Nulidad de ordenanza fiscal por falta de publicidad del tipo de interés aplicable para el cálculo de la tasa

Tribunal Supremo , 21-10-2020
, nº 1362/2020, rec.737/2018,  

Pte: Navarro Sanchís, Francisco José

ECLI: ES:TS:2020:3400

ANTECEDENTES DE HECHO 

Resolución recurrida en casación y hechos del litigio.

1. Este recurso de casación tiene por objeto la mencionada sentencia de 3 de noviembre de 2017, en que se acuerda, literalmente, lo siguiente:

"[...] ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Procuradora Dña. Alicia Porta Campbell, en representación de AMEGA, contra la modificación de la Ordenanza Fiscal reguladora de la Tasa por Utilización Privativa o Aprovechamiento Especial del Dominio Público Local del Ayuntamiento de Madrid aprobada por acuerdo del Pleno de 29 de diciembre de 2016, cuyo art. 11.2 anulamos en lo relativo al cálculo de la tarifa de ocupación mediante la aplicación de un interés fijo sobre el valor del suelo, sin imposición de las costas procesales causadas [...]".

Preparación y admisión del recurso de casación.

1. Notificada dicha sentencia a las partes, el Ayuntamiento de Madrid presentó escrito el 10 de enero de 2018, de preparación del recurso de casación contra la sentencia de 3 de noviembre de 2017, antes reseñada.

2. Tras justificar la concurrencia de los requisitos reglados de plazo, legitimación y recurribilidad de la sentencia, se identifican como infringidos los artículos 24.1.a) del texto refundido de la Ley de Haciendas Locales, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo (TRLHL) y 106 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases de Régimen Local (LBRL).

3. La Sala de instancia tuvo por preparado el recurso de casación por auto de 19 de enero de 2018, ordenando el emplazamiento a las partes para comparecer ante esta Sala Tercera del Tribunal Supremo. La Letrada del Ayuntamiento de Madrid, parte recurrente, ha comparecido el 6 de julio de 2018 y la procuradora Sra. Porta Campbell, en nombre de la recurrida, el 4 de octubre de 2018, dentro ambas partes del plazo de 30 días señalado en el artículo 89.5 LJCA.

Interposición y admisión del recurso de casación.

1. La sección primera de esta Sala admitió el recurso de casación en auto de 16 de mayo de 2018, en que aprecia la concurrencia del interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia, enunciada en estos literales términos:

"[...] Reafirmar, aclarar o revisar la doctrina jurisprudencial propia sobre la posibilidad de utilizar el tipo de interés legal del dinero para determinar el valor de la utilidad derivada de la utilización privativa o del aprovechamiento especial del dominio público local, a efectos del artículo 24.1.a) del texto refundido de la Ley de Haciendas Locales, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo. En particular, clarificar si, para que sea un criterio admitido en Derecho, es relevante que el porcentaje figure en el informe técnico-económico y no figure expresamente en la fórmula de cuantificación de la tasa contenida en el texto de la Ordenanza Fiscal [...]".

2. El Ayuntamiento de Madrid interpuso recurso de casación mediante escrito de 6 de julio de 2018, que observa los requisitos legales, en el que se mencionan como normas jurídicas infringidas las que han quedado citadas más arriba, solicitando sentencia por la que estime el recurso, revocando la sentencia recurrida.

Oposición del recurso de casación.

La procuradora Sra. Porta Campbell, en nombre de AMEGA, formuló escrito de oposición al recurso el 4 de octubre de 2018, en el que solicita se dicte sentencia que declare no haber lugar a la casación, confirmando la pronunciada por el tribunal de instancia, declare doctrina aplicable la que se postula, con imposición de costas.

Vista pública y deliberación.

En virtud de la facultad que le confiere el artículo 92.6 LJCA, esta Sección Segunda no consideró necesaria la celebración de vista pública, quedando fijada la deliberación, votación y fallo de este recurso para el 13 de octubre de 2020, día en que efectivamente se deliberó y votó, con el resultado que seguidamente se expresa.

FUNDAMENTOS DE DERECHO 

Objeto del presente recurso de casación.

El objeto de este recurso de casación consiste en determinar si la sentencia de instancia, cuyos términos estimatorios acabamos de reflejar, es o no conforme a Derecho desde la perspectiva particular que en este caso nos ocupa, a efectos de reiterar la doctrina ya formada, acerca de la interpretación del artículo 24.1.a) LHHLL, en lo relativo al uso del interés legal del dinero como factor determinante de la cuota de la tasa controvertida, a tenor de las dos preguntas que nos formula el auto.

En estas se nos proponen dos cuestiones conexas: en primer término, la de reafirmar, aclarar o revisar la doctrina jurisprudencial propia sobre la posibilidad de utilizar el tipo de interés legal del dinero para determinar el valor de la utilidad derivada de la utilización privativa o del aprovechamiento especial del dominio público local, a efectos del artículo 24.1.a) del texto refundido de la Ley de Haciendas Locales, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo.

Antecedentes jurisprudenciales sobre la cuestión.

Tal como resulta del debate argumental establecido en la casación, el primero de los interrogantes del auto de admisión ha sido ya repetidamente resuelto, en cinco sentencias de esta Sala, las de 7 de marzo de 2012 (recurso de casación nº 1683/2008) y, de una manera más directa y específica, en las de 7 de diciembre de 2016 (casación nº 3257/2015); 15 de diciembre de 2016 (casación nº 3133/2015); y 8 de febrero de 2017 -2- (recursos de casación nº 317 y 3099/2015).

Además de tal cuestión, se suscita la duda añadida, dada la forma en que ese criterio del interés legal se mantiene oculto, sin exteriorizar en la ordenanza fiscal, de clarificar si, para que sea un criterio admitido en Derecho, es relevante que el porcentaje figure en el informe técnico-económico y no expresamente en la fórmula de cuantificación de la tasa contenida en el texto de la Ordenanza Fiscal. La sentencia de 7 de diciembre de 2016, aludida en el párrafo anterior, declara lo siguiente:

"[...] SEXTO.- Por lo que respecta al segundo de los problemas suscitados en el único motivo de casación articulado por el Ayuntamiento de Madrid, referido a la estricta valoración de la utilidad a partir de la del suelo, en los términos ya vistos, radica en la impugnación de la tesis de la sentencia, que invalida la toma en consideración del 4 por ciento al valor del metro cuadrado del suelo, que figura en el anexo de la ordenanza, correspondiente a la zona de valor donde se encuentre ubicado el paso de vehículos, para ponderar y cuantificar el valor del aprovechamiento.

En este segundo submotivo apreciamos que no asiste la razón al Ayuntamiento recurrente. Al margen de la consideración de que el recurso de casación no deslinda con la exigible claridad jurídica este segundo problema del anteriormente tratado, resulta que en el discurso argumentativo que se expone en el recurso se incurre en un doble defecto: de un lado, se pone el acento más en la bondad de la ordenanza anulada por la sentencia de instancia que en las razones de ésta que desembocan en la anulación, lo que se aleja de la correcta técnica casacional; de otro lado, que la tesis del Ayuntamiento de Madrid descansa, primordialmente en que el criterio que avalúa la utilidad cifrándolo en el interés legal del dinero es correcto, al ser esclarecedor de la retribución del capital necesario para adquirir un determinado suelo y en definitiva para calcular la rentabilidad de éste, como expresa el informe técnico económico en su página 3. Además de lo anterior, se apoya el recurso en el criterio establecido en algunas sentencias dictadas por Tribunales Superiores de Justicia que, obviamente, no constituyen jurisprudencia, que por lo demás no se invoca como infringida al invocar el único motivo.

Al margen de la inobservancia de la técnica propia del recurso de casación, cabe decir que, al discurrir de este modo, la Corporación recurrente no aborda la verdadera razón ofrecida en la sentencia para invalidar el porcentaje del 4 por 100 sobre el valor del suelo como criterio para tasar la utilidad de su uso o aprovechamiento especial, que no es la de si esa magnitud refleja de un modo más exacto la retribución de un capital -en el caso de que tal fuera lo susceptible de determinación-, cuestión en la que no entra la sentencia, sino que consiste en la falta de correspondencia entre la motivación ofrecida en el informe técnico- económico que debe dar respaldo y justificación al criterio escogido, toda vez que en éste se vincula necesariamente el valor de la utilidad a un parámetro que es, por esencia, variable y coyuntural -el tipo de interés legal del dinero fijado cada año por las leyes de presupuestos generales del Estado-, y que en 2012 en que se aprobó la tasa objeto de polémica fue establecido, coincidentemente, en el 4 por 100- y la regulación inamovible, del 4 por 100, que figura en la regulación de la ordenanza como tipo único de valor de la utilidad, recaída sobre el valor del suelo.

Esta Sala, en muy reiteradas sentencias y, en particular, en las tres dictadas el 7 de marzo de 2012 en los recursos de casación nº 1683/2008 , 709/2010 y 4941/2009 ) ha resaltado la importancia capital del informe técnico-económico como base para la determinación de los elementos integrantes de la cuota de la tasa y, muy en particular, en lo que respecta a la fundamentación y razonabilidad de los criterios elegidos para justipreciar esa utilidad del aprovechamiento en que la ley cifra la tasa.

En la última de las sentencias mencionadas se afirma:

"[...] CUARTO.- El siguiente reparo que hace el Ayuntamiento de Madrid a la sentencia de instancia, se centra en la validez de la aplicación del tipo del 5%, coincidente con el interés de demora para las deudas tributarias para el año 2005, sobre el valor medio de mercado para hallar el valor medio de la utilidad. En el informe se dice al respecto lo siguiente: "Se ha considerado como coeficiente tipo que mida el valor del aprovechamiento, el del 5 % de los valores medios de referencia a efectos del Índice Fiscal de Calles para 2005. Este tipo coincide con el del interés de demora para las deudas tributarias fijado para 2005 por la Ley de Presupuestos Generales del Estado".

Para la recurrente dado que la norma aplicable emplea la locución "se ponga de manifiesto", basta con manifestarlo o exponerlo, además este dato elegido resulta ponderado y razonable, sin que pueda perderse de vista que dicho dato es accesorio, pues lo principal es el valor de referencia del aprovechamiento, esto es, la tarifa básica, cuando por demás, como refleja la jurisprudencia, la elección de una magnitud no está exenta de dificultad.

Lo cierto, como bien dice la sentencia de instancia, es que nada se dice en el informe sobre la elección de este porcentaje, y, a nuestro entender, es precisamente las dificultades de elección que pone de manifiesto la propia parte recurrente la que demanda que la elección de la citada magnitud venga revestida de una justificación razonable; justificación razonable que debe incorporarse al informe técnico por las razones que antes hemos expuesto, y que, desde luego, no queda subsanado a posteriori mediante las explicaciones que se aportan fuera de dicho informe, en tanto que es este el que debe cumplir la finalidad que le viene impuesta en los términos antes referidos [...]".

Pues bien, es de considerar que al defecto jurídico invalidante que reside en la falta absoluta de justificación en el informe técnico económico de la solución finalmente adoptada en la norma debe equipararse, con el mismo potencial anulatorio, el caso en que el informe ofrezca un criterio arbitrario o irrazonable, en sí mismo considerado o puesto en conexión, como en este caso sucede, con la regulación positiva de la tasa. Tal arbitrariedad reside en el hecho de que resulta dispar, de un lado, la adopción de un parámetro de valor que, de suyo, es coyuntural y variable, con determinación anual, como es el tipo del interés legal del dinero, con el hecho de que la cuota se establezca en el tipo estable, fijo e invariable del 4 por ciento, coincidente con el establecido como interés legal del dinero para ese año, no necesariamente para los posteriores; la segunda falta de ajuste o correspondencia deriva de que no cabe vincular la adopción de ese concepto, el interés legal del dinero, asociado a reglas o factores de determinación por esencia cambiantes y contingentes -no cabe sino advertir que ese interés legal está fijado, tras dos descensos, en el 3 por 100 para el año 2016- con el hecho de que la tasa, regulada por una ordenanza local de vigencia indefinida y que, como norma jurídica que es, tiene vocación de permanencia, arbitre un tipo fijo e inamovible, inmune a los cambios de circunstancias que influyan en el tipo de interés legal del dinero que ella misma adopta como referencia, por remisión al informe, para cifrar el valor de la utilidad. Cabe pensar en que hay, pues, ese doble desajuste.

Podría pensarse que el criterio establecido es razonable en tanto el tipo legal de interés del dinero coincida o no se aleje excesivamente del 4 por 100 inmutable que la ordenanza impone a todo trance. Pero no es esa la cuestión decisiva, ni la que la sentencia impugnada aborda, frente a cuyo criterio no reacciona de modo explícito el Ayuntamiento de Madrid. La cuestión es que el valor de la utilidad -al margen y con independencia del suelo sobre el que recae aquélla- podría experimentar teóricas variaciones en la medida en que el tipo de interés legal del dinero las reflejase en las leyes de presupuestos anuales, las cuales podrían ser bruscas o suaves, o fijar tendencias en el tiempo que marcasen desviaciones significativas, en más o en menos, respecto del 4 por 100 adoptado como criterio inamovible, que la ordenanza no corrigiese. En otras palabras, ese porcentaje está anudado en la ordenanza a un parámetro fluctuante, movible y, por tanto, susceptible de experimentar alteraciones todos los años, sin que bajo ninguna circunstancia ni vicisitud tales variaciones tengan aptitud para proyectarse sobre el quantum de la tasa que a tal criterio se remite [...]".

Reiteración de la doctrina ya establecida.

Ninguna razón hay para que nos apartemos de tal doctrina, reciente y reiterada hasta cinco veces, que hemos de reafirmar, una de las conductas alternativas que nos sugiere el auto de admisión.

Por lo demás, el hecho de que ese elemento de configuración o cuantificación consistente en un porcentaje, representado por el interés legal del dinero, aplicado sobre el valor del suelo ocupado, para integrar el concepto de variable de ocupación se encuentre agazapado en la memoria económico-financiera, esto es, en un documento de sustento del tributo, pero de naturaleza interna, lejos de solucionar el problema judicialmente constatado, lo agrava intensamente, pues al no aflorar a la ordenanza -que es la norma reglamentaria stricto sensu , sometida al requisito esencial de la publicación, para general conocimiento ( art. 9.3 CE)-, el modo de cuantificación de ese componente de la cuota -la variable de ocupación- se sustrae al contribuyente, en la ordenanza misma, un elemento esencial de la formación de la tasa que debía ser conocido y ya no lo es.

Aplicación de la doctrina jurisprudencial que hemos establecido al caso concreto que nos ocupa.

El resultado de este recurso de casación, aplicada la doctrina establecida al caso que examinamos, es que el recurso de casación debe ser desestimado, toda vez que la sentencia de instancia es conforme al ordenamiento jurídico -y plenamente respetuoso con nuestra jurisprudencia- cuando anuló la ordenanza "[...] en el extremo objeto de impugnación de la cuantificación de aplicación de valores procedentes de art. 11.2 anulamos en lo relativo al cálculo de la tarifa de ocupación mediante la aplicación de un interés fijo sobre el valor del suelo [...]".

En otras palabras, no solo que es indiferente ese dato a los efectos que nos ocupan, sino que se mantiene una norma ya vedada por este Tribunal Supremo en ordenanzas anteriores, pero no incorporada a la Ordenanza de 2016, lo cual indica además que la cuota se determina en virtud de una magnitud imprescindible para fijarla y que, sin embargo, se escamotea al conocimiento de los contribuyentes, infringiendo con ello, además, los principios de seguridad jurídica y de publicidad de las normas ( art. 9.3 CE).

Determinación de las costas procesales.

En virtud de lo dispuesto en el artículo 93.4 LJCA, al no apreciarse mala fe o temeridad en ninguna de las partes, no procede declaración de condena al pago de las costas causadas en este recurso de casación.

FALLO 

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido :

1º) Fijar los criterios interpretativos sentados en el fundamento jurídico tercero.

2º) No ha lugar al recurso de casación deducido por el AYUNTAMIENTO DE MADRID , representado y asistido por la Letrada consistorial, contra la sentencia de 3 de noviembre de 2017, de la Sección Novena de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en el recurso nº 59/2017.

3º) No hacer imposición de las costas del recurso de casación.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Nicolás Maurandi Guillén José Díaz Delgado

Ángel Aguallo Avilés José Antonio Montero Fernández

Francisco José Navarro Sanchís Jesús Cudero Blas

Isaac Merino Jara Esperanza Córdoba Castroverde

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Magistrado Ponente, Excmo. Sr. Don. Francisco José Navarro Sanchís , estando constituida la Sala en Audiencia Pública, de lo que certifico.