañías suministradoras de electricidad, la ordenanza fiscal nº 23 del Ayuntamiento de Jerez de los Caballeros se aparta abiertamente de la Ley -TRLIS- en cuanto:

1) Se somete al convenio con la compañía el importe de la tasa, con la sola salvedad de que no se podrá superar el 1,5 por 100, lo que permite un gravamen inferior.

2) Estaríamos ante una especie de tasa convencional o paccionada, no nacida de la ley, sino del pacto o convenio.

3) El devengo no es institución fiscal idónea para regular la cuantificación de la tasa.

4) El artículo 5 de la ordenanza, ni especifica el caso especial de las compañías suministradoras, ni cuantifica la tasa en el 1,5 por 100 de los ingresos brutos, como manda la ley, ni contiene previsión específica que concuerde con el art. 24.1 c) TRLIS, a cuyo tenor:

"...c) Cuando se trate de tasas por utilización privativa o aprovechamientos especiales constituidos en el suelo, subsuelo o vuelo de las vías públicas municipales, a favor de empresas explotadoras de servicios de suministros que resulten de interés general o afecten a la generalidad o a una parte importante del vecindario, el importe de aquéllas consistirá, en todo caso y sin excepción alguna, en el 1,5 por ciento de los ingresos brutos procedentes de la facturación que obtengan anualmente en cada término municipal las referidas empresas"

Jurisprudencia que se establece.

Conclusión de todo lo expuesto hasta ahora es que a la cuestión suscitada en el auto de admisión, en que se nos insta a "[...] Determinar si la previsión contenida en una ordenanza fiscal, posibilitando que el tipo de gravamen de una tasa exigida por el ayuntamiento en concepto de la utilización privativa o aprovechamiento especial del dominio público local sea fijado de mutuo acuerdo entre la Corporación local y los contribuyentes, mediante la celebración de un convenio de colaboración, contraviene los principios de legalidad, seguridad jurídica y no disponibilidad del crédito tributario [...] ", debe darse la siguiente respuesta:

1) La exigibilidad de una tasa municipal deriva de la ley y, en su desarrollo, de la ordenanza correspondiente, sin que sea admisible que su exigencia o no y, en el caso primero, su cuantificación, se haga depender de un convenio o acuerdo con el contribuyente.

2) Los tributos locales y, en especial, las tasas, dado su carácter potestativo como modalidad de financiación de servicios públicos de competencia local, requieren de la ordenanza correspondiente, que ha de respetar la ley de haciendas locales y la demás legislación que sea de aplicación, sin que, en caso de discordancia, sea posible prescindir de los términos de la ordenanza ilegal y girar el tributo conforme a las directas previsiones de la ley.

3) En caso de hechos imponibles tipificados en el artículo 24.1.a) del TRLHL, la tasa se cuantifica, conforme a la ley, en el 1,5 por ciento de los ingresos brutos procedentes de la facturación que obtengan anualmente en cada término municipal las referidas empresas, sin que sea lícito sustituir el importe por una tarifa basada en el número de metros lineales o cuadrados, según los casos, que se multiplica por una cantidad unitaria por cada metro.

Ello nos lleva a determinar la nulidad radical de la ordenanza y la de las liquidaciones inspiradas en ella, a las que arrastra y condiciona la nulidad de aquella, que ha de ser declarada, con publicación del fallo anulatorio, respecto del artículo 7, apartados 3 y 6, en el mismo boletín oficial en que se publico la ordenanza fiscal ( arts. 27.3 y 72.2 LJCA).

Pronunciamiento sobre costas.

En virtud de lo dispuesto en el artículo 93.4 LJCA, al no haber mala fe o temeridad en ninguna de las partes, no procede declaración de condena al pago de las costas causadas en este recurso de casación. Respecto de las generadas en la instancia, cada parte abonará las suyas y las comunes por mitad.

FALLO 

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido :

1º) Fijar los criterios interpretativos sentados en el fundamento jurídico segundo de esta sentencia, por remisión al tercero, in fine , de la sentencia precedente que se ha reproducido.

2º) Ha lugar al recurso de casación deducido por la procuradora doña Esther Pérez Pavo en la representación de MET ENERGÍA ESPAÑA, S.A., contra la sentencia nº 84/2020, de 24 de julio, pronunciada por la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura en el recurso de apelación nº 69/2020, sentencia que se casa y anula.

3º) Estimar el recurso de apelación nº 69/2020, entablado por la expresada recurrente contra la sentencia de 28 de febrero de 2020, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Badajoz, dictada en el recurso nº 174/2019 contra la desestimación por silencio administrativo del Ayuntamiento de Jerez de los Caballeros del recurso de reposición contra la liquidación girada en concepto de tasa por utilización privativa y aprovechamientos especiales constituidos en el suelo, subsuelo o vuelo de la vía pública en favor de empresas explotadoras de servicios de suministros, correspondientes al ejercicio fiscal 2017.

4º) No hacer imposición de las costas procesales, ni de las de esta casación, ni las causadas en la instancia.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.