Nulidad de la tasa por aprovechamiento especial del dominio público con expendedores automáticos


TS - 27/10/2022

Se interpone por el Colegio Oficial de Farmacéuticos recurso de casación contra la sentencia del TSJ que desestima el recurso contencioso-administrativo instado contra la resolución de un ayuntamiento que aprueba la ordenanza fiscal que impone una tasa por el aprovechamiento especial del dominio público local con expendedores automáticos.

Con el recurso se quiere determinar si, a efectos del hecho imponible de la tasa, puede considerarse un aprovechamiento especial del dominio público local la eventual ocupación de la vía pública por quienes adquieren medicamentos u otros productos farmacéuticos a través de la ventanilla o torno de una farmacia, incluso cuando este aprovechamiento especial viene impuesto por disposición normativa.

El TS afirma que no puede considerarse un aprovechamiento especial del dominio público local la eventual ocupación de la vía pública por quienes adquieren medicamentos u otros productos farmacéuticos a través de dispositivos de atención situados en las farmacias en línea de fachada y acceso desde el exterior, tales como las ventanillas, torno o dispositivos análogos, supuesto que, afirma, es sustancialmente diferente a la instalación de cajeros bancarios que examinó en sentencias anteriores, cuya doctrina no es extensible al caso de los dispositivos de atención personal en las oficinas de farmacia.

Y añade que la eventual intensidad del uso del dominio público para prestar el servicio de farmacia en los periodos de guardias y festivos, mediante el dispositivo de atención exterior con un eventual uso de la vía pública, no responde a una elección del prestador del servicio por la rentabilidad que obtendría, sino al cumplimiento de una obligación legal inherente al servicio público. Y en cuanto a la mayor intensidad en sí misma, señala que las reducidas circunstancias temporales en que se puede prestar el servicio, esto es, horarios de guardia y festivos, no permiten atribuir una "especial intensidad" a este uso.

Por todo ello, el TS estima el recurso y anula la sentencia recurrida.

Tribunal Supremo , 27-10-2022
, nº 1385/2022, rec.5681/2020,  

Pte: Toledano Cantero, Rafael

ECLI: ES:TS:2022:3922

ANTECEDENTES DE HECHO 

El presente recurso de casación se interpuso por don Jose María, don Jose Ángel, doña Raquel, don Carlos Alberto, don Carlos Miguel, doña Sabina y del Colegio Oficial de Farmacéuticos de la Provincia de Alicante contra la sentencia núm. 484/2020, de 4 de marzo, de la Sección Tercera del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, que desestimó el recurso contencioso- administrativo núm. 105/2018, formulado frente a la resolución del Pleno del Ayuntamiento de Aspe, de fecha 22 de febrero de 2017, por la que se aprueba la Ordenanza fiscal en cuanto a la imposición de la tasa por aprovechamiento especial del dominio público local con expendedores automáticos o manuales, con acceso directo desde la vía pública.

La Sala de instancia desestimó el recurso contencioso-administrativo con sustento en el siguiente razonamiento:

"SEGUNDO.- [...]

Como se puede comprobar a la hora de imponer la tasa lo decisivo es el uso especial o más intensivo del dominio público que se da como consecuencia del uso de las ventanillas o tornos abiertos en las fachadas de los inmuebles al servicio de las farmacias en la dispensación de sus medicamentos. No se puede dudar que esa forma de aprovechamiento supone la formación de "colas" o aglomeración de personas que recurren a los servicios de farmacia para la disposición de sus medicamentos y que aprovechan de una manera más intensiva y continuamente los espacios de dominio público reservados a las calles, vías y plazas. Este aprovechamiento especial y singular del dominio público aparece definido en el art. 85.2 de la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, del Patrimonio de las Administraciones Públicas, que se refiere específicamente a la intensidad en el uso, uso preferente en casos de escasez, obtención de rentabilidad especial, u otras que implican un exceso de utilización sobre el uso que corresponde a todos, un menoscabo de este.

Por otra parte, y según el propio texto legal no debe ser obstáculo para la imposición de la tasa que las ventanillas no sean automáticas o no se puedan entender como asimilable a un cajero automático de un banco que proporciona dinero introduciendo una tarjeta magnética en él. Efectivamente en el caso de la ventanilla el uso es manual y no una tarjeta, sino que el cliente desde el exterior es atendido manualmente por un empleado de la farmacia que una vez entregada la receta y el dinero le proporciona el medicamento. Pero es que el texto legal a la hora de definir el hecho imponible se refiere a la instalación de expendedores automáticos y manuales. Es decir, no solo contempla los automáticos sino también los manuales como la ventanilla de las farmacias. [...]

TERCERO.- A juicio de la Sala es perfectamente aplicable al caso la doctrina del T.S. sobre la validez de la tasa por el uso y disposición de los cajeros automáticos de los bancos.

[...] El recurso debe ser estimado".

La representación de los aquí recurrentes preparó recurso de casación contra la meritada sentencia mediante escrito presentado el 28 de mayo de 2020, identificando como normas legales que se consideran infringidas los artículos 20 y 21 del Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales ["TRLHL"]; los artículos 7 y 10.1 de la Ley 8/1989, de 13 de abril, de Tasas y Precios Públicos; los artículos 5 y 106 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de Bases del Régimen Local; y los artículos 24 y 133.1 de la Constitución española ["CE"].

La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Valencia, tuvo por preparado el recurso de casación en auto de 17

de septiembre de 2020.

Emplazadas las partes para su comparecencia ante este Tribunal Supremo, con remisión de los autos originales y del expediente administrativo, tras personarse las mismas, por auto de 22 de abril de 2021, la Sección de Admisión de esta Sala acuerda:

"2º) La cuestión que presenta interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia consiste en:

2.1. Determinar si, a efectos del hecho imponible de la tasa, puede considerarse un aprovechamiento especial del dominio público local, la eventual ocupación de la vía pública por quienes adquieren medicamentos u otros productos farmacéuticos a través de la ventanilla o torno de una farmacia.

2.2. Precisar si, puede constituir el hecho imponible de la tasa el uso que suponga un aprovechamiento especial del dominio público cuando este venga impuesto por disposición normativa, pudiendo entenderse que en tales casos pueda existir un exceso de utilización sobre el uso que corresponde a todos o un menoscabo de éste, aclarando, en ese supuesto, quién sería en este caso el sujeto pasivo de la tasa.

2.3. Esclarecer si, resulta aplicable a las farmacias la doctrina contenida en las sentencias de 12 de febrero de 2009 (RC/6385/2006; ECLI:ES:TS:2009:1358) y 22 de octubre de 2009 (RC/5294/2006; ECLI:ES:TS:2009:8020 y 32/2008; ECLI:ES:TS:2009:6680), referida a los cajeros automáticos de los bancos.

3º) Las normas que en principio serán objeto de interpretación son:

3.1. El artículo 20.1 del texto refundido de la Ley reguladora de las Haciendas Locales, aprobado por el Real Decreto legislativo 2/2004, de 5 de marzo.

3.2. El artículo 85 de la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, del Patrimonio de las Administraciones Públicas.

3.3. El artículo 64 de la Ley 25/1998, de 13 de julio, de modificación del Régimen Legal de las Tasas Estatales y Locales y de Reordenación de las Prestaciones Patrimoniales de Carácter Público.

3.4. Los artículos 122 y 131 del Real Decreto 2364/1994, de 9 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de Seguridad Privada.

Ello sin perjuicio de que la sentencia haya de extenderse a otras si así lo exigiere el debate finalmente trabado en el recurso ( artículo 90.4 LJCA)".

Notificada la anterior resolución a las partes personadas y dentro del plazo fijado en el art. 92.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa ["LJCA"], la representación de don Jose María, don Jose Ángel, doña Raquel, don Carlos Alberto, don Carlos Miguel, doña Sabina y del Colegio Oficial de Farmacéuticos de la Provincia de Alicante, mediante escrito registrado el 16 de junio de 2021, interpuso el recurso de casación en el que aduce, por un lado, que el "[...] Ayuntamiento no ha respetado la legalidad vigente al aprobar su mencionada ordenanza fiscal, con la que se contempla gravar con una tasa una actuación que es de interés público, está impuesta por la propia normativa estatal, y que vela por la seguridad ciudadana, lo que en ningún caso supone un aprovechamiento especial del dominio público municipal que pueda operar como hecho imponible de esa tasa" (pág. 3 del escrito de interposición). Y, por otro lado, que "[...] la sentencia recurrida desestim[a] la demanda al aplicar un criterio de este TS que no es aplicable al caso", puesto que, frente a lo que sucede con los cajeros de las entidades bancarias, "[...] el uso de las ventanillas de farmacia es, además de obligatorio y GRATUITO, o sea que el farmacéutico no se beneficia económicamente por ello, es decir, no se cobra a los usuarios por la utilización de esas ventanillas de seguridad para la dispensación" (pág. 6).

Por último, sostiene que tampoco se ha producido, respecto de las oficinas de farmacia, el hecho imponible que determinaría la aplicación de la litigiosa tasa toda vez que "[...] no solo debe existir un uso del dominio público (aceras) sino que, además, y conforme al propio artículo 85.2 de la Ley 33/2003, debe obtenerse una rentabilidad singular para que se produzca el hecho imponible" (pág. 9).

Finalmente solicita el dictado de sentencia que "[...] estimando la demanda conforme a su suplico, es decir, declarando inválida la tasa municipal -por uso de vía pública- impugnada, condenando a la recurrida a estar y pasar por ese pronunciamiento, con imposición a dicha recurrida de las costas procesales de instancia".

Conferido traslado de la interposición del recurso a la parte recurrida, el letrado del Consistorio recurrido presenta, el día 16 de julio de 2021, escrito de oposición en el que insiste en que "[...] los usuarios o clientes de las farmacias realizan un aprovechamiento especial del dominio público, ya que se sitúan de una manera más intensiva [...]" y, además, "[...] concurre una rentabilidad singular por el beneficio económico obtenido por los negocios de las farmacias al prestar sus servicios a través de las ventanillas", cumpliéndose el hecho imponible de la tasa por dicho aprovechamiento especial de las farmacias que se regula en el artículo 20.1A) del Texto Refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales (pág. 2 del escrito de oposición). Además, apunta que las oficinas de farmacia son empresas privadas que no pertenecen al sector público y, en consecuencia, no están exentas del pago de la tasa en virtud de ninguna ley, sin que por la exigencia de esta tasa se conculque ninguno de los principios que enumera la parte recurrente.

Por todo ello, suplica a la sala "[...] dicte en su día resolución por la que, con desestimación de este recurso de casación, confirme la citada Sentencia por ser ajustada a Derecho".

Evacuados los trámites y de conformidad con lo previsto en el art. 92.6 de la LJCA, al considerar innecesaria la celebración de vista pública, se declararon conclusas las actuaciones, señalándose para votación y fallo del recurso el día 11 de octubre de 2022, fecha en que tuvo lugar dicho acto.

FUNDAMENTOS DE DERECHO 

El objeto del recurso de casación.

Se impugna en el presente recurso de casación la sentencia núm. 484/2020, de 4 de marzo, de la Sección Tercera del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, que desestimó el recurso contencioso-administrativo núm. 105/2018 instado contra la resolución del Pleno del Ayuntamiento de Aspe, de fecha 22 de febrero de 2017, que aprueba la Ordenanza fiscal que impone una tasa por el aprovechamiento especial del dominio público local con expendedores automáticos.

Argumentación de la sentencia recurrida.

Los recurrentes, el Colegio Oficial de Farmacéuticos de Alicantes y otros ( don Jose María, don Jose Ángel, doña Raquel, don Carlos Alberto, don Carlos Miguel, doña Sabina ) cuestionan esencialmente la previsión del art. 6, epígrafe 3 de la Ordenanza que dispone:

"Por cada unidad de despacho o dispensador en farmacias de venta de productos o de medicamentos que prestan servicios en las fachadas con acceso directo desde la vía pública, tributarán al año según calles: de primera categoría 259,15; de segunda categoría 197,10; y de tercera categoría -120,45".

La sentencia recurrida, después de rechazar la alegación de inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo, desestimó la impugnación por considerar que sí se produce "un uso especial o más intensivo del dominio público como consecuencia del uso de las ventanillas o tornos abiertos en las fachadas de los inmuebles al servicio de las farmacias en la dispensación de sus medicamentos. No se puede dudar que esa forma de aprovechamiento supone la formación de "colas" o aglomeración de personas que recurren a los servicios de farmacia para la disposición de sus medicamentes y que aprovechan de una manera más intensiva y continuamente los espacios de dominio público reservados a las calles, vías o plazas [...]". Considera que el hecho de que la dispensación en las oficinas de farmacia sea manual "[...] no debe ser obstáculo para la imposición de la tasa que las ventanillas no sean automáticas o no se puedan entender como asimilable a un cajero automático [...] [ya] que el texto legal a la hora de definir el hecho imponible se refiere a la instalación de expendedores automáticos y manuales. Es decir, no solo contempla los automáticos sino también los manuales como la ventanilla de las farmacias [...]".

No encuentra relevante el carácter obligatorio de este tipo de dispositivos a tenor de la legislación de seguridad ciudadana, ya que considera que estas razones de seguridad "[...] también suponen una ventaja para los sujetos pasivos de la tasa al poder prestar el servicio en mejores condiciones de seguridad para su personal empleado, de forma más cómoda o eficiente, beneficiando de esta manera la prestación del servicio en los guardia o urgencias en horario nocturno [...]". De este modo, esa prestación del servicio de manera más segura también proporciona mayor confianza a los clientes y una mayor afluencia de estos al saber que existirán menores riesgos sobre sus vidas y personas.

Rechaza el carácter desproporcionado de la cuantía en comparación con la de otros supuestos gravados y, por último, considera que el supuesto es equiparable al examinado por la jurisprudencia del Tribunal Supremo respecto a las tasas por instalación en establecimientos bancarios de cajeros automáticos en línea de fachada, de la cual transcribe la STS de 22 de octubre de 2009 (rec. cas. 5294/2006).

La cuestión de interés casacional.

Por auto de 22 de abril de 2021, la Sección de Admisión de esta Sala acordó admitir el recurso de casación y determinó que la cuestión de interés casacional objetivo es:

"2º) [...]

2.1. Determinar si, a efectos del hecho imponible de la tasa, puede considerarse un aprovechamiento especial del dominio público local, la eventual ocupación de la vía pública por quienes adquieren medicamentos u otros productos farmacéuticos a través de la ventanilla o torno de una farmacia.

2.2. Precisar si, puede constituir el hecho imponible de la tasa el uso que suponga un aprovechamiento especial del dominio público cuando este venga impuesto por disposición normativa, pudiendo entenderse que en tales casos pueda existir un exceso de utilización sobre el uso que corresponde a todos o un menoscabo de éste, aclarando, en ese supuesto, quién sería en este caso el sujeto pasivo de la tasa.

2.3. Esclarecer si, resulta aplicable a las farmacias la doctrina contenida en las sentencias de 12 de febrero de 2009 (RC/6385/2006; ECLI:ES:TS:2009:1358) y 22 de octubre de 2009 (RC/5294/2006; ECLI:ES:TS:2009:8020 y 32/2008; ECLI:ES:TS:2009:6680), referida a los cajeros automáticos de los bancos.

3º) Las normas que en principio serán objeto de interpretación son:

3.1. El artículo 20.1 del texto refundido de la Ley reguladora de las Haciendas Locales, aprobado por el Real Decreto legislativo 2/2004, de 5 de marzo.

3.2. El artículo 85 de la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, del Patrimonio de las Administraciones Públicas.

3.3. El artículo 64 de la Ley 25/1998, de 13 de julio, de modificación del Régimen Legal de las Tasas Estatales y Locales y de Reordenación de las Prestaciones Patrimoniales de Carácter Público.

3.4. Los artículos 122 y 131 del Real Decreto 2364/1994, de 9 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de Seguridad Privada.

Ello sin perjuicio de que la sentencia haya de extenderse a otras si así lo exigiere el debate finalmente trabado en el recurso ( artículo 90.4 LJCA)".

Argumentación de las partes.

El escrito de interposición de la parte recurrente aduce infracción del el artículo 133.1 de la Constitución española, el artículo 10.1 de la Ley 8/1989, de 13 de abril, de Tasas y Precios Públicos, los artículos 5 y 106 de la LRBRL (Ley 7/1985, de 2 de abril) y los artículos 20 y 21 del TRLRHL (Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo), en relación con los artículos 1 y 6.3 de la Ordenanza Fiscal Reguladora.

Afirma que el "[...] Ayuntamiento no ha respetado la legalidad vigente al aprobar su mencionada ordenanza fiscal, con la que se contempla gravar con una tasa una actuación que es de interés público, está impuesta por la propia normativa estatal, y que vela por la seguridad ciudadana, lo que en ningún caso supone un aprovechamiento especial del dominio público municipal que pueda operar como hecho imponible de esa tasa" (pág. 3 del escrito de interposición). Y, por otro lado, que "[...] la sentencia recurrida desestim[a] la demanda al aplicar un criterio de este TS que no es aplicable al caso", puesto que, frente a lo que sucede con los cajeros de las entidades bancarias, "[...] el uso de las ventanillas de farmacia es, además de obligatorio y GRATUITO, o sea que el farmacéutico no se beneficia económicamente por ello, es decir, no se cobra a los usuarios por la utilización de esas ventanillas de seguridad para la dispensación" (pág. 6).

Por último, sostiene que tampoco se ha producido, respecto de las oficinas de farmacia, el hecho imponible que determinaría la aplicación de la litigiosa tasa toda vez que "[...] no solo debe existir un uso del dominio público (aceras) sino que, además, y conforme al propio artículo 85.2 de la Ley 33/2003, debe obtenerse una rentabilidad singular para que se produzca el hecho imponible" (pág. 9).

Finalmente solicita el dictado de sentencia que "[...] estimando la demanda conforme a su suplico, es decir, declarando inválida la tasa municipal -por uso de vía pública- impugnada, condenando a la recurrida a estar y pasar por ese pronunciamiento, con imposición a dicha recurrida de las costas procesales de instancia".

En cuanto a la parte recurrida, solicita la desestimación del recurso de casación. Insiste en su escrito de oposición en que "[...] los usuarios o clientes de las farmacias realizan un aprovechamiento especial del dominio público, ya que se sitúan de una manera más intensiva [...]" y, además, "[...] concurre una rentabilidad singular por el beneficio económico obtenido por los negocios de las farmacias al prestar sus servicios a través de las ventanillas", cumpliéndose el hecho imponible de la tasa por dicho aprovechamiento especial de las farmacias que se regula en el artículo 20.1A) del Texto Refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales (pág. 2 del escrito de oposición). Además, apunta que las oficinas de farmacia son empresas privadas que no pertenecen al sector público y, en consecuencia, no están exentas del pago de la tasa en virtud de ninguna ley, sin que por la exigencia de esta tasa se conculque ninguno de los principios que enumera la parte recurrente. Rechaza también que sea de aplicación exención alguna por aplicación del art. 21.1.d) TRLRHL, negando la inclusión del servicio farmacéutico entre los de "protección civil".

La delimitación del hecho imponible en la ordenanza recurrida.

Las normas de la Ordenanza que son relevantes para el enjuiciamiento de este litigio son los artículos 2, 3 y 6, que se transcriben a continuación:

"Artículo 2º.- Hecho imponible.

Constituye el hecho imponible de la Tasa el aprovechamiento especial del dominio público que comporta la instalación de expendedores automáticos y manuales para prestar servicios en las fachadas de los inmuebles, con acceso directo desde la vía pública.

Artículo 3º.- Sujeto Pasivo.

Son Sujetos Pasivos de esta Tasa, en concepto de Contribuyentes, las personas físicas y jurídicas así como las entidades a que se refiere el artículo 35.4 y siguientes de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria, a cuyo favor se otorguen las licencias, o quienes se beneficien del aprovechamiento, si se procedió sin la oportuna autorización.

Artículo 6º.- Cuota Tributaria.

La cuota anual será la siguiente:

1. Por cada cajero automático o unidad de despacho anexo a las entidades financieras, con acceso directo desde la vía pública, tributarán al año por cada aparato.

PRIMERA 518,30 €

SEGUNDA 394,20 €

TERCERA 240,90

2. Por cada unidad de despacho, aparato o máquina de venta de expedición automática de cualquier producto o servicio, con acceso directo desde la vía pública, tributarán al año.

PRIMERA 129,58 €

SEGUNDA 98,55 €

TERCERA 60,23 €

3. Por cada unidad de despacho o dispensador en farmacias de venta de productos o de medicamentos que prestan servicio en las fachadas de los inmuebles con acceso directo desde la vía pública, tributarán al año.

PRIMERA 259,15 €

SEGUNDA 197,10 €

TERCERA 120,45 €".

El marco normativo y jurisprudencial.

El artículo 20 del texto refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales (TRLRHL), aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo, dispone en su apartado 1 que "las entidades locales, en los términos previstos en esta ley, podrán establecer tasas por la utilización privativa o el aprovechamiento especial del dominio público local, así como por la prestación de servicios públicos o la realización de actividades administrativas de competencia local que se refieran, afecten o beneficien de modo particular a los sujetos pasivos.

Las prestaciones patrimoniales que establezcan las entidades locales por la utilización privativa o el aprovechamiento especial del dominio público local tendrán, en todo caso, la consideración de tasas".

El apartado 3 del mismo artículo 20 del TRLRHL contiene una serie de supuestos en los que las entidades locales pueden establecer tasas por la utilización privativa o el aprovechamiento especial del dominio público local. Se trata de una lista abierta, de carácter enunciativo, pero no taxativo, que no impide la creación de tasas por otros supuestos no recogidos expresamente en la misma. Entre otros, se citan:

- Instalación de rejas de pisos, lucernarios, respiraderos, puertas de entrada, bocas de carga o elementos análogos que ocupen el suelo o subsuelo de toda clase de vías públicas locales, para dar luces, ventilación, acceso de personas o entrada de artículos a sótanos o semisótanos.

- Ocupación del vuelo de toda clase de vías públicas locales con elementos constructivos cerrados, terrazas, miradores, balcones, marquesinas, toldos, paravientos y otras instalaciones semejantes, voladizas sobre la vía pública o que sobresalgan de la línea de fachada.

El hecho imponible de esta tasa se produce tanto en los casos de utilización privativa del dominio público local, como cuando no habiendo una utilización intensiva sí existe al menos aprovechamiento de dicho dominio.

El TRLRHL no recoge una definición de utilización privativa ni de aprovechamiento especial del dominio público, por lo que hay que acudir a la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, de Patrimonio de las Administraciones Públicas, cuyo artículo 85 contiene una definición de uso común, de aprovechamiento especial y de utilización privativa:

"1. Se considera uso común de los bienes de dominio público el que corresponde por igual y de forma indistinta a todos los ciudadanos, de modo que el uso por unos no impide el de los demás interesados.

2. Es uso que implica un aprovechamiento especial del dominio público el que, sin impedir el uso común, supone la concurrencia de circunstancias tales como la peligrosidad o intensidad del mismo, preferencia en casos de escasez, la obtención de una rentabilidad singular u otras semejantes, que determinan un exceso de utilización sobre el uso que corresponde a todos o un menoscabo de éste.

3. Es uso privativo el que determina la ocupación de una porción del dominio público, de modo que se limita o excluye la utilización del mismo por otros interesados".

Por tanto, para que la utilización del dominio público pueda generar tasas locales es necesaria la concurrencia de tres circunstancias:

a) Que se trate de un aprovechamiento especial o privativo.

b) Que su uso sea legítimo.

c) Que los bienes sean de dominio público local.

El artículo 23.1 del TRLRHL establece que son sujetos pasivos de esta tasa, en concepto de contribuyentes, las personas físicas y jurídicas así como las entidades a que se refiere el artículo 35.4 de la Ley 58/2003, que disfruten, utilicen o aprovechen especialmente el dominio público local en beneficio particular.

En cuanto a la jurisprudencia relativa a imposición de una tasa semejante a la aquí recurrida, en dos sentencias de nuestra Sala, las sentencias de 12 de febrero de 2009 (rec. cas. 6385/2006) y de 22 de octubre de 2009 (rec. cas. 5294/2006) hemos declarado, respecto a la tasa por aprovechamiento especial de la vía pública con cajeros automáticos de entidades bancarias, que la utilización de estos cajeros automáticos produce, sin lugar a duda, un provecho económico, una "rentabilidad singular" (en los términos de la Ley 33/2003) para la entidad titular de los mismos, al suponer un ahorro de costes por permitir la realización de operaciones comerciales en horario y fuera de horario comercial. El uso de los cajeros automáticos situados en la línea de fachada y orientados hacia la vía pública, conlleva una mayor intensidad de uso del dominio público local, o cuando menos, una intensidad de uso superior a lo que sería el uso general colectivo de la vía pública.

Asimismo, hemos precisado que en los casos en que no sea necesaria la ocupación de la vía pública para el manejo del cajero automático, ya que no esté instalado en la línea de fachada, sino retirado o retranqueado de ella o en el interior del local, no se producirá el hecho imponible de la tasa, por lo que no resultará exigible la misma.

Y finalmente, en cuanto al sujeto pasivo de la tasa, hemos precisado que el aprovechamiento especial del dominio público local no está en los usuarios de los cajeros, sino en la entidad titular de los mismos, que es la que obtiene un beneficio económico, por lo que será esta última quien tenga la condición de contribuyente de la tasa.

El juicio de la Sala.

La cuestión que ha de dilucidarse es si en el caso de las oficinas de farmacia, la instalación de expendedores de tipo manual en línea de fachada y orientados a la vía pública, para prestar el servicio farmacéutico, reúne las condiciones de uso de especial intensidad que es consustancial al aprovechamiento especial.

El recurrente alega que dicha instalación es obligatoria para prestar el servicio de guardia fuera del horario comercial, y por tanto no es una decisión basada en criterios de explotación de la oficina de farmacia por su titular, y que las características de estos sistemas de expendedores manuales vienen impuestas por normas estatales sobre seguridad. En tal sentido señala que todas las oficinas de Farmacia deberán disponer de las medidas de seguridad establecidas en el Reglamento de Seguridad R.D. 2364/94, y desarrolladas por la Orden INT/317/2011, siendo además su utilización obligada en los servicios con horario nocturno o de urgencia.

El artículo 131 del Real Decreto 2364/1994, de 9 de diciembre , por el que se aprueba el Reglamento de Seguridad Privada, dispone que: "1.Todas las oficinas de farmacia deberán contar con un dispositivo de tipo túnel, bandeja de vaivén o bandeja giratoria con seguro, que permita adecuadamente las dispensaciones a los clientes sin necesidad de que éstos penetren en el interior, y 2. La utilización de esta medida será obligatoria únicamente cuando las farmacias presten servicio nocturno o de urgencia".

Las características de dichas medidas de seguridad, son concretadas en el artículo 22 de la Orden INT/317/2011, que indica: "1. Los dispositivos tipo túnel, bandeja de vaivén o bandeja giratoria con seguro, de que deberán disponer las oficinas de farmacia, habrán de estar ubicados en un elemento separador que impida el ataque a las personas que se hallen en el interior. 2. Los citados dispositivos podrán ser sustituidos por persianas metálicas, rejas conforme a la Norma UNE 108142, cristal blindado con u a categoría de resistencia P5A según Norma UNE-EN 356, una pequeña ventana practicada en el elemento separador, o cualquier otro dispositivo con similares niveles de seguridad".

El TRLRHL no recoge una definición de utilización privativa ni de aprovechamiento especial del dominio público, por lo que hay que acudir a la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, de Patrimonio de las Administraciones Públicas, cuyo artículo 85 contiene una definición de uso común, de aprovechamiento especial y de utilización privativa, que examinaremos más adelante. Ahora interesa profundizar más en la delimitación del hecho imponible en el art. 2 de la ordenanza que en si mismo no contempla mención explícita a las oficinas de farmacia. El hecho imponible se describe como "[...] la instalación de expendedores automáticos y manuales para prestar servicios en las fachadas de los inmuebles, con acceso directo desde la vía pública.[...]".

Es en el artículo 6.3 de la ordenanza, relativo a la fijación de la cuota tributaria, donde se especifica que:

"[...] Por cada unidad de despacho o dispensador en farmacias de venta de productos o de medicamentos que prestan servicio en las fachadas de los inmuebles con acceso directo desde la vía pública, tributarán al año.

PRIMERA 259,15 €

SEGUNDA 197,10 €

TERCERA 120,45 €. [...]".

Es significativo reparar en que el artículo 6 se ocupa de lo relativo a la cuota tributaria, y a excepción del apartado 3, que ya se ha dicho se refiere a las oficinas de farmacia, sí recoge en los otros dos apartados una mención explícita al carácter automático del dispositivo instalado. Así, en cuanto a los cajeros automáticos en el punto 1, al señalar que "[...] 1. Por cada cajero automático o unidad de despacho anexo a las entidades financieras, con acceso directo desde la vía pública, tributarán al año por cada aparato. [...]".

Y en el apartado 2, "[...] Por cada unidad de despacho, aparato o máquina de venta de expedición automática de cualquier producto o servicio, con acceso directo desde la vía pública, tributarán al año [...]".

Estas especificaciones del artículo 6 son relevantes para conocer el alcance de la delimitación del hecho imponible del artículo 2, y en particular la mención a "expendedores automáticos o manuales para prestar servicios". En ambos casos se hace referencia a un procedimiento de prestación de servicios sin otra intervención personal que la del usuario, puesto que son los "expendedores" los que prestan el servicio o dispensan el producto. Es decir, no hay una persona que preste el servicio o expenda el producto, y otra que lo reciba, sino una instalación, denominada " expendedor" del servicio o producto, y un usuario que lo recibe. La introducción de la expresión "manuales" en referencia a la función del "expendedor" no es por si misma lo suficientemente precisa para entender que comprende aquellos casos en los que el servicio o entrega del bien se realiza por una persona que lo entrega o dispensa a otra. Esta interpretación se corrobora a la luz de la descripción que se hace en el artículo 6, que en sus apartados 1 y 2 se refiere a instalaciones o maquinas tales como cajeros, aparatos o máquinas de venta de expedición automática.

Por tanto, la descripción del hecho imponible parecería que no incluye, en principio, la prestación de servicios o entrega de bienes características de la prestación del servicio farmacéutico a través de la ventanilla, torno, o cualquier otro dispositivo de los que establece la legislación de seguridad en relación con la de ordenación farmacéutica, que requieren, en todo caso, la intervención del farmacéutico o personal auxiliar de la oficina de farmacia. En definitiva, las diversas operaciones de prestación del servicio farmacéutico, son mucho más amplias que la simple dispensación de un bien o eventual servicio por una máquina o aparato, que por el contrario se caracteriza por la dispensación con la participación de una profesional de la oficina de farmacia.

La propia recurrente admite que la instalación de una máquina expendedora de cualquier producto sanitario abierto a la fachada de la vía pública y cuya manipulación se haga desde la misma, debería ser objeto de gravamen según el artículo 2 de la ordenanza, pero no aquellos servicios que se prestan de forma personal aunque sea a través de los dispositivos habituales para el servicio de urgencia o guardia situados en línea de facha y con acceso directo desde el exterior. Por el contrario el Ayuntamiento sostiene que la descripción del hecho imponible comprende la prestación de servicios y venta de medicamentos y productos por el personal de la farmacia a través de la ventanilla, torno o dispositivo semejante, si está situado en la fachada y abierto a la vía pública.

Ciertamente el concepto "expendedor automático o manual" del artículo 2 no hace referencia en modo alguno a la prestación del servicio farmacéutico por los profesionales de la oficina de farmacia, y el concepto "unidad de despacho" del artículo 6.3 podría interpretarse como análogo o similar al de "cajero automático" o al "aparato o maquina de venta de expedición automática", es decir, en ambos casos, a un dispositivo que no requiere interrelación personal alguna entre expendedor y usuario, dado que el cliente que desea acceder a los productos o servicios que expende el dispositivo que constituye una "unidad de despacho" (sea cajero o automático o maquina de venta de expedición automática), tan sólo interactúa con la máquina, dispositivo o expendedor automático.

Sin embargo, la sentencia de instancia ha interpretado que el hecho imponible de la tasa incluye también la prestación del servicio farmacéutico mediante ventanilla, torno o similar, haciendo una lectura conjunta del artículo 2 y de la mención específica del artículo 6, epígrafe tercero a "unidad de despacho o dispensador" en oficinas de farmacia, conclusión que hemos de compartir, de modo que es en este último precepto -artículo 6 epígrafe 3 de la Ordenanza- donde se amplia el hecho imponible para gravar, específicamente, los supuestos de colocación en línea de fachada y con acceso directo desde el exterior de ventanillas, tornos o dispositivos semejantes para la atención personal -manual en la dicción de la ordenanza recurrida- característica de los servicios de guardia y urgencia de las oficinas de farmacia.

Volviendo ahora sobre el hecho imponible de las tasas por utilización privativa o aprovechamiento especial, hay que recordar que el TRLRHL no recoge una definición de utilización privativa ni de aprovechamiento especial del dominio público, por lo que hay que acudir a la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, de Patrimonio de las Administraciones Públicas, cuyo artículo 85 contiene una definición de uso común, de aprovechamiento especial y de utilización privativa:

"1. Se considera uso común de los bienes de dominio público el que corresponde por igual y de forma indistinta a todos los ciudadanos, de modo que el uso por unos no impide el de los demás interesados.

2. Es uso que implica un aprovechamiento especial del dominio público el que, sin impedir el uso común, supone la concurrencia de circunstancias tales como la peligrosidad o intensidad del mismo, preferencia en casos de escasez, la obtención de una rentabilidad singular u otras semejantes, que determinan un exceso de utilización sobre el uso que corresponde a todos o un menoscabo de éste. [...]".

En el caso de los dispositivos de atención a los usuarios en las farmacias de guardia, las únicas razones que podrían aducirse en justificación de la calificación de aprovechamiento especial son la intensidad del uso y la rentabilidad singular. En cuanto a la rentabilidad singular, no cabe reconocer tal circunstancia por el mero hecho de que la operación sea de venta. Hay que tener en cuenta las circunstancias en que se ha de producir la venta, con intervención de personal de la oficina, y precisamente por exigencia de la legislación de ordenación del servicio farmacéutico, para garantizar permanentemente la atención en tanto servicio público, con las notas de atención profesional y continuidad asistencial que establecen respectivamente los artículos 5 y 6 de la Ley 16/1997, de 25 de abril, de Regulación de Servicios de las Oficinas de Farmacia. Así, el artículo 5.1 señala que "la presencia y actuación profesional de un farmacéutico es condición y requisito inexcusable para la dispensación al público de medicamentos. La colaboración de ayudantes o auxiliares no excusa la actuación de farmacéutico en la oficina de farmacia, mientras permanezca abierta al público, ni excluye su responsabilidad profesional". Ese principio de continuidad asistencial en todo momento se recoge, a su vez, en el artículo 3.2 del Real Decreto legislativo 1/2015, por el que se prueba el texto refundido de la Ley de Garantías y Uso Racional del Medicamento que impone a los responsables de la producción, distribución, venta y dispensación de medicamentos y productos sanitarios deberán respetar el principio de continuidad en la prestación del servicio a la comunidad. El artículo 6 de la Ley 16/1997 exige la garantía de la continuidad asistencial en el establecimiento de horarios y normas sobre guardias, vacaciones, urgencias y demás circunstancias derivadas de la naturaleza sanitaria del servicio. Esta materia es desarrollada en la legislación autonómica, y así el artículo 32 de la Ley 6/1998, de Ordenación Farmacéutica de la Comunidad Valencia, establece que fuera del horario ordinario las oficinas de farmacia garantizaran la asistencia farmacéutica a través de un servicio de urgencia. Finalmente, las condiciones de seguridad en la configuración del dispositivo, que es obligatorio para atender este tipo de servicio en horario nocturno o de urgencia, vienen dadas por las normas de seguridad en establecimientos públicos y privados a que se ha hecho referencia anteriormente ( art. 27 del Real Decreto 1338/1984, de 4 de julio y Orden INT 317/2011, de 1 de febrero, cit.).

Este conjunto de normas, de carácter imperativo y en garantías del bien superior de la continuidad asistencial de un servicio público sanitario como es la atención farmacéutica, no permite sostener que la eventual intensidad del uso del dominio público para prestar el servicio en los periodos de guardias y festivos, mediante el dispositivo de atención exterior con un eventual uso de la vía pública, responda a una elección del prestador del servicio en aras de la rentabilidad singular que así obtendría, sino en el cumplimiento de una obligación legal inherente al servicio público. Y en cuanto a la mayor intensidad en si misma, no cabe ignorar que las reducidas circunstancias temporales en que se puede prestar el servicio (horarios de guardia, festivos) no permiten atribuir una "especial intensidad" a este uso, máxime si tenemos en cuenta la finalidad de servicio público y los condicionantes de seguridad pública que se imponen normativamente en la prestación del servicio farmacéutico fuera de los horarios comerciales.

Fijación de la doctrina jurisprudencial y estimación del recurso de casación.

Por consiguiente, la doctrina jurisprudencial que fijamos respecto a las cuestiones de interés casacional, es que no puede considerarse un aprovechamiento especial del dominio público local la eventual ocupación de la vía pública por quienes adquieren medicamentos u otros productos farmacéuticos a través de dispositivos de atención situados en las farmacias en línea de fachada y acceso desde el exterior, tales como las ventanillas, torno o dispositivos análogos. No cabe hacer una extensión teórica e indiscriminada de esta doctrina a otro tipo de servicios impuestos normativamente, sin atender a sus características singulares. Por último, las características del servicio de farmacia son sustancialmente diferentes a la instalación de cajeros bancarios que examinaron nuestras SSTS de 12 de febrero de 2009 y 22 de octubre de 2009, citadas, cuya doctrina no es extensible al caso de los dispositivos de atención personal en las oficinas de farmacia que examinamos aquí.

Al ser contraria la sentencia recurrida a la interpretación y doctrina fijada en la doctrina jurisprudencial que declaramos, debe ser estimado el recurso de casación, casando y anulando la sentencia recurrida, sin perjuicio de que se den por reproducidas las razones por las que se rechazó la inadmisibilidad por dirigirse el recurso contra acto de trámite, que desechó la sentencia recurrida por las razones que expone en su FJ 2, y que no ha sido objeto de recurso por la parte que opuso la inadmisibilidad, el Ayuntamiento de Aspe.

Resolución de las pretensiones.

Entrando en la resolución de las pretensiones de los recurrentes, estas no son, según explican en demanda "la anulación de dicha Ordenanza en su totalidad, sino solo la extensión que de la misma se hace a todas las farmacias del municipio por disponer de una ventanilla o torno de seguridad, para atender desde el interior a los pacientes durante las horas nocturnas de turno o servicio de urgencias" (pág. 3 de la demanda), lo que en el suplico se concreta en que "se declare nula la ordenanza fiscal impugnada, en el solo punto en el que se describe como hecho imponible la tenencia en fachada, por parte de la farmacias legalmente establecidas, de un torno o portillo, para el uso en horas nocturnas, durante la prestación del servicio de urgencia". Debe por tanto declararse nulo elart. 6, epígrafe 3 en cuanto se refiere a las unidades de despacho o dispensador en oficinas de farmacia, sin perjuicio de que eventuales dispositivos de carácter automático ubicados en oficinas de farmacia, que no conlleven el servicio de atención personal de los profesionales y auxiliares o adjuntos de la oficina a través del torno o ventanilla, pudieran tener cabida en el hecho imponible de la ordenanza con arreglo a alguno de los epígrafes estipulados, cuestión que no es objeto de nuestro pronunciamiento.

Las costas.

Respecto a las costas del recurso de casación, no apreciamos temeridad ni mala fe en ninguna de las partes, por lo que cada parte habrá de soportar las causadas a su instancia, y las comunes por mitad, de conformidad con lo dispuesto en el art. 93.4 LJCA. En cuanto a las de la instancia, del conformidad con el art. 139.1 no se hace especial imposición de estas a ninguna de las partes, habida cuenta de las serias dudas de derecho sobre la cuestión, por lo que cada parte abonará las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

FALLO 

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido de acuerdo con la interpretación de las normas establecidas en el fundamento jurídico octavo:

1.- Haber lugar al recurso de casación núm. 5681/2020, interpuesto por la representación procesal del Colegio Oficial de Farmacéuticos de la Provincia de Alicante, don Jose María, don Jose Ángel, doña Raquel, don Carlos Alberto, don Carlos Miguel y doña Sabina, contra la sentencia núm. 484/2020, de 4 de marzo, de la Sección Tercera del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, que desestimó el recurso contencioso-administrativo núm. 105/2018. Casar y anula la sentencia recurrida.

2.- Estimar el recurso contencioso-administrativo formulado la representación procesal del Colegio Oficial de Farmacéuticos de la Provincia de Alicante, don Jose María, don Jose Ángel, doña Raquel, don Carlos Alberto, don Carlos Miguel y doña Sabina, frente a la resolución del Pleno del Ayuntamiento de Aspe, de aprobación definitiva de la Ordenanza fiscal en cuanto a la imposición de la tasa por aprovechamiento especial del dominio público local con expendedores automáticos o manuales, con acceso directo desde la vía pública publicada en el Boletín Oficial de la Provincia de Alicante del día 13 de junio de 2017. Declarar la nulidad del art. 6. Epígrafe 3 en el inciso que dice "por cada unidad de despacho o dispensador en farmacias de venta de productos o de medicamentos que prestan servicio en las fachadas de los inmuebles con acceso directo desde la vía pública", en los términos y con el alcance expuestos en los fundamentos jurídicos octavo y noveno.

3.- Hacer el pronunciamiento sobre costas del recurso de casación y de la instancia en los términos del último fundamento jurídico.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.