Nulidad de la ordenanza municipal por atribuir competencias a la ponencia técnica de terrazas

Tribunal Supremo , 24-04-2023
, nº 505/2023, rec.7569/2021,  

Pte: Perelló Domenech, Mª Isabel

ECLI: ES:TS:2023:1669

ANTECEDENTES DE HECHO 

La sentencia recurrida

Ante la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, la Federación DŽAssociacions de Veís i Veines de Barcelona, la Associacio Catalana de Empreses Distribuidoras de Buta, y el Gremi de Restauracio de Barcelona formularon recurso contencioso-administrativo que se siguió con el número P.O 222/2018, contra el acuerdo de 29 de junio de 2018, del Pleno del Consejo Municipal de Ayuntamiento de Barcelona, que aprueba definitivamente al modificación de la Ordenanza Municipal de Terrazas (BOP 12 de julio de 2019).

La Sala dictó sentencia núm. 3302/2021, de 6 de julio, estimatoria parcial del mencionado P.O. 222/2018, interpuesto por la Federació DŽAssociacions de Veins i Veines de Barcelona, en lo atinente a la nulidad del apartado 4 del artículo 10 de la modificación de la Ordenanza Municipal de Terrazas: <<4. Corresponderá a la Ponencia Técnica de Terrazas la elaboración de los criterios interpretativos, las circulares o las instrucciones que resulten pertinentes y coordinar la actuación de los distritos con la voluntad de garantizar el cumplimiento de las condiciones de accesibilidad universal y de seguridad. Se dará conocimiento a la Comisión Técnica de Terrazas>>, desestimando el resto de las pretensiones.

Todo ello por considerar que <<se atribuyen competencias a la Ponencia Técnica de Terrazas para elaborar criterios interpretativos, cuando a tal organismo, carente de capacidad reglamentaria alguna, no cabe atribuirle por ello mismo funciones interpretativas de la ordenanza o de elaboración a tal fin de circulares o instrucciones interpretativas, por lo que el indicado precepto deberá ser anulado>>.

Frente a la mencionada sentencia, tanto la representación procesal del Ayuntamiento de Barcelona, como de la Federació DŽAssociacions de Veins i Veines de Barcelona, formularon recurso de casación, que la Sala mediante auto de 26 de noviembre de 2021 tuvo por preparado, remitiendo las actuaciones al Tribunal Supremo, con emplazamiento de las partes.

Preparación y admisión del recurso de casación.

Personados en tiempo y forma ante ese Tribunal, tanto la representación procesal del Ayuntamiento de Barcelona, como de la Federació DŽAssociacions de Veins i Veines de Barcelona, se personaron razonando en sus escritos de preparación del recurso de casación, la justificación del cumplimiento de los requisitos relativos al plazo, legitimación y recurribilidad de la resolución impugnada.

Analizados por la Sala de admisión, los escritos de preparación presentados, se consideró que el del Ayuntamiento de Barcelona reunía los requisitos del art. 89.2 LJCA, identificando debidamente las normas cuya infracción se imputa a la sentencia de instancia, cumpliéndose con la carga procesal de justificar su incardinación en el Derecho estatal, su debida observancia en el proceso de instancia, y su relevancia en el sentido del fallo. Presentando interés casacional objetivo.

Por el contrario, el escrito de la Federació DŽAssociacions de Veins i Veines de Barcelona, incumple las exigencias del art. 89.2 LJCA, por falta de fundamentación suficiente, del art. 88.2.b) y 3.a) y b) de la LJCA, sin que se haya justificado la concurrencia de los presupuestos para que opere al presunción de dichos artículos teniendo en cuenta que su mención conjunta supone una contradictio in terminis que la fundamentación del escrito de preparación del recurso no alcanza a soslayar, y que el propio escrito invoca la existencia de jurisprudencia sobre las cuestiones debatidas, sin que pueda apreciarse que el Tribunal en la sentencia impugnada, se haya apartado deliberadamente de la jurisprudencia existente por considerarla errónea.

En consecuencia, en el Auto de la Sala de admisión de 4 de mayo de 2022 se acuerda:

"1º) Admitir el recurso de casación núm. 7569/2021 preparado por la representación procesal del Ayuntamiento de Barcelona contra la sentencia núm. 3302/2021, de 6 de julio, de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña (Sección Tercera) estimatoria parcial del P.O. 222/2018 deducido contra el acuerdo, de 29 de junio de 2018, del Pleno del Consejo Municipal del Ayuntamiento de Barcelona, que aprueba definitivamente la modificación de la Ordenanza municipal de terrazas (BOP 12 de julio de 2019).

2º) I nadmitir el recurso de casación preparado por la "FEDERACIÓ DŽASSOCIACIONS DE VEINS I VEINES DE BARCELONA" contra la citada sentencia núm. 3302/2021, de 6 de julio, de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña (Sección Tercera).

3��) Precisar que la cuestión que presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia consiste en determinar sí, en virtud del principio de autoorganización de los municipios, puede un órgano de gobierno local atribuir a un organismo técnico facultades para la aprobación de criterios o instrucciones interpretativas sobre la aplicación de una norma reglamentaria municipal.

4º) Identificar los artículos 6.1 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre de Régimen jurídico del Sector Público y el 4.1 de la Ley 7/1985, de 2 de abril reguladora de las Bases del Régimen local, como las normas que, en principio, serán objeto de interpretación, ello sin perjuicio de que la Sala de enjuiciamiento pueda extenderse a otra, sí así lo exigiese el debate procesal finalmente trabajo ( art. 90.4 LJCA).

(...) "

Interposición del recurso

Abierto el trámite de interposición, la recurrente -Ayuntamiento de Barcelona- presentó su escrito de 17 de junio de 2022, en el que, hace una exposición razonada de la infracción de las normas identificadas en el escrito de preparación - art. 6.1 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, relativo a las "instrucciones y órdenes de servicio", que permite a los órganos administrativos dirigir las actividades de sus órganos jerárquicamente dependientes mediante instrucciones y órdenes de servicio- .

Entiende la recurrente que la sentencia recurrida no es ajustada a Derecho, al prescindir de la verdadera naturaleza jurídica de las instrucciones y circulares prevista en el artículo 6.1 de la LRJSP y de la función interpretativa de las normas que puede ser ejercida a través de las mismas, según la jurisprudencia de esta Sala. La sentencia considera acorde con las previsiones de dicho artículo, establecer, mediante instrucciones, unos criterios o pautas interpretativos, aclarando o ilustrando a los funcionarios sobre a la interpretación de la Ordenanza, a fin de lograr una interpretación y aplicación homogénea en todos los Distritos en que se estructura la organización municipal.

Continúa manifestando que la sentencia impugnada también lesiona la potestad de autoorganización que ostenta el Ayuntamiento de Barcelona, vulnerando el art 4.1.a) de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases del Régimen Local (LRBRL). Y considera que la sentencia impide que el Pleno del Consejo Municipal de Ayuntamiento de Barcelona, en su potestad de autoorganización, pueda atribuir a un órgano técnico (Ponencia Técnica de Terrazas), facultades para elaborar criterios interpretativos, circulares o instrucciones de coordinación de los Distritos en una actuación concreta como es la aplicación de las condiciones de accesibilidad universal y de seguridad, contenidas en una norma reglamentaria municipal como es la Ordenanza de Terrazas.

Y concluye, solicitando:

"1) En primer lugar, se fije doctrina jurisprudencial en el sentido que el ejercicio de funciones o facultades de interpretación de una norma reglamentaria municipal ¡, a través de instrucciones interpretativas dictadas al amparo del artículo 6.1 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Púbico, no supone el ejercicio de la potestad reglamentaria y que, en virtud de la potestad de autoorganización de los municipios ( artículo 4.1.a de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases del Régimen Local), un órgano de gobierno local puede atribuir a un órgano u organismo técnico municipal facultades para la aprobación de criterios o instrucciones interpretativas sobre la aplicación de una norma reglamentaria municipal.

2) Y que, en consecuencia, estime el presente recurso de casación, case y anule la sentencia recurrida, desestimando íntegramente el recurso contencioso-administrativo interpuesto por "FEDERACIÓ DŽASSOCIACIONS DE VEINS I VEINES DE BARCELONA" contra el acuerdo del Pleno del Consejo Municipal del Ayuntamiento de Barcelona de 29 de junio de 2018 de aprobación definitiva de la modificación de la Ordenanza municipal de terrazas."

Oposición.

Dado traslado a la Federació DŽAssociacions de Veins i Veines de Barcelona, mediante Diligencia de Ordenación de fecha 17 de octubre de 2022, y transcurrido el plazo concedido sin que la misma haya presentado escrito alguno, se le tiene por precluído en su derecho.

Votación y fallo del procedimiento.

Quedando las actuaciones pendientes de votación y fallo, se señaló el día 11 de abril de 2023, en que se ha llevado a efecto, con cumplimiento de las disposiciones legales.

FUNDAMENTOS DE DERECHO 

Recurso de casación.

Se interpone el presente recurso de casación por el Ayuntamiento de Barcelona contra la Sentencia nº 3.302 dictada por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de fecha 6 de julio de 2021 en el recurso ordinario nº 222/2018 que estima en parte el recurso contencioso deducido por la Federació dŽAssociacions de Veins i Veines de Barcelona contra el Acuerdo del Pleno del Consejo Municipal del Ayuntamiento de Barcelona de 29 de junio de 2018, que aprueba definitivamente la modificación de la Ordenanza Municipal de Terrazas, publicada el 12 de julio de 2018 y anula el apartado 4º del artículo 10 de dicho Acuerdo Municipal.

El apartado 4º del artículo 10 del reseñado Acuerdo dispone lo siguiente:

"4. Corresponderá a la Ponencia Técnica de Terrazas la elaboración de los criterios interpretativos, las circulares o las instrucciones que resulten pertinentes y coordinar la actuación de los distritos con la voluntad de garantizar el cumplimiento de las condiciones de accesibilidad universal y de seguridad. Se dará conocimiento a la Comisión Técnica de Terrazas."

La Sala de Barcelona estima en parte el recurso con arreglo al siguiente razonamiento jurídico:

"Se ha de dar la razón a la actora cuando señala que se atribuyen competencias a la Ponencia Técnica de Terrazas para elaborar criterios interpretativos, cuando a tal organismo, carente de capacidad reglamentaria alguna. No cabe atribuirle por ello mismo funciones interpretativas de la Ordenanza o de elaboración a tal fin de circulares o instrucciones interpretativa, por lo que el indicado precepto deberá ser anulado".

El objeto del recurso de casación.

Como se indica en el Auto de admisión del recurso de casación de fecha 4 de mayo de 2022, la cuestión que presenta interés casacional objetivo consiste en determinar si en virtud del principio de autoorganización de los municipios, puede un órgano de gobierno local atribuir a un organismo técnico facultades para la aprobación de criterios o instrucciones interpretativas sobre la aplicación de una norma reglamentaria municipal .

Y los preceptos objeto de interpretación son los arts. 6.1 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público y 4.1 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases del Régimen Local.

Pues bien, el art. 6 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, bajo la rúbrica "Instrucciones y órdenes de servicio" dispone:

"1.-Los órganos administrativos podrán dirigir las actividades de sus órganos jerárquicamente dependientes mediante instrucciones y órdenes de servicio.

Cuando una disposición específica así lo establezca, o se estime conveniente por razón de los destinatarios o de los efectos que puedan producirse, las instrucciones y órdenes de servicio se publicarán en el boletín oficial que corresponda, sin perjuicio de su difusión de acuerdo con lo previsto en la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno.

2.-El incumplimiento de las instrucciones u órdenes de servicio no afecta por sí solo a la validez de los actos dictados por los órganos administrativos, sin perjuicio de la responsabilidad disciplinaria en que se pueda incurrir."

Por su parte, el art. 4.1 de la Ley 2/1985, de 2 de abril, que:

"1. En su calidad de Administraciones públicas de carácter territorial, y dentro de la esfera de sus competencias, corresponden en todo caso a los municipios, las provincias y las islas:

a) Las potestades reglamentaria y de autoorganización.

b) Las potestades tributaria y financiera.

c) La potestad de programación o planificación.

d) Las potestades expropiatoria y de investigación, deslinde y recuperación de oficio de sus bienes.

e) La presunción de legitimidad y la ejecutividad de sus actos.

f) Las potestades de ejecución forzosa y sancionadora.

g) La potestad de revisión de oficio de sus actos y acuerdos.

h) Las prelaciones y preferencias y demás prerrogativas reconocidas a la Hacienda Pública para los créditos de la misma, sin perjuicio de las que correspondan a las Haciendas del Estado y de las comunidades autónomas ; así como la inembargabilidad de sus bienes y derechos en los términos previstos en las leyes......"

Y sobre esta cuestión ya se pronunció la Sentencia de esta Sala nº 1660/2022, de 15 de diciembre de 2022, que resuelve el recurso de casación 8701/2021 promovido por el Ayuntamiento de Barcelona frente a la Sentencia de la Sala del Tribunal de Cataluña que, al igual que sucede en el presente recurso, declara la nulidad del apartado 4º del artículo 10 del mismo Acuerdo Municipal que aquí se debate.

Dijimos entonces que las instrucciones, circulares u órdenes de servicio son las que los superiores jerárquicos de las Administraciones dirigen a sus inferiores en uso de su potestad de autoorganización y señalamos que sus destinatarios son los funcionarios o los órganos administrativos inferiores, sin que vinculen a terceros ajenos al ámbito administrativo y su finalidad no es otra que la de dar pautas interpretativas para la aplicación de las normas a fin de garantizar una unidad de actuación, o aclarar algún concepto oscuro, sin que quepa rebasar el ámbito de la norma que interpreta. No tienen carácter normativo, ni son el resultado del ejercicio de la potestad reglamentaria.

Recordamos el tenor literal de la Sentencia nº 1660/2022 de 15 de diciembre (RCA 8701/2021) que se remite a la precedente nº 76/2021, de 26 de enero (RCA 3439/2021), en la que declaramos:

"Se trata, por tanto, de un contenido propio de una circular como es el de fijar unos criterios o pautas interpretativas, aclarando o ilustrando a los funcionarios sobre la interpretación del Reglamento -en este caso una Ordenanza de Terrazas- efectuada por el superior jerárquico, a fin de unificar los criterios de su aplicación por los órganos y unidades que de él dependen y conseguir una interpretación y aplicación homogénea de la norma. Ofrece, por tanto, una interpretación para exclusivo uso interno ...sin que tenga incidencia ni vinculación alguna para los terceros administrados que en absoluto están sometidos a esta interpretación efectuada ...y que, si la consideran desacertada, pueden expresar tal disconformidad al impugnar los actos de aplicación... que la asuman."

Y señalamos que esa facultad para dictar instrucciones o circulares puede ser válidamente otorgada a un órgano "ad hoc" , como aquí acaece, donde el art. 92 de la Ordenanza crea "1. ... la Ponencia Técnica de Terrazas, como órgano interno municipal colegiado con carácter consultivo y técnico que depende de la Gerencia de Ecología, Urbanismo y Movilidad", y al que el art. 93 le atribuye, entre otras funciones, "a) Velar por el cumplimiento de las condiciones de accesibilidad universal y de seguridad en las terrazas previstas en el artículo 10 y 11.1 de esta Ordenanza....."

Finaliza la aludida Sentencia indicando que la de instancia "confunde la potestad normativa o reglamentaria de la que evidentemente, carece la Ponencia, y que nada tiene que ver con la atribución, en el ejercicio de potestades de autoorganización de facultades interpretativas de la norma, así como de la posibilidad de dictar circulares o instrucciones a fin de lograr una aplicación homogénea de la Ordenanza".

Y en respuesta a la cuestión de interés casacional planteada, declaramos en la reseñada Sentencia nº 1660/2022 que, "en virtud de la potestad de autoorganización de los municipios, puede un órgano de gobierno local atribuir a un organismo técnico facultades para la aprobación de criterios o instrucciones interpretativas sobre la aplicación de una norma reglamentaria municipal."

Conclusión.

Aplicando la precedente doctrina al supuesto enjuiciado, hemos de extraer similar conclusión, dado que se cuestiona la misma norma municipal, y la controversia se desarrolla en similares términos.

El apartado 4º del artículo 10 de la Ordenanza de Terrazas modificada, aquí debatido, se dicta al amparo de los dispuesto en el artículo 6.1 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, y del artículo 4.1 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, de Bases del Régimen Local, que reconoce la potestad de autoorganización, y atribuye a la Ponencia Técnica de Terrazas la elaboración de los criterios interpretativos, circulares e Instrucciones que resulten pertinentes, así como coordinar la actuación de los distritos, "con la finalidad de garantizar las condiciones de accesibilidad universal y de seguridad".

La Ponencia Técnica de Terrazas se regula en los artículos 92 y 93 siguientes que configuran la Ponencia como un órgano interno municipal técnico colegiado de naturaleza consultiva que depende de la Gerencia de Ecología, Urbanismo y Movilidad (artículo 92). Sus funciones por lo que aquí interesa son "velar por el cumplimiento de las condiciones de accesibilidad universal y seguridad en las terrazas previstas en los artículo 10 y 11 de esta Ordenanza" (artículo 93).

El apartado 4º del artículo 10 reseñado no innova el ordenamiento, ni introduce ni incorpora ningún requisito o parámetro relativo a la ordenación de las terrazas no previsto en la precedente normativa y su propio articulado (cuya impugnación fue desestimada), antes bien, se limita a remitir a un órgano técnico interno la definición de las pautas interpretativas uniformes de la normativa de terrazas con la finalidad y el objetivo declarado de lograr la accesibilidad universal, la seguridad y la coordinación entre distritos, en definitiva, de obtener una aplicación unitaria u homogénea de la normativa municipal en materia de terrazas con proyección y eficacia exclusiva en el ámbito interno o doméstico.

El órgano técnico municipal al que se atribuye la competencia, la Ponencia de Terrazas, tiene un carácter estrictamente consultivo y su función, la elaboración de unos criterios interpretativos o directrices de actuación - que incluye Circulares e Instrucciones- no permite la reinterpretación de distintos requisitos o distancias a los establecidos en la normativa, y ha de entenderse ceñida al ámbito exclusivamente interno, al propio personal del Ayuntamiento, pero carente de eficacia ad extra y de cualquier vinculación a terceras personas.

Ello implica que las eventuales circulares, instrucciones o pautas interpretativas emanadas de la Ponencia Técnica no vengan a considerarse como la interpretación única o correcta de la normativa de terrazas, por tratarse de meros criterios unificadores de interpretación de carácter interno o doméstico, cuya corrección jurídica puede ser examinada con ocasión de los actos aplicativos que de los mismos pudieran hacerse, susceptibles de la correspondiente impugnación y de control jurisdiccional.

De modo que procede, la estimación del recurso de casación formulado por el Ayuntamiento de Barcelona y revocar la Sentencia nº 3.302 /2021, de 6 de julio, dictada por la Sección Tercera de la Sala de lo contencioso del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña en el recurso 222/2018, en el particular que declara la nulidad del apartado 4º del art. 10 del Acuerdo del Pleno del Consejo Municipal del Ayuntamiento de Barcelona de 29 de junio de 2018 que aprueba definitivamente la modificación de la Ordenanza Municipal de Terrazas.

Costas.

Con arreglo a lo dispuesto en al art. 93.4 LJCA no se efectúa pronunciamiento en materia de costas.

FALLO 

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido , de acuerdo con los criterios interpretativos establecidos en el fundamento jurídico tercero de esta sentencia:

1.- HA LUGAR al recurso de casación número 7569/2021, interpuesto por el Excmo. Ayuntamiento de Barcelona, contra la sentencia núm. 3.302/21, de 6 de julio, dictada por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, dictada en el P.O. 222/2018, que se casa.

2.- ANULAR la Sentencia nº 3.302/21, de 6 de julio, dictada por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, por la que, con estimación parcial del P.O. nº 222/2018, promovido por la Federació dŽAssociacions de Veins i Veines de Barcelona que estima parcialmente el recurso en el único particular que declaraba la nulidad del apartado 4º del art. 10 del Acuerdo del Pleno del Consejo Municipal del Ayuntamiento de Barcelona de 29 de junio de 2.018, que aprobó definitivamente la modificación de la Ordenanza Municipal de Terrazas, declaración de nulidad que se revoca.

3.- DESESTIMAR el recurso contencioso administrativo 222/2018 formulado por la Federació dŽAssociacions de Veins i Veines de Barcelona , contra el Acuerdo del Pleno del Consejo Municipal del Ayuntamiento de Barcelona de 29 de junio de 2.018, que aprobó definitivamente la modificación de la Ordenanza Municipal de Terrazas.

4.- Sin imposición de las costas procesales.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.