Nulidad de la ordenanza sobre consultas ciudadanas por vulnerar la normativa estatal

Tribunal Supremo 3, 23-10-2019
, nº 1424/2019, rec.1857/2016,  

Pte: Fernández Valverde, Rafael

ECLI: ES:TS:2019:3400

ANTECEDENTES DE HECHO 

Ante la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, se ha seguido el Recurso contencioso administrativo 330/2015, promovido por el Abogado del Estado, en la representación que ostenta de la Administración General del Estado, contra el Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de San Sebastián, adoptado en su sesión de 30 de abril de 2015, por el que fue aprobado definitivamente el Reglamento de Consultas Ciudadanas, publicado en el Boletín Oficial de Guipúzcoa 88/2015, de 13 de mayo.

Dicho Tribunal dictó sentencia de 26 de abril de 2016, cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

"QUE ESTIMAMOS EL RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO INTERPUESTO POR LA ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO CONTRA EL REGLAMENTO DE CONSULTAS CIUDADANAS DEL AYUNTAMIENTO DE DONOSTIA-SAN SEBASTIÁN, APROBADO DEFINITIVAMENTE POR EL PLENO EL DÍA 30 DE ABRIL DE 2015 Y PUBLICADO EN EL B.O.G. Nº 88, DE 13 DE MAYO DE 2015, Y EN BASE A SU DISCONFORMIDAD A DERECHO POR VULNERACIÓN DE DISPOSICIONES DE RANGO SUPERIOR, DECLARAMOS LA NULIDAD RADICAL DEL MISMO, CON PRECEPTIVA IMPOSICIÓN DE COSTAS A LA PARTE DEMANDADA."

Emplazadas las partes, el Ayuntamiento de San Sebastián compareció en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo, al tiempo que formuló, en fecha 30 de junio de 2016, escrito de interposición del recurso de casación, en el cual, tras exponer los argumentos que consideró oportunos, solicitó a la Sala dicte sentencia:

1º.- Estimando el recurso de Casación interpuesto, y casando la sentencia impugnada.

2º.- Unido a lo anterior, desestimando el recurso contencioso-administrativo interpuesto, y confirmando la resolución impugnada (acuerdo municipal plenario de 30 de abril de 2015, de aprobación definitiva del Reglamento de Consultas Ciudadanas).

3º.- Con expresa imposición de costas a la parte recurrida.

El recurso de casación fue admitido por providencia de 22 de septiembre de 2016, ordenándose por diligencia de ordenación de fecha 16 de noviembre de 2016 entregar copia del escrito de interposición del recurso al Abogado del Estado, comparecido como parte recurrida, a fin de que en el plazo de treinta días pudieran oponerse, lo que llevó mediante escrito presentado en fecha 16 de enero de 2017.

Por providencia de 23 de julio de 2019 se señaló para votación y fallo el día 2 de octubre de 2019, fecha en la que, efectivamente, tuvo lugar.

En la sustanciación del juicio no se han infringido las formalidades legales esenciales.

FUNDAMENTOS DE DERECHO 

Se impugna en el presente Recurso de Casación 1857/2016 la sentencia de 25 de abril de 2016, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco (Sección 1ª), por medio de la cual se estimó el Recurso contencioso administrativo 330/2015, seguido, a instancia de la Administración General del Estado, contra el Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de San Sebastián, adoptado en su sesión de 30 de abril de 2015, por el que fue aprobado definitivamente el Reglamento de Consultas Ciudadanas, publicado en el Boletín Oficial de Guipúzcoa 88/2015, de 13 de mayo.

Como decimos, la Sala de instancia estimó el Recurso Contencioso administrativo formulado por la Administración General del Estado y, se fundamentó para ello, en síntesis, y, por lo que en el recurso de casación interesa, en las siguientes consideraciones, dadas en respuesta al escrito de demanda de la Abogacía del Estado recurrente:

A) Tras exponer en el Fundamento Jurídico Primero los razonamientos articulados por la Abogacía del Estado, y los vertidos por el Letrado Consistorial frente a los anteriores, la sentencia deja constancia de dos pronunciamientos anteriores de la misma Sala "esencialmente coincidentes con la (controversia) que en este litigio se plantea", cuales habían sido las STSJ de la sala de lo Contencioso administrativo del País Vasco 449/2015, de 27 de octubre (RCA 94/2015) y la 1º de diciembre de 2015 (RCA 203/2015), con cita, a continuación, de la doctrina contenida en la STC 103/2008, de 11 de diciembre, que parcialmente reproduce.

B) Con los anteriores precedentes la Sala de instancia alcanza, en el mismo Fundamento Jurídico, las primeras siguientes conclusiones:

"Por tanto, en el ámbito del régimen local no se da la figura del referéndum ni la consulta refrendaria, sino esa modalidad de participación ciudadana (no política), en los asuntos de la vida local que regula la Ley de Bases de Régimen Local en el capítulo dedicado a la información y participación ciudadana modificado por la Ley 57/2.003 de 16 de Diciembre, y en el que se integran armónicamente tanto los artículos 69 y 70 Bis que esgrime la Administración demandada en estos autos, como el artículo 71, cuya infracción denuncia la Abogacía del Estado, de manera que incluso el apartado 2 del artículo 70 ha venido a contemplar el ejercicio vecinal de la iniciativa popular, presentando propuestas de acuerdos o actuaciones o proyectos de reglamentos en materias de la competencia municipal, y tales iniciativas pueden llevar incorporada una propuesta de consulta popular local, "que será tramitada en tal caso por el procedimiento y con los requisitos previstos en el artículo 71." No cabe por tanto contraponer la habilitación y el deber que en dichos preceptos 69.2 y 70 Bis.1 se encuentran respecto de, "las formas, medios y procedimientos de participación que las Corporaciones establezcan en ejercicio de su potestad de autoorganización" y de, "establecer y regular en normas de carácter orgánico procedimientos y órganos adecuados para la efectiva participación de los vecinos en los asuntos de la vida pública local", a lo que dispone el referido artículo 71, ni cabe encontrar en ellos una atribución competencial que faculte para configurar nuevas modalidades o especies de consultas populares de inferior rango y trascendencia, con diferenciaciones nominales y por contraposición a las de carácter refrendario, de suyo inexistentes y no contempladas por el referido artículo 71. Como ya hemos señalado en las Sentencias mencionadas como precedentes, el desdoblamiento entre consultas refrendarias y no refrendarias en el ámbito local carece de fundamento constitucional y de legalidad ordinaria, y no cabe convertir en dos una institución que solo cuenta con un régimen básico y fundamental que las iniciativas reglamentarias locales no pueden alterar con esa dicotomía de figuras establecida, por vía de adornar a la figura inviable de las cualidades normativas ineludibles que corresponden a la consulta popular -posibilidad única concebida por el ordenamiento local-, y que conduciría a liberar de esas mismas exigencias a la nueva consulta ciudadana no refrendaria, - artículo 1º del Reglamento-, que surgiría de este modo como una institución de régimen estrictamente reglamentario local contraria a la legislación básica en aspectos competenciales y de procedimiento".

C) La Sala, a continuación, cita y reproduce otra anterior sentencia de la Sala (STSJPV de 9 de septiembre de 2015, RCA 675/2013), que, si bien era referida a una consulta de régimen foral, sin embargo, contenía una "concepción general" que, con su reproducción, la Sala reitera:

""Las consultas populares en el ámbito local, tal como sostiene la recurrente, no constituyen un instrumento de democracia directa, vinculado al derecho de participación del artículo 23-1 de la Constitución, no en vano su regulación se halla excluida del ámbito de la Ley Orgánica 2/1980 de 18 de enero sobre modalidades de referéndum, según su disposición adicional, que remite a la legislación de régimen local.

Las competencias de las entidades que integran la Administración local son de carácter administrativo, de suerte que la consulta en ese ámbito no comporta la manifestación de la soberanía o voluntad del cuerpo electoral propia de las distintas modalidades de referéndum previstas por la Constitución, entre las que no está incluida la consulta en el ámbito (municipal) de la convocada por el acuerdo recurrido (STC 119/1995 de 17 de Julio). (....), el acuerdo recurrido del Consejo de Gobierno de la Diputación Foral de Gipuzkoa no constituye un acto de un poder político, sino un acto de gobierno o administración de esa entidad en el ámbito de sus competencias sobre demarcaciones territoriales, con lo cual en razón a la propia materia de la consulta y no ya a su extensión territorial (una parte del municipio de San Sebastián) aquella convocatoria no implica el llamamiento al cuerpo electoral de ese territorio, propio de la consulta refrendaria.".

D) La Sala termina el Fundamento Jurídico Segundo respondiendo a las alegaciones vertidas por la representación municipal en su contestación a la demanda:

"De otra parte, como reflexión en paralelo a las apreciaciones de la representación del Ayuntamiento demandado, lo que deriva de la regulación vigente -y siempre contingente y susceptible de reforma-, no es la prohibición de consultas participativas en el ámbito local que sean de inferior rango y características dispares (en las materias que dicha parte ejemplifica), a las previstas por el articulo 71 LRBRL , pues ese precepto no consagra una especie singular de consulta que cuente con sustantividad propia, -como ocurre con el referéndum-, sino que se limita a formular, como al legislador básico le corresponde, cuáles son las exigencias procedimentales y competenciales para que toda consulta municipal pueda llevarse a cabo. Es cuestión de régimen jurídico y no de categorías o instituciones jurídicas diferenciables, y no nos corresponde manifestarnos sobre la ratio legislatoris para someter las consultas municipales a esa regulación que la parte demandada califica como restrictiva y limitativa de la autonomía local, a falta de una estricta argumentación de derecho constitucional que permitiera cuestionarlo".

E) Por último, ya en el Fundamento Jurídico Tercero, la Sala responde a las alegaciones de la Abogacía del Estado, señalando:

" Sin embargo, por más ilustrativo que resulte ese enfoque, ratifica la Sala que la confrontación del Reglamento ha de hacerse, en el sentido inicialmente propuesto por el propio recurso, con la legalidad de régimen local y que, excluido de principio el carácter refrendario en dicho ámbito, no es determinante de la solución el parangón que las figuras previstas por el municipio de Donostia-San Sebastián pueda ofrecer con la dicotomía ofrecida por una regulación legal de nivel autonómico en que dicha divisoria entre los refrendario y lo que no lo es resultará determinante de su acomodación o no al bloque de la constitucionalidad.

Lo anterior conduce indefectiblemente a la invalidación del reglamento regulador de las consultas ciudadanas no refrendarias en su conjunto y de conformidad con la pretensión deducida en el proceso, y en razón de que, no siendo en sí mismos combatidos como contrarios a derecho muchos de sus preceptos, tanto razones de congruencia relativas a los términos en que el debate se desarrolla entre partes como en función del principio de conexión o consecuencia de la infracción principal, -articulo 33.3 LJCA-, privan de utilidad o eficacia aislada o residual a cualquiera de dichas disposiciones".

Contra esa sentencia ha interpuesto el Ayuntamiento de San Sebastián recurso de casación, en el cual esgrimió dos motivos de impugnación, articulados ambos al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (LRJCA), por infracción de las normas y jurisprudencia aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate.

En ambos motivos se consideran infringidos los mismos preceptos ( artículos 9.2 y 140 de la Constitución, así como 1.1; 4.1.a); 69, apartados 1 y 2; 70 bis 1; y 71 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases de Régimen Local, LBRL), si bien con planteamientos diferentes.

En primer término el Ayuntamiento recurrente aclara que, en anterior Acuerdo plenario, adoptado en sesión de 24 de julio de 2007, fue definitivamente aprobada la denominada Norma orgánica de participación ciudadana (BOG de 8 de agosto de 2007); Norma orgánica que, posteriormente, mediante Acuerdo adoptado en sesión plenaria de 29 de enero de 2015, fue modificada, entre otros preceptos, en su artículo 16 bis, dedicado a la "Consultas ciudadanas no referendarias" (BOG de 13 de abril de 2015); Acuerdo que, al no ser impugnado en tiempo, devino firme.

Pues bien, añade el recurrente, que fue en desarrollo de la anterior modificación normativa como se aprobó definitivamente el Reglamento de Consultas Ciudadanas (BOG 88/2015, de 13 de mayo), mediante el Acuerdo impugnado del Pleno del Ayuntamiento de San Sebastián, adoptado en su sesión de 30 de abril de 2015.

1º. En el primer motivo el recurrente expone que el artículo 70.bis 1 de la LBRL impone a los Ayuntamientos la obligación de establecer y regular, en normas de carácter orgánico, los procedimientos adecuados para hacer efectiva la participación de los vecinos en asuntos de la vida publica local, tratándose de una participación alentada y protegida por el artículo 9.2 de la Constitución; y añade que ello es lo llevado a cabo por el Ayuntamiento (con la aprobación de la Norma orgánica y el Reglamento impugnado) de conformidad con los preceptos constitucionales y legales citados como infringidos, del principio de autonomía local, y de la reforma introducida en la LBRL mediante la Ley 57/2003, que plateó la necesidad de abrir y potenciar el ámbito y las posibilidades de la participación ciudadana (destacando la consulta popular prevista en el artículo 70).

Pues bien, mantiene la recurrente, en el desarrollo del motivo primero, que el citado artículo 70 bis.1 impone de forma imperativa el establecimiento de la Norma orgánica reguladora de la participación efectiva y el posterior Reglamento, habiendo cumplido con ellos el Ayuntamiento de San Sebastián; y que, sin embargo, la sentencia impugnada ha infringido los preceptos de referencia, al desconocer las facultades que asisten al Ayuntamiento y sin tener en cuenta que fue aprobada por todos los grupos políticos. Cita Recomendaciones y Protocolos europeos, que junto con lo establecido en la Constitución y la LBRL conforman un incontestable derecho de participación ciudadana, instrumentado a través de los Ayuntamientos, y señala que, por ello, el Reglamento impugnado no ha infringido los preceptos citados como infringidos, por cuanto respeta los estándares mínimos concretos establecidos con carácter básico en la LBRL, rechazando la exclusividad uniformadora de que todo tipo de consulta debería ser autorizada por el Estado, pues ello no puede prevalecer frente a la posibilidad establecida por la el propio legislador básico (sobre todo a partir de la reforma de la LBRL de 2003), que ha establecido unos parámetros mínimos de transparencia y llamamiento obligado a la participación ciudadana, limitándose el Reglamento a consultas relativas a las competencias municipales, sin ninguna afectación al ámbito de competencias estatales.

2º. En el segundo motivo, considerando infringidos los mismos preceptos citados, el Ayuntamiento mantiene que el Reglamento impugnado (artículo 1º), en desarrollo del artículo 16 bis de la anterior Norma orgánica, tiene por objeto la regulación de las denominadas "consultas no referendarias" (que también denomina "consultas ciudadanas" ) y que no se deben confundir con las "consultaspopulares" que son las previstas en el artículo 71 de la LBRL, manteniendo que son instrumentos de participación diferentes, y reconociendo que las consultas reguladas en el Reglamento impugnado no se atienen a lo previsto en el artículo 71 de la LBRL, pues las mismas ( "consultas ciudadanas" ) han sido creadas en respuesta a la obligación exigida por el propio legislador en los artículos 69, apartados 1 y 2, y 70 bis.1 de la misma Ley, tratándose ---pese a su prohibición en la Ley Orgánica 2/1980, de 18 de enero, sobre Regulación de las distintas modalidades de referéndum--- de un tipo de consulta popular con identidad propia y particular, aunque con rasgos y connotaciones características del referéndum, buscando apoyo en interpretaciones literales de los preceptos citados de la LBRL y de la Ley Orgánica del Referéndum (disposición adicional), en la jurisprudencia que cita del Tribunal Supremo, y en la doctrina especializada sobre la materia, llegando a la conclusión de la existencia de una identificación sustancial entre las "consultaspopulares" previstas en el artículo 71 de la LBRL y la definición jurisprudencial y doctrinal del término referéndum, del que afirma que configura una consulta de corte refrendario, que no impide que el Ayuntamiento instituya válidamente la Norma orgánica de participación (que devino firme) y la desarrolle mediante el Reglamento impugnado.

En síntesis, el Ayuntamiento recurrente insiste en las diferencias existentes entre las "consultas no referendarias" o "consultas ciudadanas" (de creación municipal) y las "consultaspopulares" (previstas en el artículo 71 de la LBRL), y concluye señalando que la existencia de las primeras consultas no obsta a que, en los asuntos de "especial relevancia" previstos en el artículo 71 se sometan, no a "consulta ciudadana" sino a "consulta popular" , previa autorización del Gobierno, dejando abierta la posibilidad de impugnación estatal de las convocatorias de alguna consulta municipal cuando, por su "especial relevancia" , no proceda la "consulta ciudadana" de creación municipal.

Dada la evidente conexión entre ambos motivos, podemos realizar una respuesta conjunta en relación con ambos.

1. Desde una perspectiva constitucional, debemos comenzar recordando que, de conformidad con lo establecido en el artículo 62 de la Constitución"[c]orresponde al Rey: ... c) Convocar a referéndum en los casos previstos en la Constitución" .

Es el artículo 92 del mismo texto constitucional el que regula el referéndum señalando lo siguiente:

"1. Las decisiones políticas de especial trascendencia podrán ser sometidas a referéndum consultivo de todos los ciudadanos.

2. El referéndum será convocado por el Rey, mediante propuesta del Presidente del Gobierno, previamente autorizada por el Congreso de los Diputados.

3. Una ley orgánica regulará las condiciones y el procedimiento de las distintas modalidades de referéndum previstas en esta Constitución" .

La Constitución completa las referencias al referéndum señalando en su artículo 149.1.32 que "[e]l Estado tiene competencia exclusiva sobre las siguientes materias: 32.ª Autorización para la convocatoria de consultas populares por vía de referéndum" .

2. Por su parte, y en desarrollo del citado 92.3 de la Constitución, la Ley Orgánica 2/1980, de 18 de enero, sobre regulación de las distintas modalidades de referéndum, reguló la institución de referencia, si bien, en su disposición adicional, declaró la inaplicación del mismo al ámbito municipal, señalando al respecto:

"Las disposiciones de la presente ley no alcanzan en su regulación a las consultas populares que puedan celebrarse por los Ayuntamientos, relativas a asuntos relevantes de índole municipal, en sus respectivos territorios, de acuerdo con la legislación de régimen local, y a salvo, en todo caso, la competencia exclusiva del Estado para su autorización".

Del citado precepto se deducen las siguientes conclusiones:

1. La posibilidad de "consultas populares" en el ámbito municipal organizadas por los Ayuntamientos.

2. Limitadas al territorio municipal.

3. Relativas a asuntos de relevancia municipal.

4. De acuerdo con la legislación de régimen local; y,

5. Dejando, en todo caso, a salvo la competencia del Estado para proceder a su autorización.

3. Estas normas se complementan con lo establecido en el artículo 71 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases de Régimen Local (LBRL), que dispone:

"De conformidad con la legislación del estado y de la comunidad autónoma, cuando ésta tenga competencia estatutariamente atribuida para ello, los Alcaldes, previo acuerdo por mayoría absoluta del Pleno y autorización del Gobierno de la Nación, podrán someter a consulta popular aquellos asuntos de la competencia propia municipal y de carácter local que sean de especial relevancia para los intereses de los vecinos, con excepción de los relativos a la hacienda local".

En síntesis, la pretensión del Ayuntamiento recurrente consiste en la posibilidad de organizar lo que califica de "consultas no referendarias" o "consultas ciudadanas" (de creación municipal), como mecanismo de participación distinto y diferente de las "consultaspopulares" (que son las previstas en el artículo 71 de la LBRL), señalando que la existencia de las "consultas ciudadanas" (de creación municipal) no obsta a que, en los asuntos de "especial relevancia" previstos en el artículo 71, puedan someterse, no a "consulta ciudadana" sino a "consulta popular" , previa autorización del Gobierno, dejando abierta la posibilidad de impugnación ---caso por caso--- de las convocatorias de alguna consulta municipal cuando, por su "especial relevancia" , no proceda la "consulta ciudadana" de creación municipal, que son las que se regulan en el Reglamento que se impugna.

El recurrente trata de establecer las diferencias entre ambos tipos de consultas haciendo referencia a que sus objetos son distintos, a que las "consultas ciudadanas" previstas en el Reglamento son inherentes a las potestades de autoorganización y reglamentaria de los Ayuntamientos, y a que las "consultas ciudadanas" no se atienen a los términos establecidos en artículo 71 LBRL, ya que, en realidad responden a la obligación impuesta por la misma Ley en sus artículos 69, aparatos 1 y 2, y 70 bis.1, que, según expresa, "consagra un tipo sustantivo de consulta popular con identidad propia y particular, con rasgos y connotaciones características de un referéndum" .

En concreto, buscando el apoyo en estos preceptos, destaca el Ayuntamiento recurrente:

1º. Que el artículo 69.1 establece que "[l]as Corporaciones locales facilitarán la participación de todos los ciudadanos en la vida local" , añadiendo en el apartado 2 que "[l]as formas, medios y procedimientos de participación que las Corporaciones establezcan en ejercicio de su potestad de autoorganización no podrán en ningún caso menoscabar las facultades de decisión que corresponden a los órganos representativos regulados por la Ley" .

2º, Por otra parte, el artículo 70 bis 1 señala que "[l]os ayuntamientos deberán establecer y regular en normas de carácter orgánico procedimientos y órganos adecuados para la efectiva participación de los vecinos en los asuntos de la vida pública local, tanto en el ámbito del municipio en su conjunto como en el de los distritos, en el supuesto de que existan en el municipio dichas divisiones territoriales".

A ello añade que el apartado 2 del precepto regula la iniciativa popular de los vecinos que gocen del sufragio activo en las elecciones municipales, expresando en su párrafo cuarto que "[t]ales iniciativas pueden llevar incorporada una propuesta de consulta popular local, que será tramitada en tal caso por el procedimiento y con los requisitos previstos en el artículo 71" .

Tal planteamiento, sin embargo, no puede aceptarse, y en consecuencia los motivos han de ser rechazados, por cuanto los preceptos que se invocan como infringidos no dejan margen a las pretensiones del Ayuntamiento recurrente.

En la STS de 19 de noviembre de 2014 (RC 467/2013) hemos señalado el ámbito competencial y territorial de las consultas previstas en el artículo 71 de la LBRL, y la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ratifica, con reiteración, la imposibilidad de articulación de consultas municipales "populares o referendarias" al margen del sistema establecido en el artículo 71 de la LBRL. Ni los preceptos legales de referencia, ni la jurisprudencia que reseñamos admiten tal posibilidad de referéndum municipales.

El carácter restrictivo en relación con este tipo de consulta se observa en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional que en su STC 119/1995, de 17 de julio, señaló que: "Aunque han sido menos las ocasiones en que este Tribunal ha tenido oportunidad de pronunciarse al respecto, en ellas ha afirmado que "la participación directa que en los asuntos públicos ha de corresponder a los ciudadanos es la que se alcanza a través de las consultas populares previstas en la propia Constitución (arts. 92 , 149.1.32 , 151.1 , 152.2 , 167.3 y 168.3 )" (STC 63/1987, fundamento jurídico 5.º y ATC 399/1990 , fundamento jurídico 2.º). Todos los preceptos enumerados se refieren a distintas modalidades de referéndum y, en última instancia, a lo que tradicionalmente se vienen considerando como formas de democracia directa, es decir a aquellos supuestos en los que la toma de decisiones políticas se realiza mediante un llamamiento directo al titular de la soberanía. Dentro de ellas habría que encuadrar también el denominado régimen de concejo abierto al que se refiere el art. 140 C.E . y, asimismo, este Tribunal ha vinculado con el art. 23.1 C.E . la iniciativa legislativa popular que establece el art. 87.3 C.E . ( STC 76/1994 y AATC 570/1989 y 140/1992 ). Y aún si se admitiera que la Ley puede ampliar los casos de participación directa, los supuestos habrían de ser, en todo caso, excepcionales en un régimen de democracia representativa como el instaurado por nuestra Constitución, en el que "priman los mecanismos de democracia representativa sobre los de participación directa" (STC 76/1994, fundamento jurídico 3.º)".

Por su parte, la STC 103/2008, de 11 de septiembre, señaló que "[e]l referéndum es, por tanto, una especie del género "consulta popular" con la que no se recaba la opinión de cualquier colectivo sobre cualesquiera asuntos de interés público a través de cualesquiera procedimientos, sino aquella consulta cuyo objeto se refiere estrictamente al parecer del cuerpo electoral (expresivo de la voluntad del pueblo:STC 12/2008 , de 29 de enero, FJ 10) conformado y exteriorizado a través de un procedimiento electoral, esto es, basado en el censo, gestionado por la Administración electoral y asegurado con garantías jurisdiccionales específicas, siempre en relación con los asuntos públicos cuya gestión, directa o indirecta, mediante el ejercicio del poder político por parte de los ciudadanos constituye el objeto del derecho fundamental reconocido por la Constitución en el art. 23 (así,STC 119/1995 , de 17 de julio). Para calificar una consulta como referéndum o, más precisamente, para determinar si una consulta popular se verifica "por vía de referéndum" (art. 149.1.32 CE) y su convocatoria requiere entonces de una autorización reservada al Estado, ha de atenderse a la identidad del sujeto consultado, de manera que siempre que éste sea el cuerpo electoral, cuya vía de manifestación propia es la de los distintos procedimientos electorales, con sus correspondientes garantías, estaremos ante una consulta referendaria.

En efecto, tal convocatoria no puede ampararse en genéricas potestades implícitas vinculadas al principio democrático, al entrar éstas en colisión con competencias expresamente atribuidas a otro ente, como ocurre en el presente caso con la que al Estado atribuye el art. 149.1.32 CE . Por otra parte tampoco puede amparar la convocatoria el art. 9.2 e) EAPV y su referencia a la obligación de los poderes públicos vascos de facilitar "la participación de todos los ciudadanos en la vida política, económica, cultural y social del País Vasco", puesto que, como ya dijimos en la STC 25/1981 , de 14 de julio , FJ 5, dicho precepto "no atribuye una específica competencia a los poderes públicos vascos, sino que se limita a subrayar una obligación que deben observar todos los poderes públicos, centrales y autonómicos, en el ejercicio de las atribuciones que a cada uno de ellos reconoce el ordenamiento jurídico". Y la competencia controvertida en este procedimiento es, por cuanto se lleva dicho, exclusiva del Estado.

Hemos de afirmar, en definitiva, que no cabe en nuestro ordenamiento constitucional, en materia de referéndum, ninguna competencia implícita, puesto que en un sistema, como el español, cuya regla general es la democracia representativa, sólo pueden convocarse y celebrarse los referendos que expresamente estén previstos en las normas del Estado, incluidos los Estatutos de Autonomía, de conformidad con la Constitución.".

En la STC 31/2010, de 28 de junio, el Tribunal Constitucional señaló que: " En cualquier caso no sería pertinente en este proceso examinar si existen otros instrumentos de consulta popular que no deban incluirse en las consultas populares a que alude el art. 149.1.32 CE ; ésta sería una cuestión que deba resolver el Tribunal en el caso de que se planteen controversias competenciales sobre la materia. De todas formas para ratificar la constitucionalidad en abstracto del precepto discutido bastaría realizar dos consideraciones: por una parte, si se llega a la conclusión de que no existen consultas al margen de la previsión del art. 149.1.32 CE , la expresa salvaguarda del precepto que hace el Estatuto sólo puede suponer que en todas las consultas sigue siendo precisa la autorización del Estado. La correcta interpretación del artículo llevaría entonces a la conclusión de que la Generalitat asume todas las competencias sobre las consultas, salvo la que el art. 149.1.32 CE reserva al Estado, esto es, la de autorización. Por otra parte, en el caso de que se llegara a la conclusión de que existen encuestas o foros de participación materialmente distintos a las consultas a que se refiere el citado precepto, respecto de las mismas no existiría ninguna exigencia constitucional de autorización estatal".

Y con referencia a las SSTC que acabamos de citar señala en su parágrafo 69: " Así interpretada, "la competencia para el establecimiento del régimen jurídico, las modalidades, el procedimiento, la realización y la convocatoria por la propia Generalitat o por los entes locales, en el ámbito de sus competencias, de encuestas, audiencias públicas, foros de participación y cualquier otro instrumento de consulta popular", atribuida a la Generalitat por el art. 122 EAC, es perfectamente conforme con la Constitución , en el bien entendido de que en la expresión "cualquier otro instrumento de consulta popular" no se comprende el referéndum. Tal entendimiento parece implícito en el propio art. 122 EAC, que hace excepción expresa "de lo previsto en elartículo 149.1.32 de la Constitución ". Sin embargo, esa excepción no puede limitarse a la autorización estatal para la convocatoria de consultas populares por vía de referéndum, sino que ha de extenderse a la entera disciplina de esa institución, esto es, a su establecimiento y regulación. Ello es así por cuanto, según hemos dicho en la repetida STC 103/2008, "la Ley Orgánica 2/1980, de 18 de enero, sobre regulación de las distintas modalidades de referéndum, es la llamada por el art. 92.3 CE para regular las condiciones y el procedimiento de las distintas modalidades de referéndum previstas en la Constitución, siendo además la única Ley constitucionalmente adecuada para el cumplimiento de otra reserva, añadida a la competencial del art. 149.1.32 CE : la genérica del art. 81 CE para el desarrollo de los derechos fundamentales, en este caso el derecho de participación política reconocido en el art. 23 CE ." (STC 103/2008, FJ 3)".

Todo ello, late igualmente en las más recientes SSTC 31 y 32/2015, de 25 de febrero.

"La declaración de inconstitucionalidad y nulidad del art. 3.3 de la Ley del Parlamento de Cataluña 10/2014, en la parte que se refiere a las consultas populares de carácter general, por la STC de esta misma fecha conlleva que el Decreto 129/2014, al convocar, al amparo de esta Ley, una consulta de carácter general y, por tanto, de naturaleza referendaria, incurra en las mismas infracciones de la Constitución en las que incurrió esta norma. En efecto, el Decreto impugnado, al llamar a participar a los mayores de dieciséis años que tengan la condición política de catalanes y a los extranjeros que sean también mayores de dieciséis años y cumplan los requisitos establecidos en suart. 4 b) yc), para que mediante el sufragio y a través del procedimiento y garantías establecidos en la Ley 10/2014y en el propio Decreto -normas que establecen un procedimiento y unas garantías de carácter electoral- expresen su opinión sobre la cuestión sometida a su consideración, está convocando una consulta referendaria y, por tanto, incurre, como se ha adelantado, en las mismas infracciones constitucionales en las que incurre la Ley 10/2014, de la que es aplicación, al regular las consultas generales. El Decreto 129/2014, al convocar una consulta al amparo de lo establecido en la Ley 10/2014 y, en desarrollo de esta Ley, establecer la regulación específica por la que se rige la consulta convocada, vulnera las competencias del Estado en materia de referéndum, al haber convocado un referéndum sin la preceptiva autorización estatal, como exige el art. 149.1.32 CE, y sin seguir los procedimientos y garantías constitucionalmente exigidos, que, como declara este Tribunal en la Sentencia 31/2015 , de esta misma fecha, solo pueden ser aquellos establecidos por el legislador estatal, que es a quien la Constitución ha encomendado regular el proceso y las garantías electorales ( art. 149.1.1 CEen relación con losarts. 23.1 CE,81.1 CEy92.3 CEyart . 149.1.32 CE ).

4. Las consideraciones anteriores determinan que el Decreto 129/2014 y sus anexos, al convocar una consulta de carácter referendario y establecer las reglas y previsiones específicas para su celebración, deban ser declarados inconstitucionales y nulos por los mismos motivos por los que la Sentencia de esta misma fecha, declara inconstitucionales y nulos los dos primeros enunciados delarts. 3.3, relativos a las consultas generalesy los apartados 4 a 9 del art. 16 de la Ley 10/2014, de 26 de septiembre, de consultas populares no referendarias y otras formas de participación ciudadana, de la que el Decreto 129/2014 es aplicación. ".

Obviamente, con tales precedentes, difícil resulta extraer las conclusiones de la parte recurrente y aceptar sus pretensiones, debiendo rechazarse la vulneración de los preceptos que se consideran infringidos en ambos motivos.

Cuando el artículo 69.1 de la LBRL impone la obligación ---si se quiere--- de facilitar la participación de todos los ciudadanos en la vida local, lo hace, conforme a su apartado 2, sin menoscabar las facultades de decisión que corresponden a los órganos representativos regulados por la Ley, y en el marco de lo previsto en el siguiente artículo 71. Esto es, de tal mandato u obligación no puede deducirse la potencialidad jurídica necesaria para fundamentar en el mismo la creación de un nuevo mecanismo de participación, de carácter referendario, y, además, sin apoyo ni en la Constitución ni en la Ley que la desarrolla, Reguladora de las distintas modalidades del referéndum.

Esto es más evidente aun en el artículo 70 bis 1, en el que el deber de establecer, en normas de carácter orgánico, procedimientos y órganos adecuados para la efectiva participación de los vecinos en los asuntos de la vida pública local, se concreta en los mecanismos de iniciativa popular de los vecinos que gocen del sufragio activo en las elecciones municipales, y, aunque, en su párrafo cuarto señale que las mismas pueden llevar incorporada una propuesta de consulta popular local, el precepto concluye señalando que la misma "será tramitada en tal caso por el procedimiento y con los requisitos previstos en el artículo 71" .

No hay, pues, por las razones expresadas, margen más allá de este precepto para las consultas municipales, y los motivos que se plantean contra la sentencia de instancia deben de ser rechazados.

Al declararse no haber lugar al recurso de casación procede condenar a la parte recurrente en las costas del mismo ( artículo 139.2 de la Ley Jurisdiccional).

No obstante, esta condena, de conformidad con lo establecido en el citado artículo 139, apartado 3, sólo alcanzará, por todos los conceptos acreditados por la parte recurrida, a la cantidad máxima de 4.000 euros ---más el correspondiente Impuesto sobre el Valor Añadido, de resultar procedente---, a la vista de la índole de asunto y las actuaciones procesales desarrolladas y concretadas en el escrito de oposición.

VISTOS los preceptos y jurisprudencia citados, así como los de pertinente aplicación.

FALLO 

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido :

1º. No haber lugar al Recurso de casación 1857/2016 interpuesto por el Ayuntamiento de San Sebastián contra la sentencia de 25 de abril de 2016, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco (Sección 1ª), en el Recurso contencioso administrativo 330/2015, seguido contra el Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de San Sebastián, adoptado en su sesión de 30 de abril de 2015, por el que fue aprobado definitivamente el Reglamento de Consultas Ciudadanas, publicado en el Boletín Oficial de Guipúzcoa 88/2015, de 13 de mayo.

2º. Imponer las costas del recurso en los términos expresados en el Fundamento Jurídico Octavo de la sentencia.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Jose Manuel Sieira Miguez Rafael Fernandez Valverde

Octavio Juan Herrero Pina Dª Ines Huerta Garicano

D. Cesar Tolosa Tribiño D. Francisco Javier Borrego Borrego

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente D. Rafael Fernandez Valverde, estando la Sala celebrando audiencia pública, de lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.