Nulidad de norma estatal por prescindir del trámite de consulta pública

Tribunal Supremo , 31-01-2024
, nº 150/2024, rec.911/2022, BOE 97

Pte: Olea Godoy, Wenceslao

ECLI: ES:TS:2024:481

ANTECEDENTES DE HECHO 

Por la representación procesal de "Plataforma de afectados por el deslinde de costas de Formentera" se interpone recurso contencioso-administrativo contra el Real Decreto 668/2022, de 1 de agosto, por el que se modifica el Reglamento General de Costas, aprobado por Real Decreto 876/2014, de 10 de octubre, publicado en el BOE de 2 de agosto de 2022, el cual fue admitido por la Sala, motivando la reclamación del expediente administrativo que, una vez recibido, se puso a disposición de la procuradora Sra. Pérez-Urruti Iribarren, para que, en la representación que ostenta, formalizase la demanda dentro del plazo de veinte días, lo que verifica con el oportuno escrito presentado el 13 de febrero de 2023 en el que, después de exponer los hechos y alegar los fundamentos de derecho que estimó oportunos, termina suplicando a la Sala: "por presentado este escrito y documentos acompañados, se sirva admitirlo; tener por formulada en tiempo y forma la presente DEMANDA en el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra el Real Decreto 668/2022 de 1 de agosto, por el que se modifica el Reglamento General de Costas aprobado por Real Decreto 876/2014, de 10 de octubre, y previos los preceptivos trámites legales, dicte sentencia por la que, estimando el presente recurso, declare disconforme a derecho la citada resolución y ordene su anulación.

Subsidiariamente, declare disconformes a derecho y anule los siguientes apartados del Artículo Único de la resolución recurrida , que modifica el Reglamento General de Costas aprobado por Decreto 876/2014, de 10 de octubre

- apartado 2, por el que se modifica el art. 3.4

- apartado 3, por el que se modifica el art. 4

- apartado 2, por el que se modifica el art. 27.1 y 27.2

- apartado 17, por el que se modifica el art. 135

- apartado 19, por el que se modifica el art. 172

- apartado 28, por el que se modifica la Disposición Adicional Quinta, punto 1

Con expresa condena en costas a la Administración demandada."

Dado traslado del escrito de demanda, la Abogacía del Estado, presenta escrito de contestación a la demanda el 21 de marzo de 2023, argumentando en contra del planteamiento del recurso, suplicando a la Sala: "que habiendo por presentado este escrito y sus copias, se sirva admitirlo, tenga por contestada la demanda, por recibidos los autos y el expediente administrativo que ahora se devuelven, para, previa la tramitación legal correspondiente, resuelva este proceso por sentencia que DESESTIME el recurso. Con costas."

Por decreto de 27 de marzo de 2023 se acuerda fijar la cuantía del presente recurso en indeterminada. Y no habiendo solicitado ninguna de las partes el recibimiento del recurso a prueba, de conformidad con lo establecido en el artículo 64 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción, se da traslado a las partes para trámite de conclusiones, lo que realizan la representación procesal del demandante el 14 de abril de 2023 y el Sr. Abogado del Estado el 24 de abril de 2023, con el resultado que puede verse en las actuaciones.

Declaradas conclusas las actuaciones, quedaron pendientes de señalamiento para votación y fallo cuando por turno correspondiera. Por providencia de 28 de septiembre de 2023 se señaló para votación y fallo la audiencia del día 5 de diciembre de 2023, en cuyo acto dieron comienzo las deliberaciones, y habiéndose producido la discrepancia de la Magistrada ponente Excma. Sra. D.ª Ángeles Huet de Sande con la opinión mayoritaria de la Sala, que formula voto particular, se designó ponente al Excmo. Sr. D. Wenceslao Francisco Olea Godoy, que expresa el parecer de la Sala.

FUNDAMENTOS DE DERECHO 

Objeto del recurso.

Se interpone el presente recurso contencioso-administrativo 911/2022 por la representación procesal de la "Plataforma de Afectados por el Deslinde de Costa Formentera", contra el Real Decreto 668/2022, de 1 de agosto (en adelante RD), por el que se modifica el Reglamento General de Costas, aprobado por Real Decreto 876/2014, de 10 de octubre (en adelante RGC).

A tenor de lo que se razona en la Exposición de Motivos del RD, la finalidad es incorporar al originario RGC la última normativa nacional, comunitaria e internacional sobre el Cambio Climático, habida cuenta que " El dominio público marítimo-terrestre y, en particular, la ribera del mar, es especialmente sensible a la subida del nivel medio del mar vinculada al cambio climático. La exposición de la población y de los bienes a riesgos costeros se incrementa cada vez más y se prevé que esa tendencia continúe... " Sobre esa inspiración, el RD contiene un único artículo con varios párrafos en los que se redactan las modificaciones operadas en los preceptos y disposiciones del originario RGC que se reforman, así como con una Disposición Adicional, otra Transitoria y una Final.

La pretensión que se ejercita por la Asociación recurrente es que se declara por este Tribunal la nulidad del RD en su integridad y, por tanto, de la modificación introducida en el RGC o, de manera subsidiaria, que se declare la nulidad de los apartados 2º, 3º, 17º, 19º y 28º de su artículo único.

Esa alternativa en la pretensión de nulidad está propiciada por considerar la defensa de la recurrente que, en la tramitación del procedimiento para la aprobación del RD, se han omitido trámites esenciales, o de defectuoso cumplimiento, establecidos legalmente, de donde se termina por justificar la petición de nulidad de todo el RD impugnado.

A tenor de los argumentos que se contienen en la demanda rectora del proceso ha de concluirse que se reprocha por la Plataforma recurrente a la disposición general impugnada vicios tanto procedimentales, estos los más numerosos, como materiales, estos con carácter subsidiario, que, conforme se corresponde con el suplico, deben comportar, bien su nulidad total, bien su nulidad parcial de los apartados antes mencionados de su artículo único.

Por razones de lógica jurídica y de congruencia debemos proceder, en primer lugar, al examen de los motivos referidos a vicios de procedimiento que, de estimarse, comportarían acceder a la pretensión accionada con carácter principal de declarar la nulidad del RD, habida cuenta de que, con carácter general y conforme a nuestra jurisprudencia, los vicios de procedimiento en la aprobación de una norma reglamentaria comportan la nulidad de pleno derecho, de conformidad con lo establecido en el artículo 47.2º de la Ley de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas. Por ello, si se acogiera alguna de las mencionadas causas de nulidad serian innecesario que este Tribunal examinara los restantes motivos aducidos en contra de la legalidad de la disposición general impugnada, máxime cuando no se ha traído al debate que los defectos procedimentales invocados no se corresponden con esa extrema declaración de nulidad.

El trámite de consulta previa.

El primero de los vicios de procedimiento de los que se aducen en la demanda está referido a la ausencia de trámite de consulta previa a que se refieren los artículos 133 de la Ley de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (en adelante, LPACAP) y 26 de la Ley del Gobierno (en adelante, LG). A juicio de la defensa de la Plataforma recurrente dicho trámite fue omitido en la aprobación del RD que, como no se cuestiona, comporta un trámite esencial, se concluye que se incurre en la causa de nulidad de pleno derecho establecida en el artículo 47.2º de la LPACAP, conforme al cual "[T]también serán nulas de pleno derecho las disposiciones administrativas que vulneren la Constitución, las leyes u otras disposiciones administrativas de rango superior, las que regulen materias reservadas a la Ley, y las que establezcan la retroactividad de disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales." Así mismo, se considera por la defensa de la recurrente, que con la mencionada omisión se ha vulnerado lo establecido en el artículo 7 de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de Transparencia, Acceso a la Información Pública y Buen Gobierno, a cuyo tenor "[L]las Administraciones Públicas, en el ámbito de sus competencias, publicar��n... c) Los proyectos de Reglamentos cuya iniciativa les corresponda. Cuando sea preceptiva la solicitud de dictámenes, la publicación se producirá una vez que estos hayan sido solicitados a los órganos consultivos correspondientes sin que ello suponga, necesariamente, la apertura de un trámite de audiencia pública."

A las razones que se aducen en la demanda opone la Abogacía del Estado, en relación con esta concreta cuestión, que los referidos preceptos antes citados autorizan a prescindir del trámite de consulta pública en determinados supuestos y que en la MAIN (Memoria de Análisis de Impacto Normativo) se justifica la improcedencia de dicho trámite, dado que el RD se limitaba a una modificación parcial del originario RGC, que es uno de los supuestos que autorizan a prescindir del trámite de consulta.

De tales alegaciones de la Abogacía del Estado, así como de lo que consta en el expediente, se debe partir del hecho de que en la aprobación del RD no se concedió el trámite de consulta pública, lo cual centra el debate en determinar si un reglamento de la naturaleza como el de autos puede estimarse que se encuentra en el ámbito de exclusión del trámite que se mencionan en los dos preceptos procedimentales citados. Y a la hora de examinar este debate, debemos adelantar, porque ninguna de las partes cuestiona, sino todo lo contrario, que la omisión de ese trámite, por su relevancia, comporta el vicio de nulidad invocado en la demanda.

Contenido de los artículos 133 de la Ley de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas y del artículo 26 de la Ley del Gobierno .

El artículo 133 de la LPACAP, dedicado a la exigencia del trámite de "[P]participación de los ciudadanos en el procedimiento de elaboración de normas con rango de Ley y reglamentos", establece que "[C]con carácter previo a la elaboración del proyecto o anteproyecto de ley o de reglamento, se sustanciará una consulta pública, a través del portal web de la Administración competente en la que se recabará la opinión de los sujetos y de las organizaciones más representativas potencialmente afectados por la futura norma acerca de: a) Los problemas que se pretenden solucionar con la iniciativa. b) La necesidad y oportunidad de su aprobación. c) Los objetivos de la norma. d) Las posibles soluciones alternativas regulatorias y no regulatorias." En los párrafos segundo y tercero del precepto se hace referencia concreta, además de este trámite de consulta pública, al de publicación y audiencia del texto que se pretenda aprobar, exigiéndose en el párrafo tercero que esos trámites "deberán realizarse de forma tal que los potenciales destinatarios de la norma y quienes realicen aportaciones sobre ella tengan la posibilidad de emitir su opinión, para lo cual deberán ponerse a su disposición los documentos necesarios, que serán claros, concisos y reunir toda la información precisa para poder pronunciarse sobre la materia."

No parece necesario, a los efectos del debate suscitado, examinar la importancia que esos trámites tienen en cuanto a la participación ciudadana en la aprobación de normas reglamentarias, aun cuando no está de más que recordemos, acorde a lo aducido en la demanda, la antes mencionada Ley sobre Transparencia, Acceso a la información Pública y Buen Gobierno, que contiene un mandato imperativo a las Administraciones para que articulen mecanismo de intervención de los ciudadanos, entre otras facetas, en la aprobación de disposiciones reglamentarias, exigencia que, conforme se declara en la Exposición de Motivos de la Ley, deja de ser un mero principio inspirador de la actividad de las Administraciones para convertirse en un deber de las Administraciones y un derecho que se reconoce a la ciudadanía.

Esa exigencia se incorpora a nuestra Ley de procedimiento de 2015 en el ya mencionado artículo 133, en cuya Exposición de Motivos se hace reiteradas referencias a la Ley de 2013, a los efectos de justificar la regulación de determinados trámites en los procedimientos administrativos que, sin duda, uno de los de mayor relevancia es este referido a la tramitación de las disposiciones reglamentarias.

Precisamente por la incidencia de las nuevas exigencias impuestas por la Ley de 2013, el Legislador aprovechó la aprobación de la Ley de Régimen Jurídico del Sector Público, coetánea a la LPACAP, para introducir una modificación en la Ley del Gobierno de 1997. En su redacción originaria la LG ya incluía la regulación del procedimiento de elaboración de los reglamentos en su artículo 24, en el que se incluía la exigencia solo de un trámite de audiencia (apartado 1º.c) que podía omitirse (apartado 1º.e) en aquellos supuestos en que se tratase de "disposiciones que regulan los órganos, cargos y autoridades de la presente Ley, así como a las disposiciones orgánicas de la Administración General del Estado o de las organizaciones dependientes o adscritas a ella."

Con la modificación llevada a cabo por la LPACAP, el procedimiento para la elaboración de las disposiciones generales se recoge en el nuevo artículo 26, incluyendo en su párrafo segundo, acorde a lo impuesto por la Ley de 2013 e incluido en la LPACAP, un trámite de "consulta pública", cuya exigencia es prácticamente similar a lo ya establecido en el antes mencionado artículo 133 de la citada Ley, si bien no se hace una copia literal del precepto en la forma en que se redactó en dicha Ley, como sería lógico porque afectaba a un mismo procedimiento para todas las Administraciones públicas, en el supuesto de la Ley general, respecto de la Ley especial de la Administración General del Estado, es decir, el Gobierno. Lo que si es literal es el alcance de los cuatro apartados que debe comprender ese trámite de consulta pública.

En esa regulación de una misma exigencia para un mismo procedimiento, es decir, la aprobación de los reglamentos de las Administraciones y, de manera concreta, de los reglamentos aprobados por la Administración General del Estado, debemos centrar nuestra atención en los supuestos en que puede prescindirse de ese trámite de audiencia pública, exenciones que, si bien existe una aparente coincidencia, la redacción de ambos preceptos no son coincidentes y sus diferentes redacciones no están exentas de complejidad interpretativa.

En efecto, el artículo 133 se refiere a estas exenciones en el párrafo cuarto, integrado en dos párrafos con la siguiente redacción:

" Podrá prescindirse de los trámites de consulta, audiencia e información públicas previstos en este artículo en el caso de normas presupuestarias u organizativas de la Administración General del Estado, la Administración autonómica, la Administración local o de las organizaciones dependientes o vinculadas a éstas, o cuando concurran razones graves de interés público que lo justifiquen.

"Cuando la propuesta normativa no tenga un impacto significativo en la actividad económica, no imponga obligaciones relevantes a los destinatarios o regule aspectos parciales de una materia, podrá omitirse la consulta pública regulada en el apartado primero..."

Como ya se dijo, la reforma del artículo 26 de la LG, no reproduce, el precepto de la Ley general, sino que, ya de entrada, al referirse a dichas excepciones del trámite de consulta pública, prescinde de los dos párrafos que integran el 133.2º, incluyendo todas las excepciones en un mismo párrafo, con el siguiente tenor:

"Podrá prescindirse del trámite de consulta pública previsto en este apartado en el caso de la elaboración de normas presupuestarias u organizativas de la Administración General del Estado o de las organizaciones dependientes o vinculadas a éstas, cuando concurran razones graves de interés público que lo justifiquen, o cuando la propuesta normativa no tenga un impacto significativo en la actividad económica, no imponga obligaciones relevantes a los destinatarios o regule aspectos parciales de una materia. También podrá prescindirse de este trámite de consulta en el caso de tramitación urgente de iniciativas normativas, tal y como se establece en el artículo 27.2. La concurrencia de alguna o varias de estas razones, debidamente motivadas, se justificarán en la Memoria del Análisis de Impacto Normativo."

Pues bien, a la vista de la específica regulación que se contienen en uno y otro precepto, la cuestión que se suscita en este motivo del recurso que se examina es determinar si para que pueda apreciarse la excepción del trámite, deben concurrir todas las condiciones que se mencionan en los preceptos, o si es suficiente con que concurra una de ellas. En otras palabras, si esas circunstancias que justifican la exclusión son acumulativas o alternativas.

No está de más recordar, centrado el debate en la dualidad de regulación en ambos preceptos, que el artículo 133 ha sido examinado en sede constitucional en la sentencia del Tribunal Constitucional 55/2018, de 24 de mayo ( ECLI:ES:TC:2018:55); en la que se concluye que, si bien la LPACAP pretendía regular las bases el régimen jurídico de las Administraciones públicas, se declara que esa circunstancia no concurría en el caso del artículo 133 sino solo respecto del "inciso de su apartado primero "Con carácter previo a la elaboración del proyecto o anteproyecto de ley o de reglamento, se sustanciará una consulta pública" y el primer párrafo de su apartado cuarto, ambos de la Ley 39/2015, son contrarios al orden constitucional de competencias." Es decir, las excepciones al trámite de audiencia pública regulado en el precepto que se menciona en el párrafo segundo no tienen naturaleza de norma básica, por lo que solo "se aplican en el ámbito estatal." Es indudable que a la hora de interpretar el artículo 133, y su relación con el 26, hemos de atenernos a la inicial regulación establecida en la Ley y no con las correcciones que se hacen con la sentencia del Tribunal de Garantías, ello sin perjuicio de que los razonamientos de esa sentencia deben servir para dicha búsqueda del alcance de ambos preceptos.

La jurisprudencia sobre la interpretación de los preceptos .

La polémica antes apuntada sobre la integración e interpretación de ambos preceptos ha sido examinada por la jurisprudencia de este Tribunal Supremo. En efecto, la misma parte recurrente, que sostiene la exigencia de acumulación de las circunstancias previstas en ambos preceptos, cita la sentencia de la Sección Cuarta de esta Sala Tercera 1182/2022, de 22 de septiembre ( ECLI:ES:TS:2022:3403) que, conforme se sostiene en la demanda, acoge su argumentación en favor de una acumulación de las circunstancias que se contemplan en ambos preceptos para excluir la exigencia del trámite de consulta pública.

La mencionada sentencia está referida a la impugnación de un reglamento [Real Decreto 855/2021, de 5 de octubre, por el que se modifica el Estatuto de SEPES Entidad Pública Empresarial de Suelo (SEPES), aprobado por Real Decreto 1525/1999, de 1 de octubre]; que se consideraba nulo de pleno derecho, precisamente por haber omitió el trámite de consulta pública, al considerarse por la Administración en su aprobación que, en ese concreto supuesto, por la materia objeto de regulación, el referido trámite estaba excluido y así se declaró expresamente.

Pues bien, suscita la misma polémica en aquel proceso, los razonamientos de la sentencia son taxativos en orden a la necesaria concurrencia acumulativa de las circunstancias que se mencionan en el artículo 26 de la Ley del Gobierno, en términos similares a las del artículo 133 de la Ley de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas. Y en ese sentido se declara con carácter previo al debate suscitado que "prescindir del trámite de consulta pública y de audiencia constituye una excepción a la regla general y, en cuanto tal, debe encontrar una base sólida en alguna previsión legal, que en ningún caso podrá interpretarse extensivamente."

Partiendo de esa premisa, se razona que "condición necesaria para prescindir legítimamente del trámite de consulta pública es, según la norma legal transcrita, que se trate de "normas presupuestarias u organizativas" de la Administración General del Estado. Además, debe cumplirse una segunda condición: que la norma organizativa o presupuestaria no tenga impacto significativo en la actividad económica, que no imponga obligaciones relevantes a terceros, etc. Ello significa que deben darse dos condiciones cumulativamente y que una de ellas es, en todo caso, que la norma reglamentaria a elaborar sea de índole organizativa o presupuestaria. Si esta primera condición no se cumple, de nada sirve razonar sobre esas otras posibles circunstancias contempladas en el art. 26.2 de la Ley del Gobierno, sencillamente porque son un requisito añadido al requisito insoslayable de que la norma a elaborar sea presupuestaria u organizativa. En pocas palabras, el art. 26.2 de la Ley del Gobierno no permite prescindir del trámite de consulta pública para la elaboración de disposiciones generales que, por su objeto, quedan fuera del ámbito presupuestario y organizativo."

La sentencia suscita el debate que pueda generar problemas de interpretación la redacción de los artículos 26 y 133 a que nos venimos refiriendo y declara al respecto: "No es ocioso hacer una observación adicional a cuanto queda dicho. Aunque el escrito de contestación a la demanda gira en torno al art. 26.2 de la Ley del Gobierno, en cierto momento menciona también el art. 133.4 de la Ley de Procedimiento Administrativo Común, señalando que su sentido es el mismo en lo atinente a la posibilidad de omitir el trámite de consulta pública y de audiencia.

"La verdad es que el tenor literal no es exactamente idéntico de una norma legal a otra. En el art. 133.4 de la Ley de Procedimiento Administrativo Común no resulta tan diáfano que las dos condiciones arriba examinadas deben concurrir cumulativamente. Ahora bien, ello no altera la conclusión antes alcanzada, por tres razones: primera, porque del art. 133.4 de la Ley de Procedimiento Administrativo Común tampoco se desprende inequívocamente que esas condiciones sean alternativas; segunda, porque, tratándose de la elaboración de un real decreto -cuya aprobación corresponde al Consejo de Ministros- la Ley del Gobierno es lex specialis con respecto a la Ley de Procedimiento Administrativo Común; y tercera, porque la omisión del trámite de consulta pública y de audiencia, en cuanto excepción a la regla general, debe ser interpretada restrictivamente."

No obstante los claros términos de la sentencia citada y parcialmente transcrita sobre la problemática interpretativa suscitada, es lo cierto que el examen más completo de la jurisprudencia de este Tribunal Supremo permite considerar otros pronunciamientos de este Tribunal Supremo. En efecto, sin pretensión de ser exhaustivo, este debate ha sido examinado en las dos sentencias de la Sección Segunda de esta Sala Tercera, 108/2023, de 31 de enero ( ECLI:ES:TS:2023:227); y en la sentencia 1453/2023, de 16 de noviembre ( ECLI:ES:TS:2023:5029); ambas examinan el precepto desde la normativa tributaria por lo que, estimando que tiene un régimen especial, se excluye la normativa general y, en concreto, el artículo 133; si bien en la segunda de las mencionadas sentencias sí se considera aplicable el precepto por no ser exclusivamente de naturaleza tributaria la norma reglamentaria impugnada, pero se excluye el debate con la referencia a la inconstitucionalidad del precepto, en cuanto a la segunda parte de las excepciones del trámite, declarado por el Tribunal Constitucional.

Por su parte, en la sentencia de la Sección Tercera 919/2022, de 5 de julio (ECLI:ES:TS:2022;2836), si bien se suscita ese debate de la integración de ambos preceptos, no considera necesario su examen pormenorizado, rechazando el motivo de nulidad que allí se invocaba con fundamento a lo de declarado en la MAIN.

La sentencia de la también Sección Cuarta, como la primeramente citada, 1650/2022, de 14 de diciembre ( ECLI:ES:TS:2022:4672), examina esta cuestión de la compatibilidad de ambos preceptos pero en relación a una norma reglamentaria autonómica (Decreto 127/2017, de 23 de noviembre, por el que se aprueba el mapa farmacéutico de Galicia), y sí parece que se concluye, sin la necesidad de un examen exhaustivo de la cuestión, que "cabe exceptuar esos trámites cuando se trate de "normas presupuestarias u organizativas" o "cuando concurran razones graves de interés público que lo justifiquen", supuestos que deben interpretarse restrictivamente." Sin embargo, como se ha dicho, el debate estaba referido a un reglamento de la Administración autonómica que, como veremos, es un detalle relevante.

Por último, debemos también dejar constancia que esta misma Sección quinta ha debido también debatir sobre la interpretación de los preceptos cuestionados aquí, en nuestra sentencia 213/2023, de 21 de febrero ( ECLI:ES:TS:2023:566), dictada en el recurso 579/2022, en que se impugnaba también una disposición reglamentaria de reforma de otro reglamento anterior (Real Decreto 268/2022 por el que se reformaba el Reglamento Penitenciario) en el que se rechazó la petición de nulidad precisamente por la omisión el trámite de consulta pública. Se rechazó el motivo por considerar que concurría un supuesto de exclusión, conforme a los mencionados preceptos; pero por considerar que ninguno de dichos supuestos de exclusión concurría y aun cuando parece admitirse que son criterios alternativos ("... la MAIN ha justificado suficientemente que concurren tres de las circunstancias que de conformidad..."), es lo cierto que, por la forma en que se suscitó el debate por las partes, no requería una decisión expresa al respecto.

Del examen de nuestra propia jurisprudencia hemos de concluir que la única sentencia que examina expresamente y con argumentos concluyentes del debate sobre el alcance las excepciones del trámite de audiencia pública es la primera de las mencionadas. Y a sus consideraciones hemos de acogernos, además de los propios argumentos que en ella se contienen, en los siguientes.

Integración de ambos preceptos y la aplicación al caso.

A la hora de examinar el contenido de ambos preceptos hemos de partir de que no tienen una redacción idéntica, aunque estén referidos a un mismo trámite y en contra de lo que parecería lógico, dada la contemporaneidad de ambos preceptos. Debe partirse, pues, que el Legislador quiso establecer una distinción entre ambas normas, porque no es pensable que por la coincidencia temporal pudiera tratarse de una mera improvisación simplificadora en el artículo 26.

En esa necesidad de buscar la interpretación de ambos preceptos no podemos desconocer que tienen una naturaleza, ámbito y alcance bien diferente. Así, el artículo 133 no es propiamente una norma reguladora del procedimiento de aprobación de las disposiciones generales, sino que como se corresponde con la propia naturaleza de la Ley de 2015, aplicable a todas las Administraciones, y pudiendo alcanzar solo a las bases del régimen jurídico de estas, como se declara por el Tribunal Constitucional en la antes citada sentencia de 2018, " no regulan las fases del procedimiento administrativo de elaboración de normas ni siquiera establecen la estructura general del iter procedimental. Se limitan a recoger directrices a las que deben responder las políticas, cualquiera que sea su signo, de los diferentes niveles de gobierno. " Que ello es así lo evidencia que al desprender el Alto Tribunal al parágrafo cuarto, apartado segundo, de dicha naturaleza, lo excluye de la aplicación, en dicho párrafo, a las demás Administraciones que no sean la estatal.

Pero en el esquema de la Ley, en su aprobación inicial y sin la corrección en sede constitucional, ese principio general que se impone en el precepto a nivel de principios, debía ser desarrollado al regular el procedimiento de aprobación de normas reglamentaria. Y eso es lo que se hace en el artículo 26 de la LG con la reforma de 2015, que precisamente tiene por objeto regular el "Procedimiento de elaboración de normas con rango de Ley y reglamentos", regulación que, respetando la exigencia del derecho de los ciudadanos en dicha participación en la aprobación de normas reglamentarias que se impone en el artículo 133, podía configurar el trámite conforme tuviera por conveniente.

Es decir, no es que la LG, con la reforma, fuera ley preferente por tratarse de ley especial, que lo es, como se razona en la sentencia de referencia, sino que esa especialidad vendría reforzada por el hecho de que el Legislador había impuesto una exigencia material --el derecho a la consulta pública--, que debería integrarse en el procedimiento que cada Administración adoptara para la aprobación de dichas normas, en el caso de la Administración General del Estado, en el referido artículo 26 de la Ley de 1997, reformado, como podría haber realizado --no es frecuente en la normativa autonómica si se consulta la variada regulación-- las demás Administraciones públicas.

Es cierto que al incorporar las excepciones al trámite de consulta en el artículo en dos párrafos independientes en la LPACAP, las circunstancias incluidas en uno u otro párrafo no pueden ser concurrentes, lo que llevaría a la conclusión de que, con carácter de norma básica --que era la naturaleza conferida por el Legislador con la aprobación de la Ley, luego corregida por el Tribunal Constitucional--, las circunstancias de que la norma proyectada "no tenga un impacto significativo en la actividad económica, no imponga obligaciones relevantes a los destinatarios o regule aspectos parciales de una materia", no son acumulables a las normas reglamentarias presupuestarias u organizativas. Ahora bien, ese régimen no tiene la ya mencionada naturaleza de normativa básica que requería su incorporación a los procedimientos aprobados por cada Administración y es en ese proceso en el que debe integrarse los términos en que se redacta el artículo 26 de la LG, que prescinde de dicha distinción ya en su propia reacción al incorporar todas las circunstancias para la exención del trámite en un solo párrafo y contextual, en vez en los dos del artículo 133. Solo así puede justificarse que, pese a la contemporaneidad de ambos preceptos, en esa concreción de la originaria normativa básica, el Legislador prescinda, para la Administración General del Estado de la conjunción disyuntiva que tiene la redacción del artículo 133 en su párrafo primero ("... o cuando concurran razones graves de interés público que lo justifiquen..."), quedando contextual las circunstancias en el artículo 26.2 ("... cuando concurran razones graves de interés público...) .

Lo expuesto comporta que, como se declaró en la sentencia 1182/2022 antes reseñada, para el supuesto de normas reglamentarias de la Administración General del Estado, las excepciones para poder prescindir del trámite de consulta pública, han de concurrir las circunstancias acumuladas de que se trate de normas presupuestarias u organizativas y, además de esas específicas normas reglamentarias, que concurran razones graves de interés público que lo justifiquen, no impongan obligaciones relevantes a los destinatarios o regulen aspectos esenciales de una materia.

A la vista de lo concluido es evidente que el recurso debe prosperar. En efecto, si nos atenemos a la misma fundamentación de las partes en la defensa de sus peticiones, así como a lo que consta en el expediente, es manifiesto que en el caso de autos se omitió el trámite de consulta pública y así se justifica, como se recuerda en la demanda y contestación, en la MAIN en cuyo apartado quinto (" descripción de la tramitación ") se declara de manera expresa que " El artículo 26.2 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno , y el artículo 133.4 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre , del Procedimiento Administrativo Común exceptúan de la necesidad de consulta pública previa a aquellas disposiciones legales y reglamentarias que regulen aspectos parciales de una materia. El objeto de este real decreto es, por razones de legalidad, adecuarlo a la legislación en materia de Costas, de Cambio Climático y a la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, del Patrimonio de las Administraciones Públicas y corregir las incorrecciones e incoherencias jurídicas detectadas. Por ello, dado que el proyecto contempla modificaciones puntuales del Reglamento General de Costas, en la medida en que no se trata de una regulación "ex novo" de una determinada materia. Se considera que es conforme a Derecho el prescindir del trámite de consulta pública previa, todo ello sin perjuicio de los preceptivos trámites de consulta, audiencia e información pública del proyecto. "

El razonamiento transcrito es claramente contrario a la interpretación que se sostiene del mencionado artículo 26.2º de la LG, dado que el RD aprobado, en modo alguno, tiene naturaleza organizativa o presupuestaria y, además y a los solos efectos del debate suscitado, en modo alguno cabría infravalorar, como se razona en la MAIN, los efectos de la reforma, como ese mismo documento acredita al referirse a los " objetivos del proyecto " (apartado 1.2), y resulta de la misma reforma que se introduce en el RLC.

Por lo expuesto y acogiendo este primer motivo de impugnación, debe estimarse la demanda y declarar la nulidad de pleno derecho del RD impugnado.

Costas procesales.-

La estimación íntegra del presente recurso contencioso-administrativo determina, en aplicación del artículo 139 de la Ley Jurisdiccional, la imposición de las costas del mismo a la Administración demandada, si bien la Sala, haciendo uso de las potestades reconocidas en el párrafo cuarto y atendidas las circunstancias del caso, fija en cuatro mil euros (4.000 €), más IVA, la cantidad máxima a repercutir por todos los conceptos.

FALLO 

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido

Estimar el recurso contencioso-administrativo 911/2022, interpuesto por la representación procesal de la "PLATAFORMA DE AFECTADOS POR EL DESLINDE DE COSTA FORMENTERA", contra el Real Decreto 668/2022, de 1 de agosto, por el que se modifica el Reglamento General de Costas, que se declara nulo de pleno derecho, por no estar ajustado al ordenamiento jurídico; con imposición de las costas a la Administración General del Estado, hasta el límite señalado en el último fundamento.

Procédase a la publicación del fallo de esta sentencia en el Boletín Oficial del Estado.

Notifíquese esta resolución a las partes , haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso, e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

VOTO PARTICULAR  

Con todo el respeto que nos merece el parecer mayoritario, entendemos que la respuesta que debió ofrecerse a la alegación contenida en la demanda sobre la infracción del art. 133.1 y 4 de la Ley 39/2015, art. 16.1 de la Ley 27/2006, de 18 de julio, y art. 26.2 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, por falta del trámite de consulta pública previa, debería haber sido la siguiente:

A.- Planteamiento: el trámite de consulta pública previa y su regulación.

El trámite de consulta pública previa a la redacción del proyecto de reglamento al que se refieren los arts. 133 de la Ley 39/2015, y 26.2 de la Ley 50/1997, del Gobierno, cuya omisión se objeta por la parte actora, tiene por objeto, según se indica de forma coincidente en ambos preceptos, recabar "la opinión de los sujetos y de las organizaciones más representativas potencialmente afectados por la futura norma acerca de: a) Los problemas que se pretenden solucionar con la iniciativa. b) La necesidad y oportunidad de su aprobación. c) Los objetivos de la norma. d) Las posibles soluciones alternativas regulatorias y no regulatorias".

Este trámite, al igual que el de audiencia e información pública, está destinado a instrumentar la participación ciudadana en los procedimientos de elaboración de las disposiciones administrativas que deriva de los mandatos contenidos en los arts. 9.2 y 105.a CE, pero a diferencia del trámite de audiencia, de viejo anclaje en nuestro derecho que se articula sobre el proyecto de norma ya redactado, el de consulta pública del que aquí tratamos, que se introduce por primera vez en la Ley 39/2015, se realiza antes de redactarse el proyecto normativo, permitiendo con ello a la Administración tener un conocimiento directo de la percepción por los destinatarios de la norma de la concreta realidad que va a someterse al proceso normativo, de la necesidad u oportunidad de éste, de sus objetivos, problemas a solucionar o alternativas posibles, y todo ello, antes de su plasmación en un texto.

Puede, no obstante, prescindirse de este trámite y los supuestos en los que ello es posible se relatan así en la Ley 39/2015, art. 133.4:

" Podrá prescindirse de los trámites de consulta, audiencia e información públicas previstos en este artículo en el caso de normas presupuestarias u organizativas de la Administración General del Estado, la Administración autonómica, la Administración local o de las organizaciones dependientes o vinculadas a éstas, o cuando concurran razones graves de interés público que lo justifiquen.

Cuando la propuesta normativa no tenga un impacto significativo en la actividad económica, no imponga obligaciones relevantes a los destinatarios o regule aspectos parciales de una materia, podrá omitirse la consulta pública regulada en el apartado primero. Si la normativa reguladora del ejercicio de la iniciativa legislativa o de la potestad reglamentaria por una Administración prevé la tramitación urgente de estos procedimientos, la eventual excepción del trámite por esta circunstancia se ajustará a lo previsto en aquella."

Por su parte, la Ley del Gobierno en su art. 26.2 contiene la siguiente redacción proporcionada por la Ley 40/2015:

" Podrá prescindirse del trámite de consulta pública previsto en este apartado en el caso de la elaboración de normas presupuestarias u organizativas de la Administración General del Estado o de las organizaciones dependientes o vinculadas a éstas, cuando concurran razones graves de interés público que lo justifiquen, o cuando la propuesta normativa no tenga un impacto significativo en la actividad económica, no imponga obligaciones relevantes a los destinatarios o regule aspectos parciales de una materia. También podrá prescindirse de este trámite de consulta en el caso de tramitación urgente de iniciativas normativas, tal y como se establece en el artículo 27.2. La concurrencia de alguna o varias de estas razones, debidamente motivadas, se justificarán en la Memoria del Análisis de Impacto Normativo."

En este caso, este trámite no se ha realizado, justificándose su omisión en el hecho de tratarse de una norma que regula aspectos parciales de una materia, así se indica en la MAIN y esta justificación no ha recibido ningún reproche por parte del Consejo de Estado, tratándose, efectivamente, de una modificación solamente parcial del reglamento de costas.

B.- El precedente invocado por la recurrente.

Invoca, no obstante, a este respecto la demandante la STS 1182/2022, de 22 de septiembre, dictada por la Sección 4ª de esta Sala, rec. 418/2021, en la que dijimos lo siguiente:

"[...] la regla general en materia de elaboración de disposiciones generales es que debe haber un trámite de consulta pública, así como de audiencia a los interesados. Esto último, como es sabido, viene además impuesto por el art. 105 de la Constitución. De aquí se sigue que prescindir del trámite de consulta pública y de audiencia constituye una excepción a la regla general y, en cuanto tal, debe encontrar una base sólida en alguna previsión legal, que en ningún caso podrá interpretarse extensivamente.

La norma que establece los supuestos en que cabe prescindir del trámite de consulta pública se encuentra actualmente en el siguiente párrafo del art. 26.2 de la Ley del Gobierno:

[...]

Pues bien, condición necesaria para prescindir legítimamente del trámite de consulta pública es, según la norma legal transcrita, que se trate de "normas presupuestarias u organizativas" de la Administración General del Estado. Además, debe cumplirse una segunda condición: que la norma organizativa o presupuestaria no tenga impacto significativo en la actividad económica, que no imponga obligaciones relevantes a terceros, etc. Ello significa que deben darse dos condiciones cumulativamente y que una de ellas es, en todo caso, que la norma reglamentaria a elaborar sea de índole organizativa o presupuestaria. Si esta primera condición no se cumple, de nada sirve razonar sobre esas otras posibles circunstancias contempladas en el art. 26.2 de la Ley del Gobierno, sencillamente porque son un requisito añadido al requisito insoslayable de que la norma a elaborar sea presupuestaria u organizativa. En pocas palabras, el art. 26.2 de la Ley del Gobierno no permite prescindir del trámite de consulta pública para la elaboración de disposiciones generales que, por su objeto, quedan fuera del ámbito presupuestario y organizativo.

[...]

No es ocioso hacer una observación adicional a cuanto queda dicho. Aunque el escrito de contestación a la demanda gira en torno al art. 26.2 de la Ley del Gobierno, en cierto momento menciona también el art. 133.4 de la Ley de Procedimiento Administrativo Común, señalando que su sentido es el mismo en lo atinente a la posibilidad de omitir el trámite de consulta pública y de audiencia.

La verdad es que el tenor literal no es exactamente idéntico de una norma legal a otra. En el art. 133.4 de la Ley de Procedimiento Administrativo Común no resulta tan diáfano que las dos condiciones arriba examinadas deben concurrir cumulativamente. Ahora bien, ello no altera la conclusión antes alcanzada, por tres razones: primera, porque del art. 133.4 de la Ley de Procedimiento Administrativo Común tampoco se desprende inequívocamente que esas condiciones sean alternativas; segunda, porque, tratándose de la elaboración de un real decreto -cuya aprobación corresponde al Consejo de Ministros- la Ley del Gobierno es lex specialis con respecto a la Ley de Procedimiento Administrativo Común; y tercera, porque la omisión del trámite de consulta pública y de audiencia, en cuanto excepción a la regla general, debe ser interpretada restrictivamente."

Por tanto, de dicha sentencia se desprende que, debido a su naturaleza de ley especial, el art. 26.2 de la Ley del Gobierno permitiría una interpretación no coincidente con la del art. 133.4 de la Ley 39/2015, en cuya virtud, para que pueda prescindirse del trámite de consulta pública previa en la elaboración de una norma reglamentaria por parte del Gobierno es necesario, cumulativamente, que se trate de una norma organizativa o presupuestaria y que, además, concurra alguna otra de las razones que se expresan en el precepto.

La aplicación de esta doctrina conduciría, en principio, directamente a la estimación de esta alegación de la demanda ya que, en este caso, reforma del reglamento de costas, es evidente que no se trata de una norma ni organizativa ni presupuestaria.

C.- La interpretación en otras sentencias de la Sala.

No es ésta sin embargo la interpretación que ha sostenido siempre esta Sala ya que existen algunos precedentes en los que, efectuando una interpretación conjunta del art. 26.2 de la Ley del Gobierno y del art. 133.4 de la Ley 39/2015, hemos entendido que la relación de circunstancias que se reflejan en ambos preceptos y que permiten prescindir del trámite de consulta pública previa en la elaboración de reglamentos del Gobierno son alternativas y no cumulativas.

1. Así lo hemos sostenido en la STS 213/2023, de 21 de febrero, rec. 579/2022, dictada por esta misma Sección Quinta, en relación con una reforma parcial de un reglamento del Gobierno que no tenía naturaleza organizativa ni presupuestaria (Real Decreto 268/2022, de 12 de abril, por el que se modifica el Real Decreto 190/1996, de 9 de febrero, por el que se aprueba el Reglamento Penitenciario), en la que dijimos:

"Puede, no obstante, prescindirse de este trámite en el caso de normas presupuestarias u organizativas, o cuando concurran razones graves de interés público que lo justifiquen, o cuando la propuesta normativa no tenga un impacto significativo en la actividad económica, no imponga obligaciones relevantes a los destinatarios o regule aspectos parciales de una materia, así como en el caso de tramitación urgente de iniciativas normativas, pero "[L]a concurrencia de alguna o varias de estas razones, debidamente motivadas, se justificarán en la Memoria del Análisis de Impacto Normativo".

En este caso, la MAIN ha motivado debidamente la concurrencia de algunas de estas circunstancias que permiten prescindir de este trámite.

[...]

As�� pues, la MAIN ha justificado suficientemente que concurren tres de las circunstancias que de conformidad con el art. 26.2 de la Ley del Gobierno permiten prescindir de este trámite y, en concreto, que la norma impugnada carece de impacto significativo en la actividad económica, que no impone obligaciones relevantes a los destinatarios y que, además, regula aspectos parciales de una materia [...]"

2. O en la STS 919/2022, de 5 de julio, rec. 238/2021, de la Sección Tercera, en relación con otro reglamento del Gobierno que tampoco tenía naturaleza organizativa ni presupuestaria (Real Decreto 327/2021, de 11 de mayo, por el que se modifica el Real Decreto 181/2008, de 8 de febrero, de ordenación del diario oficial "Boletín Oficial del Estado", para adaptarlo al Tablón Edictal Judicial Único), en la que, asimismo, la omisión del trámite de consulta pública previa previsto en el art. 26.2 de la Ley del Gobierno, se consideró suficientemente justificada en la MAIN en las siguientes circunstancias que, conforme al citado precepto, permitirían tal omisión: carencia de impacto económico y presupuestario significativos, no imponer obligaciones relevantes a los destinatarios y regular la norma impugnada aspectos parciales de una materia.

3. Ha habido también otros pronunciamientos en interpretación del art. 133.4 de la Ley 39/2015, en los que se ha sostenido por la Sala el carácter alternativo y no cumulativo de las excepciones al trámite de consulta previa. Se trata de sentencias dictadas en relación con normas reglamentarias no emanadas del Gobierno a las que, por tanto, no resultaba de aplicación la Ley del Gobierno, pero sí, la Ley 39/2015, en los términos fijados por la STC 55/2018, FJ 7, en relación con el trámite de consulta previa previsto en el art. 133 de la Ley 39/2015. De conformidad con este pronunciamiento del Tribunal Constitucional, sólo tienen carácter básico el primer inciso de su apartado 1 ("Con carácter previo a la elaboración del proyecto o anteproyecto de ley o de reglamento, se sustanciará una consulta pública") y el párrafo primero de su apartado 4 ("Podrá prescindirse de los trámites de consulta, audiencia e información públicas previstos en este artículo en el caso de normas presupuestarias u organizativas de la Administración General del Estado, la Administración autonómica, la Administración local o de las organizaciones dependientes o vinculadas a éstas, o cuando concurran razones graves de interés público que lo justifiquen."), que son por ello de aplicación a todas las Administraciones, estatal, autonómica y local, sin que tenga ese carácter básico el párrafo segundo de dicho apartado 4 ("Cuando la propuesta normativa no tenga un impacto significativo en la actividad económica, no imponga obligaciones relevantes a los destinatarios o regule aspectos parciales de una materia, podrá omitirse la consulta pública regulada en el apartado primero. Si la normativa reguladora del ejercicio de la iniciativa legislativa o de la potestad reglamentaria por una Administración prevé la tramitación urgente de estos procedimientos, la eventual excepción del trámite por esta circunstancia se ajustará a lo previsto en aquella."), sólo aplicable en el ámbito estatal, sin que el citado párrafo segundo del apartado 4 resulte de aplicación a las disposiciones reglamentarias autonómicas ni locales (sin perjuicio de que las comunidades autónomas puedan "increment[ar] los niveles mínimos de participación asegurados con carácter general y, por tanto, que acoten o reduzcan las excepciones previstas", STC 55/2018, FJ 7.c).

3.1 Nos referimos a la STS 1453/2023, de 16 de noviembre, RCA 7629/2021, de la Sección Segunda, en relación con ordenanzas locales no tributarias (acuerdo del Pleno del Concello de Cangas de Morrazo de 27 de enero de 2020, por el que se aprueba definitivamente la modificación de la Ordenanza reguladora de la prestación patrimonial de carácter público no tributaria por los servicios vinculados al ciclo integral del agua) en la que, por lo que aquí interesa, tras reflejar el régimen que deriva del citado pronunciamiento del Tribunal Constitucional en relación con el trámite de consulta previa en la elaboración de disposiciones reglamentarias y su incidencia en el ámbito local, declara su obligatoriedad para este tipo de ordenanzas, "salvo que por causas legalmente previstas pueda prescindirse de dicho trámite", causas que son las previstas con carácter básico en el párrafo primero del art 133.4 ("Podrá prescindirse de los trámites de consulta, audiencia e información públicas previstos en este artículo en el caso de normas presupuestarias u organizativas de la Administración General del Estado, la Administración autonómica, la Administración local o de las organizaciones dependientes o vinculadas a éstas, o cuando concurran razones graves de interés público que lo justifiquen."), apreciando la sentencia que el Ayuntamiento ha justificado debidamente que concurren tales razones de interés público para prescindir del trámite de consulta previa en la ordenanza impugnada que tampoco tenía carácter ni organizativo ni presupuestario.

3.2 Asimismo, existen otros pronunciamientos en relación con reglamentos autonómicos o locales en los que, aunque no se aborda directamente la cuestión aquí discutida, al explicarse en ellos el trámite de consulta pública previa y referirse a sus excepciones, se describen éstas como alternativas y no como cumulativas: STS 1650/2022, de 14 de diciembre, (FJ 3, apartado 2.6.º), Sección 4.ª, RCA 1740/2021, sobre un reglamento autonómico (mapa farmacéutico gallego) o STS 108/2023, de 31 de enero, Sección 2.ª, RCA 4791/2021, en relación con ordenanzas fiscales.

D.- La interpretación de las excepciones previstas en los arts. 133.4 de la Ley 39/2015 y 26.2 de la Ley 50/1997 y su carácter alternativo.

Efectivamente, como se desprende de estos pronunciamientos, la claridad de los términos utilizados en la redacción del art. 133.4 de la Ley 39/2015, en su literalidad, con el uso de la disyuntiva que se contempla ya en su párrafo primero - precepto de carácter básico-, dificulta una interpretación que no aluda a la alternatividad de las excepciones que en él se describen. No parece, además, que una norma organizativa, destinada a surtir efectos exclusivamente ad intra , necesite cumulativamente de ningún otro requisito para hacer innecesario el trámite de consulta pública previa.

También parece aludir a la alternatividad de las excepciones -y así se destaca en la STS 919/2022, de 5 de julio de 2022, antes citada- el art. 2.1.i. 1º) del Real Decreto 931/2017, de 27 de octubre, por el que se regula la Memoria del Análisis de Impacto Normativo (MAIN), norma dictada por el Gobierno en desarrollo del art. 26.2 de la Ley 50/1997, al establecer que "En caso de prescindir de este trámite de consulta pública deberá justificarse en la memoria la concurrencia de alguna o varias de las razones , debidamente motivadas, previstas en el artículo 26.2 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre". Reconoce aquella sentencia, después de recoger el art. 26.2, que: "Del precepto legal resulta que cabe prescindir de dicho trámite cuando concurran las razones que la propia norma detalla, que deberán justificarse en la Memoria de Análisis de Impacto Normativo." y a continuación aborda la justificación de las razones que indica la MAIN.

El carácter alternativo de las excepciones descritas en el art. 133.4 y en el art. 26.2 de la Ley del Gobierno ha sido, por lo demás, la tónica general en la interpretación de ambos preceptos por la doctrina científica, así como la que implícitamente se desprende del dictamen del Consejo de Estado sobre la reforma llevada a cabo por las Leyes 39/2015 y 40/2015 (dictámenes nº 274 y 275/2015), así como de los emitidos en general por dicho alto órgano consultivo sobre normas reglamentarias, pronunciamientos en los que no se aborda expresamente esta cuestión al darse la alternatividad por supuesta.

E.- La necesidad de una interpretación homogénea de los arts. 133.4 y 26,2; justificación; el propósito del legislador.

Ciertamente, como afirma la STS 1182/2022, de 22 de septiembre rec. 418/2021, "prescindir del trámite de consulta pública previa constituye una excepción a la regla general y, en cuanto tal, debe encontrar una base sólida en alguna previsión legal, que en ningún caso podrá interpretarse extensivamente", pero entendemos que la interpretación del art. 26.2 de la Ley del Gobierno no puede ir desacompasada de la que se realice del art. 133.4 de la Ley 39/2015, y ello porque la redacción dada al art. 26 de la Ley del Gobierno, en relación con el procedimiento de elaboración de las normas reglamentarias que de él emanan, es tributaria de aquella norma cuya regulación ha querido asumir, como expresamente se indica en la exposición de motivos de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de régimen jurídico del sector público, cuya disposición final tercera es la que modifica la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno, y da nueva redacción a su art. 26.2.

Dice así la exposición de motivos de la Ley 40/2015, sobre el propósito común de las dos reformas llevadas a cabo en el ordenamiento jurídico público por las dos leyes sucesivas, Ley 39/2015 y Ley 40/2015, ambas de la misma fecha:

"Resulta, por tanto evidente, la necesidad de dotar a nuestro sistema legal de un derecho administrativo sistemático, coherente y ordenado, de acuerdo con el proyecto general de mejora de la calidad normativa que inspira todo el informe aprobado por la CORA. En él se previó la elaboración de dos leyes: una, reguladora del procedimiento administrativo, que integraría las normas que rigen la relación de los ciudadanos con las Administraciones. Otra, comprensiva del régimen jurídico de las Administraciones Públicas, donde se incluirían las disposiciones que disciplinan el sector público institucional. Con ello, se aborda una reforma integral de la organización y funcionamiento de las Administraciones articulada en dos ejes fundamentales: la ordenación de las relaciones ad extra de las Administraciones con los ciudadanos y empresas, y la regulación ad intra del funcionamiento interno de cada Administración y de las relaciones entre ellas.

La presente Ley responde al segundo de los ejes citados, y abarca, por un lado, la legislación básica sobre régimen jurídico administrativo, aplicable a todas las Administraciones Públicas; y por otro, el régimen jurídico específico de la Administración General del Estado, donde se incluye tanto la llamada Administración institucional, como la Administración periférica del Estado. Esta Ley contiene también la regulación sistemática de las relaciones internas entre las Administraciones, estableciendo los principios generales de actuación y las técnicas de relación entre los distintos sujetos públicos. Queda así sistematizado el ordenamiento de las relaciones ad intra e inter Administraciones, que se complementa con su normativa presupuestaria, destacando especialmente la Ley Orgánica 2/2012, de 27 de abril, de Estabilidad Presupuestaria y Sostenibilidad Financiera, la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria y las leyes anuales de Presupuestos Generales del Estado.

Se conserva como texto independiente la Ley del Gobierno, que por regular de forma específica la cabeza del poder ejecutivo de la nación, de naturaleza y funciones eminentemente políticas, debe mantenerse separada de la norma reguladora de la Administración Pública, dirigida por aquél. De acuerdo con este criterio, la presente Ley modifica aquella, con el objeto de extraer aquellas materias que, por ser más propias de la organización y funciones de los miembros del gobierno en cuanto que órganos administrativos, deben regularse en este texto legal."

Y ya en relación con el trámite que nos ocupa, se indica lo siguiente en la exposición de motivos de la Ley 40/2015:

"[...] se modifica el Título V de la Ley del Gobierno [De la iniciativa legislativa y la potestad reglamentaria del Gobierno], con dos finalidades.

En primer lugar, se reforma el procedimiento a través del cual se ejerce la iniciativa legislativa y la potestad reglamentaria, en línea con los principios establecidos con carácter general para todas las Administraciones en la Ley de Procedimiento Administrativo y que entrañan la elaboración de un Plan Anual Normativo; la realización de una consulta pública con anterioridad a la redacción de las propuestas; el reforzamiento del contenido de la Memoria del Análisis de Impacto Normativo; la atribución de funciones al Ministerio de la Presidencia para asegurar la calidad normativa; y la evaluación ex post de las normas aprobadas[...]."

El propósito explícito del legislador de 2015 ha sido, por tanto, regular el trámite de consulta pública previa en el procedimiento de elaboración de los reglamentos del Gobierno "en línea con los principios establecidos con carácter general para todas las Administraciones en la Ley del Procedimiento Administrativo", y ello nos debe conducir a una interpretación armónica de los preceptos que en ambas leyes lo regulan, interpretación que viene facilitada por una redacción respectiva que, aunque no exactamente coincidente en su literalidad, presenta más similitudes que discrepancias.

Es, pues, el propio legislador el que nos lleva a aplicar a la regulación del trámite de consulta previa del art. 26.2 de la Ley del Gobierno llevada a cabo por la Ley 40/2015, las pautas interpretativas que sigamos en relación con el art. 133.4 de la Ley 30/2015, en la medida en que, en lo atinente al procedimiento de elaboración reglamentaria, ambas normas responden a idéntico propósito y justificación, siendo su finalidad explícita la de homogeneizar sus trámites, o más precisamente, que éstos se sujeten a los mismos principios, según se indica en el art. 1.1 de la Ley 39/2015, principios que son los que se enuncian en esta última norma, entre los que se encuentra su regulación del trámite discutido.

No puede olvidarse que la Ley 39/2015, que, según su disposición final primera, se dicta al amparo del art. 149.1.18.ª CE, tiene por objeto establecer la regulación básica del procedimiento administrativo común a todas las Administraciones Públicas, tanto para la producción de actos como para la elaboración de las normas reglamentarias ( art. 1.1), y es de aplicación a todo el sector público, a todas las Administraciones, incluido, lógicamente, en el ámbito procedimental, al Gobierno, en los términos precisados por el Tribunal Constitucional. Ello dificulta que en materia de procedimiento pueda calificarse de ley especial la Ley del Gobierno, más bien, como antes advertimos, el propósito explícito de su reforma a este respecto es precisamente el contrario, el de acomodarla a los principios establecidos en la Ley 39/2015.

Además, sostener una interpretación distinta de ambos preceptos en orden al carácter cumulativo o alternativo de las excepciones que en ellos se contemplan al trámite de consulta pública conduce a una situación paradójica. Como antes explicamos, de conformidad con la STC 55/2018, el art. 133.4 es aplicable a la Administración del Estado y, por tanto, al Gobierno, en su párrafo primero, con carácter básico, pero directamente en su párrafo segundo, y no parece encontrar justificación que el régimen de las excepciones al trámite, sin justificación aparente, se altere para este último en la modificación llevada a cabo, al mismo tiempo, en su ley reguladora por la Ley 40/2015.

Ante la clara dicción literal de los términos en que se expresa el art. 133.4 de la Ley 39/2015, y tan explícito propósito homogeneizador de ambas regulaciones, simultaneadas en el tiempo, expresado por el legislador precisamente en la norma que tiene en cuenta la singularidad del Gobierno en su ejercicio de la potestad reglamentaria, se nos antoja harto difícil o, incluso, artificioso proporcionar al trámite de consulta previa regulado en el art. 26.2 de la Ley del Gobierno una interpretación distinta de la que con toda naturalidad deriva del art. 133.4 de la Ley 39/2015, esto es, la del carácter alternativo y no cumulativo de las excepciones al trámite de consulta pública previa.

F.- Sobre el principio de buena regulación.

Por otra parte, la invocación de un planteamiento garantista ex art. 105.a) CE o de los principios de buena administración o regulación (positivizados actualmente en los arts. 129 de la Ley 39/2015 y 3.1. de la Ley 40/2015, así como en el art. 41 de la Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea) no nos parece determinante en este caso, en la medida en que el trámite que analizamos es un complemento o garantía adicional a la participación ciudadana en la elaboración de normas reglamentarias a través del tradicional trámite de audiencia, participación que, no se olvide, debe armonizarse con el también principio constitucional de eficacia en la actuación de la Administración ( art. 103.1 CE) al que también responden aquellos principios. Y es precisamente la armonización de ambos principios, participación ciudadana y eficacia, la que se encuentra sobre la base de la interpretación que proponemos y la que, quizás, explica la cautela con la que el legislador ha querido introducir, por primera vez en nuestro derecho, este trámite inicial participativo añadido al tradicional trámite de audiencia.

Razones que nos llevan a apartarnos del criterio sostenido en la STS 1182/2022, de 22 de septiembre, rec. 418/2021.

G.- Sobre la incidencia del art. 16 de la Ley 27/2006 .

Y en fin, la Ley 27/2006, de 18 de julio, por la que se regulan los derechos de acceso a la información, de participación pública y de acceso a la justicia en materia de medio ambiente, no impone ningún trámite de consulta pública previa, se limita a prever la participación real y efectiva del público en la elaboración de las disposiciones reglamentarias en materia de medio ambiente, sin que en este caso se ofrezca en la demanda una justificación argumental suficiente que permita cuestionar la efectividad de dicha participación en el trámite de información pública, trámite que fue aquí ampliamente realizado, como en seguida tendremos ocasión de explicar. Debe tenerse en cuenta que esta ley no regula ningún procedimiento, limitándose a establecer (art. 16) una serie de principios informadores dirigidos a promover una participación real y efectiva del público, remitiendo a las Administraciones competentes la responsabilidad de desarrollar y aplicar estos principios al regular y tramitar los distintos procedimientos. Así se indica expresamente en su exposición de motivos:

"Al ser un ámbito de competencia compartida con las Comunidades Autónomas, la Ley no regula procedimiento alguno, sino que se limita a establecer el deber general de promover la participación real y efectiva del público; serán las Administraciones públicas las que, al establecer y tramitar los correspondientes procedimientos, habrán de velar por el cumplimiento de una serie de garantías reconocidas tanto por la legislación comunitaria como por el Convenio de Aarhus, que la Ley enuncia como principios informadores de la actuación pública en esta materia: hacer públicamente accesible la información relevante sobre el plan, programa o disposición normativa; informar del derecho a participar y de la forma en la que lo pueden hacer; reconocer el derecho a formular observaciones y comentarios en aquellas fases iniciales del procedimiento en las que estén aún abiertas todas las opciones de la decisión que haya de adoptarse; justificar la decisión finalmente adoptada y la forma en la que se ha desarrollado el trámite de participación."

H.-La improcedencia de acordar la nulidad de la norma recurrida, la participación pública en su elaboración.

En cualquier caso, la omisión del trámite, contemplado desde una perspectiva funcional, no debería llevar en este caso a la declaración de nulidad del reglamento impugnado.

Como dice la STS 1650/2022, de 14 de diciembre, rec. 1740/2021, antes citada:

"Sin perjuicio de la relevancia de la infracción de esos trámites del procedimiento, nuestra jurisprudencia sostiene una interpretación funcional y teleológica de las garantías procedimentales: se trata de no caer en el formalismo y atender más a la finalidad a la que responden las reglas procedimentales, de ahí que ante su eventual infracción se valoren las especialidades de la disposición general de que se trate (vgr. sentencia de la Sección Cuarta, de 13 de septiembre de 1996, recurso de casación 7198/1991)."

Pues bien, según resulta de la MAIN, en la elaboración del presente reglamento se han presentado alegaciones por los siguientes organismos, entidades, organizaciones representativas de los intereses concernidos por la norma y ciudadanos en general, todas ellas tomadas en consideración por la Administración:

"1. Comunidades Autónomas:

Organismos de la Xunta de Galicia: Secretaría General Técnica de la Consellería de Medio Ambiente, Territorio y Vivienda; Dirección General de Ordenación del Territorio y Urbanismo de la Consellería de Medio Ambiente, Territorio y Vivienda; Dirección General de Pesca, Acuicultura e Innovación Tecnológica de la Consellería del Mar; Portos de Galicia.

Organismos de la Junta de Andalucía: Dirección General de Calidad y Cambio Climático; Secretaría General Técnica de la Consejería de Fomento, Infraestructuras y Ordenación del Territorio; Dirección General de Pesca y Acuicultura.

Organismos de la Generalitat de Cataluña: Departamento de Acción Climática, Alimentación y Agenda Rural; Secretaría del Territorio y Movilidad.

Agencia Vasca del Agua (URA).

Organismos de la Generalitat Valenciana: Dirección General de Urbanismo.

2. Consejo Asesor del medio ambiente:

CEOE; Ecologistas en Acción; Greenpeace; SEO; WWF.

3. Comentarios de la información pública (pagina web del MITECO):

Ayuntamientos de Almassora, Almenara, Benicarló, Burriana, Cabanes, Chilches, Oropesa, Torreblanca y Vinarós; Consell Insular de Ibiza y Consell Insular de Formentera; Ayuntamiento de Barcelona; Ayuntamiento de Nules; 650 escritos idénticos sobre la defensa de la propiedad privada; 462 escritos idénticos sobre la defensa de los clubes de Vela; 88 escritos idénticos sobre la situación de las playas en Denia; 8 escritos idénticos sobre el impacto de las obras (en Valencia); 3 escritos idénticos sobre la defensa del patrimonio; 3 escritos idénticos sobre el efecto de los puertos; Asociación Europea de Perjudicados por la Ley de Costas (AEPLC); Asociación Gallega de Empresarios Depuradores y Comercializadores de Moluscos (AGADE); Asociación Nacional de Fabricantes de Conservas de Pescados y Mariscos-Centro Técnico Nacional de Conservación de Productos de la Pesca (ANFACO-CECOPESCA); Asociación Empresarial de Acuicultura de España (APROMAR); Clúster de la acuicultura; Confederación de Empresarios de Galicia (CEG); Federación Española de Asociaciones de Industrias de Transformación y Comercializadores de Productos de la Pesca y de la Acuicultura (FEICOPESCA) y Federación Española de Industrias de Alimentación y Bebidas (FIAB). Associació de Veins i Amics dŽEs Trenc-Salobrar de Campos y Hoteles Rocador S.A. y Centro Cala Dor S.A.; Andaluza de Sales Marinas S.L. y Marítima de Sales S.L.; Asociación de Propietarios de la Playa de Oliva afectados por el deslinde de la línea marítimo-terrestre (APALCO); Associació Catalana de Ports Esportius i Turistics; Asociación de Empresas de Energía Eléctrica (AELEC); Asociación de Vecinos de Nules Mare de Deu del Carmen; Atlántida Medio Ambiente; Bras del Port S.A. y Polasal S.A.; Canales del Fluviá Náutic S.L.; ENCE Energía y Celulosa S.A.; Federación Andaluza de Empresarios de Playas (FAEPLAYAS) y Federación Española de Empresarios de Playa (FESEMPLA); Federació Intercomarcal DŽHostaleria, Restauració i Turisme (FIHRT); Gent Per Formentera; Grupo Popular del Ayuntamiento de Tavernes de la Valldigna; Platges de Nules, Moviment-Associació per la defensa del patrimonio natural i cultural; Red Eléctrica de España; Asociación Española de Productores de Sal Marina (SALIMAR); Colectivo "Salven les platges al sud de Gandía"; AMP y EPP; AGA; AGL; GCC; HGM; JAL y JSL; JGV; MAGM; MCMA; MF y MF; VN.

4. Informe de los departamentos ministeriales.

Ministerio de Justicia; Oficina Española de Cambio Climático; Ministerio de Industria, Comercio y Turismo; Ministerio de Defensa; Ministerio de Cultura y Deporte; Ministerio de Asuntos Económicos y Transformación Digital; Ministerio de Política Territorial; Ministerio de Transportes, Movilidad y Agenda Urbana; Ministerio de Hacienda y Función Pública; Ministerio de Agricultura, Pesca y Alimentación; Ministerio del Interior; SGT del MITECO; Oficina de Coordinación y Calidad Normativa."

Ante esta intensa participación ciudadana y de las organizaciones representativas de los intereses afectados, aun ciertamente producida en un momento posterior a la elaboración del proyecto, se nos antoja desproporcionado otorgar a la omisión del trámite de consulta previa la consecuencia de nulidad absoluta del reglamento. No parece fácil, desde una perspectiva material o funcional, afirmar una insuficiencia de aquella participación por el solo hecho de que los objetivos de la norma, su necesidad y oportunidad, y sus posibles soluciones alternativas, que han sido ampliamente debatidos y tomados en consideración por la Administración a través de las numerosas alegaciones formuladas, lo hayan sido en un momento posterior cuando ya estaba elaborado el proyecto, prescindiendo de la finalidad para la que está destinado este trámite en la norma concreta que se impugna, perspectiva teleológica y funcional que debe guiarnos en la determinación del alcance que haya de darse a su omisión.

No se trata de entender suplido miméticamente el trámite de consulta previa por el de audiencia o información públicas, se trata de trámites que obedecen a objetivos distintos y cuya efectiva realización, cuando resulte preceptiva, debe exigirse, sancionándose con la nulidad de la norma, como regla general, su omisión ( art. 47.2 de la Ley 39/2015), sino de superar el mero formalismo al realizar este análisis y adentrarnos en la incidencia efectiva de su omisión en el objetivo para el que este trámite está previsto y en su incidencia en la elaboración de la norma concreta de que se trate. En este caso, en el que se trata, en definitiva, de realizar una reforma en el reglamento de costas que incorpore las importantes modificaciones que en la ley de costas ha introducido la ley de cambio climático, así como exigencias derivadas de algunos pronunciamientos constitucionales -su necesidad es, pues, incuestionable, sin perjuicio de las objeciones que puedan lógicamente oponerse a su contenido-, todos los extremos a los que responde este trámite participativo han sido objeto de las numerosas alegaciones formuladas y todas ellas han sido debidamente tomadas en consideración por la Administración, tal y como detalladamente se refleja en la MAIN.

En estas circunstancias, entendemos que declarar la nulidad de la norma por su omisión supone una consecuencia desproporcionada que, a nuestro modo de ver, no se compadece con el cumplimiento material de los fines a los que la consulta previa responde ni con el elevado grado de participación ciudadana que en este caso se ha producido que ha propiciado un diálogo efectivo de la Administración con el público sobre la necesidad y oportunidad de la norma, sus objetivos y las posibles alternativas en su solución, respetándose así el objetivo último del trámite cuestionado.

Por todas estas razones, esta alegación de la demanda debería haber sido desestimada, debiendo la Sala adentrarse en el análisis de las restantes cuestiones que se planteaban en el litigio.