Nulidad de la modificación del PGOU que no cuenta con el previo informe de sostenibilidad económica

Tribunal Supremo , 13-07-2022
, nº 992/2022, rec.4676/2021,  

Pte: Arozamena Laso, Angel Ramón

ECLI: ES:TS:2022:2885

ANTECEDENTES DE HECHO 

En el procedimiento ordinario núm. 152/2019 seguido en la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, con fecha 15 de abril de 2021, se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

"FALLO: RECHAZANDO LA CAUSA DE INADMISIBILIDAD POR EXTEMPORANEIDAD opuesta, y ESTIMANDO EL RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO interpuesto por representación procesal de la entidad ASOCIACIÓN "COLECTIVO CIUDADANO DE URBANISMO CORAZÓN VERDE CHAMBERÍ" contra acuerdo, de fecha 26 de junio de 2014, del. Consejo de Gobierno de la Comunidad de Madrid por el que se aprueba definitivamente la Modificación Puntual del PGOUM-97 en el ámbito del nuevo Área de Planeamiento Remitido APR 07.02-M "Metro Cuatro Caminos", publicado en el Boletín Oficial de la Comunidad de Madrid de 4 de julio de 2014 (BOCM número 157) y cuyas fichas de condiciones del nuevo APR que se delimita en esa Modificación Puntual del Plan General de Ordenación Urbana de Madrid se publican en el BOCM de 30 de noviembre de 2018, en virtud de resolución de 22 de noviembre de 2018 del Director General de Planeamiento y Gestión Urbanística de la Comunidad de Madrid, DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS la nulidad de dicha modificación puntual; con imposición de las costas de este recurso a las partes demandadas de forma mancomunada, en la cuantía máxima y términos establecidos en el fundamento correlativo".

La Letrada del Ayuntamiento de Madrid, la Letrada de la Comunidad de Madrid, la representación procesal de "Metro de Madrid, S.A.", y la representación procesal de "Residencial Metropolitan, S.Coop.Mad" presentaron sus respectivos escritos de preparación de recursos de casación.

Habiendo dictado el Tribunal de instancia autos de fecha 17 de junio de 2021, teniendo por debidamente preparado los recursos de casación, con emplazamiento a las partes para su comparecencia ante este Tribunal Supremo, las partes recurrentes, en las indicadas representaciones procesales y dirección letrada, se han personado ante este Tribunal Supremo en tiempo y forma.

La Letrada del Ayuntamiento de Madrid y la representación procesal de la Asociación "Colectivo ciudadano de urbanismo corazón verde Chamberí", han comparecido y personado ante este Tribunal Supremo en calidad de partes recurridas, formulando en sus escrito de personación presentados, su oposición a la admisión de los recursos de casación de acuerdo con la posibilidad prevista en el artículo 89.6 LJCA.

La Sección Primera de la Sala Tercera -Sección de admisión- de acuerdo al artículo 90.2 LJCA acordó, por auto de fecha 14 de octubre de 2021:

"1º) Admitir los recursos de casación nº 4676/2021, preparados por la Letrada del Ayuntamiento de Madrid, la Letrada de la Comunidad de Madrid, la representación procesal de "Metro de Madrid, S.A.", y la representación procesal de "Residencial Metropolitan, S.Coop.Mad" contra la sentencia -nº 214/21, de 15 de abril- de la Sala de lo Contencioso Administrativo Tribunal Superior de Justicia de Madrid (Sección Primera) estimatoria del P.O 152/19.

2º) Precisar que la cuestión que presenta interés casacional objetivo consiste reafirmar, reforzar, complementar, y, en su caso, matizar, o corregir nuestra jurisprudencia sobre la incidencia de la omisión del informe de sostenibilidad económica en la aprobación de los instrumentos de ordenación, que comporten actuaciones de transformación urbanística.

3º) Identificar como norma jurídica que, en principio, será objeto de interpretación, el artículo 15.4 del Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio, (actualartículo 22.4 del Real Decreto Legislativo 7/2015), ello sin perjuicio de que la Sala de enjuiciamiento pueda extenderse a otras, si así lo exigiese el debate procesal finalmente trabado ( art. 90.4 LJCA). (...)".

Admitido el presente recurso de casación y remitidas las actuaciones a la Sección Quinta de esta Sala, por diligencia de ordenación de fecha 28 de octubre de 2021 se comunicó a las partes recurrentes la apertura del plazo de treinta días para presentar sus escritos de interposición de los recursos de casación.

La representación procesal de Residencial Metropolitan, S.Coop.Mad, presentó escrito de interposición de recurso de casación en fecha 30 de noviembre de 2021 en el que, tras exponer los razonamientos que consideró oportunos, precisó el sentido de sus pretensiones y recoge los pronunciamientos que solicita de la siguiente forma:

"tenga por presentado este escrito y por formalizado el recurso de casación contra la Sentencia n.º 214/2021, de 15 de abril de 2021, dictada por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ de Madrid, recaída en el meritado P.O. 152/2019, continuando el procedimiento en todos sus trámites y dictando sentencia por la que, con estimación del recurso interpuesto, acuerde la anulación total de la sentencia impugnada".

La Letrada de la Comunidad de Madrid, presentó escrito de interposición de recurso de casación en fecha 10 de diciembre de 2021 en el que, tras exponer los razonamientos que consideró oportunos, precisó el sentido de sus pretensiones y recoge los pronunciamientos que solicita de la siguiente forma:

"se sirva estimar el presente recurso de casación y, en consecuencia:

- Fije la interpretación del artículo 15.4 RDLTRLS 2008 (actual artículo 22.4 RDLTRLS 2015) en el sentido de entender que la omisión o defecto del informe de sostenibilidad económica en la aprobación de instrumentos de ordenación que comporten actuaciones de transformación urbanística, únicamente conlleva la nulidad de pleno derecho del citado informe, sin alcanzar a aquellas determinaciones del planeamiento que no hayan incurrido en infracción determinante de la nulidad.

-Anule la Sentencia nº 214/2021, de 15 de abril del mismo año, dictada por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en el Procedimiento Ordinario 152/2019".

La representación procesal de Metro Madrid, S.A., presentó escrito de interposición de recurso de casación en fecha 14 de diciembre de 2021 en el que, tras exponer los razonamientos que consideró oportunos, precisó el sentido de sus pretensiones y recoge los pronunciamientos que solicita de la siguiente forma:

"Lo anterior nos lleva, en definitiva, a pretender con el presente recurso de casación, que la nulidad parcial el Acuerdo impugnado, en su caso, suponga en la práctica, que por el Tribunal se decrete la nulidad del Acuerdo impugnado en tanto sigan sin aportarse al procedimiento y al Acuerdo impugnado los informes que el Tribunal considerase omitidos".

La Letrada del Ayuntamiento de Madrid, presentó escrito de interposición de recurso de casación en fecha 14 de diciembre de 2021 en el que, tras exponer los razonamientos que consideró oportunos, precisó el sentido de sus pretensiones y recoge los pronunciamientos que solicita de la siguiente forma:

"dicte nueva Sentencia por la que:

1°) con estimación del presente recurso de casación se anule la sentencia impugnada, con imposición de las costas del recurso a la parte recurrida;

2°) como consecuencia de la estimación del recurso de casación y la consiguiente anulación de la sentencia impugnada, el Tribunal Supremo se sitúe en la posición procesal propia del Tribunal de instancia, y entre al examen del fondo del asunto, procediendo a la resolución del litigio en los términos en que quedó planteado el debate procesal en la instancia;

3°) y, en consecuencia, desestime el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Asociación "COLECTIVO CIUDADANO DE URBANISMO CORAZÓN VERDE CHAMBERÍ", contra el Acuerdo de 26 de junio de 2014 del Consejo de Gobierno de la Comunidad de Madrid por el que se aprueba definitivamente la Modificación Puntual del PGOUM-97 en el ámbito de la nueva Área de Planeamiento Remitido APR 07.02-M "Metro Cuatro Caminos" (BOCAM 4 de julio de 2014), y, contra la resolución -22 de noviembre de 2018- del Director General de Planeamiento y Gestión Urbanística de la Comunidad, por la que se publican las fichas de las condiciones urbanísticas del nuevo APR que se delimitan en la referida Modificación Puntual (BOCAM 30 de noviembre de 2018), y declare la conformidad a Derecho del citado Acuerdo recurrido, con imposición también de las costas de la instancia a la parte recurrente".

Por diligencia de ordenación de fecha 17 de diciembre de 2021, se concedió el plazo de treinta días a las partes recurridas y personadas, Ayuntamiento de Madrid y Asociación "Colectivo ciudadano de urbanismo corazón verde Chamberí", dándoles traslado de los escritos de interposición de los recursos de casación, para que pudieran oponerse al recurso.

La Letrada del Ayuntamiento de Madrid ha presentado escrito en fecha 2 de febrero de 2022 en el que manifiesta que no se opone a los recursos de casación interpuestos por Metro de Madrid, Comunidad de Madrid y Residencial Metropolitan, S.Coop.Mad.

Por diligencia de ordenación de fecha 16 de febrero de 2022, se acordó que habiendo transcurrido el plazo concedido en la resolución de fecha 17 de diciembre pasado a las demás partes personadas para que presentasen escrito de oposición, sin que lo hayan verificado, se les tiene por caducado dicho trámite, sin perjuicio de la facultad establecida en el artículo 128 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción.

Terminada la sustanciación del recurso, se acordó por providencia de 22 de abril de 2022 que no había lugar a la celebración de vista pública, al considerarla innecesaria ateniendo a la índole del asunto, y llegado su turno, se señaló para deliberación, votación y fallo el siguiente día 7 de junio de 2022, continuando la deliberación el siguiente 21 de junio conjuntamente con el RCA 4677/2021 que versa sobre la misma cuestión .

FUNDAMENTOS DE DERECHO 

La cuestión litigiosa y la sentencia de instancia.

Los presentes recursos de casación registrados bajo el núm. 4676/2021, lo interponen la Letrada del Ayuntamiento de Madrid, la Letrada de la Comunidad de Madrid, la representación procesal de Metro de Madrid, S.A. y la representación procesal de Residencial Metropolitan, S.Coop.Mad contra la sentencia de fecha 15 de abril de 2021 dictada por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid estimatoria del procedimiento ordinario núm. 152/2019 interpuesto por la Asociación "Colectivo ciudadano de urbanismo corazón verde Chamberí", contra acuerdo -26 de junio de 2014- del Consejo de Gobierno de la Comunidad de Madrid por el que se aprueba definitivamente la Modificación Puntual del Plan General de Ordenación Urbana de Madrid (PGOUM-97) en el ámbito de la nueva Área de Planeamiento Remitido APR 07.02-M "Metro Cuatro Caminos" (BOCAM 4 de julio de 2014), y, contra la resolución -22 de noviembre de 2018- del Director General de Planeamiento y Gestión Urbanística de la Comunidad, por la que se publican las fichas de las condiciones urbanísticas del nuevo APR que se delimitan en la referida Modificación Puntual (BOCAM 30 de noviembre de 2018).

La Sala declara la nulidad -con base en el artículo 47.2 de la Ley 39/2015, en relación con el artículo 15.4 RDLTRLS 8/2008- de la Modificación Puntual del PGOUM-97 en el ámbito del nuevo Área de Planeamiento Remitido APR 07.02- M "Metro Cuatro Caminos", por considerar que la referida modificación supone una transformación urbanística en el ámbito inicial del PGOUM-97, al conllevar el nacimiento de un nuevo ámbito en una zona de suelo urbano consolidado en el marco de una trama urbana del mismo carácter y prever cesiones para redes, viario, zona verde y administración pública, sin que el estudio de viabilidad haya evaluado el coste financiero del mantenimiento que esas infraestructuras irrogaría a las arcas municipales.

La preparación y admisión del recurso de casación: la cuestión que presenta interés casacional.

A) La preparación del recurso de casación.

La Letrada del Ayuntamiento de Madrid, la Letrada de la Comunidad de Madrid, la representación procesal de Metro Madrid, S.A., y la representación procesal de Residencial Metropolitan, S.Coop.Mad, prepararon sus respectivos recursos de casación, en los que razonan sobre la presentación del recurso en plazo, su legitimación y la recurribilidad de la resolución impugnada.

La Letrada del Ayuntamiento de Madrid considera infringidos el artículo 15.4 del Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio (actualartículo 22.4 del Real Decreto Legislativo 7/2015) y la jurisprudencia fijada en STS 205/2021, de 16 de febrero de 2021, en relación con la exigibilidad del informe de sostenibilidad económica en las actuaciones de transformación urbanística. Invoca, como supuestos de interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, los previstos en los artículos 88.3.a), 88.2.b), 88.2.c) y 88.2.g) LJCA.

La Letrada de la Comunidad de Madrid considera infringidos el artículo 15.4 del Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio (actualartículo 22.4 del Real Decreto Legislativo 7/2015) y la jurisprudencia fijada en STS 318/2020, de 4 de marzo, que permite limitar el alcance de la nulidad de pleno derecho a las determinaciones afectadas por el vicio de nulidad, siempre que sea posible la individualización del defecto. Invoca, como supuestos de interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, los previstos en los artículos 88.3.a), 88.3.e), 88.2.b), 88.2.c) y 88.2.g) LJCA.

La representación procesal de Metro Madrid, S.A. considera infringido, igualmente, el artículo 15.4 del Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio (actualartículo 22.4 del Real Decreto Legislativo 7/2015), y como supuestos de interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, alega los previstos en los artículos 88.3.a), 88.3.e), 88.2.c), 88.2.e) y 88.2.g) LJCA.

La representación procesal de Residencial Metropolitan, S.Coop.Mad, considera infringido el artículo 70.2 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las bases de régimen local, y el artículo 15.4 del Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio (actualartículo 22.4 del Real Decreto Legislativo 7/2015) y, como supuestos de interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, identifica los ya invocados por las otras recurrentes ( artículos 88.3.a), 88.3.c), 88.2.b) y 88.2.g) LJCA).

B) La admisión del recurso de casación y la cuestión que reviste interés casacional.

La Sección de admisión admitió por auto de 14 de octubre de 2021 el recurso y declara que el interés casacional objetivo consiste en reafirmar, reforzar, complementar, y, en su caso, matizar, o corregir nuestra jurisprudencia sobre la incidencia de la omisión del informe de sostenibilidad económica en la aprobación de los instrumentos de ordenación, que comporten actuaciones de transformación urbanística.

Identifica como norma jurídica que, en principio, será objeto de interpretación, el artículo 15.4 del Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio (actualartículo 22.4 del Real Decreto Legislativo 7/2015), ello sin perjuicio de que la Sala de enjuiciamiento pueda extenderse a otras, si así lo exigiese el debate procesal finalmente trabado.

Examen del recurso: delimitación del debate.

Esta Sala ha examinado conjuntamente los RRCA 4676/2021 y 4677/2021 interpuestos por los mismos recurrentes contra sendas sentencias de la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 15 de abril de 2021 dictadas respectivamente en los procedimientos ordinarios núms. 152/2019 y 1599/2018, en relación con la misma modificación puntual del PGOUM-97.

En el auto de admisión se considera objeto de pronunciamiento la incidencia que sobre la aprobación de los instrumentos de ordenación urbana tiene la omisión del informe de sostenibilidad económica, cuando tales planes tengan por finalidad actuaciones de transformación; y a esos efectos se consideran que deben ser objeto de interpretación el artículo 15.4 TRLS/2008, reiterado en el artículo 22.4 TRLS/2015.

Esa delimitación del debate casacional es acorde a la decisión de la Sala territorial, que declara la nulidad del Plan impugnado, precisamente por considerar que, en el caso de autos, se había omitido dicho informe de sostenibilidad, en concreto, así resulta del fundamento undécimo de la sentencia recurrida que justifica la declaración de nulidad de todo el Plan.

En la STS 912/2022, de 5 de julio (RCA 4677/2021 interpuesto contra la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 15 de abril de 2021 dictada en el procedimiento ordinario núm. 1599/2018) se examinaba además otro motivo de nulidad por las deficiencias en la evaluación ambiental del Plan impugnado, cuestión que no es objeto del presente caso.

Sobre el informe de sostenibilidad económica.

En la citada STS 912/2022, de 5 de julio (RCA 4677/2021 ) ya nos hemos pronunciado sobre idéntica cuestión y reiteramos lo que allí hemos dicho.

A) La cuestión suscitada está referida a determinar si la omisión del informe de sostenibilidad económica en la aprobación de un instrumento de ordenación urbanística que prevea una actuación de transformación, conforme a lo establecido en el artículo 22.4 TRLS/2015, comporta la nulidad de todo el plan, a cuyo efecto en dicho examen se debe reafirmar, completar o matizar la jurisprudencia ya existente, conforme se ha invocado por las partes recurrentes en la preparación del recurso.

B) Para una mejor comprensión del debate suscitado y su examen, es aconsejable recordar lo decidido por el Tribunal de instancia y su motivación; así como examinar lo aducido al respecto por las partes, en los escritos de interposición de los recursos de casación (no consta aquí escrito de oposición al recurso de casación, como si ocurre en el citado RCA 4677/2021).

De otra parte, es también necesario tener en cuenta que ya en el mismo auto de admisión del presente recurso se suscita la cuestión casacional, pero a los efectos de "reafirmar, reforzar, complementar, y, en su caso, matizar, o corregir nuestra jurisprudencia sobre la incidencia de la omisión del informe", lo cual supone que, en efecto, existe ya una jurisprudencia sobre la que deberemos pronunciarnos en el sentido expuesto.

C) Teniendo en cuenta lo anterior es necesario dejar sentado que este Tribunal tiene fijada como doctrina jurisprudencial inconcusa las siguientes conclusiones, en lo que trasciende al debate de autos:

- En primer lugar, que con ocasión de la aprobación del actual TRLS, a diferencia de lo que se establecía en el anterior TRLS/2008, el artículo 22 del actual exige que para la aprobación de los instrumentos de ordenación territorial y urbanística deben elaborarse en la tramitación del procedimiento, bien un informe o memoria de sostenibilidad económica o bien una memoria que asegure la viabilidad económica. Dicha jurisprudencia ha quedado reseñada en el último pronunciamiento en que se suscitó ese debate, nuestra STS 205/2021, de 16 de febrero, dictada en el RCA 8387/2019, también referida a una modificación del planeamiento de esta Capital, en la que declaramos, como doctrina que "es preceptiva la elaboración de una memoria que asegure la viabilidad económica en toda actuación urbanística en suelo urbanizado, sea de transformación, mediante renovación o reforma de dicho suelo urbanizado, o de dotación; en sustitución del informe o memoria de sostenibilidad económica, exigible para las actuaciones de transformación urbanística de nueva urbanización; sin que pueda suplir dicha exigencia un estudio económico-financiero que no contenga las exigencias que requiere aquella memoria".

Es importante señalar que la mencionada sentencia examina las exigencias que se impone en los párrafos cuarto y quinto del referido artículo 22 TRLS, señalando que:

"(...) la exigencia de estos documentos de contenido económico que impone el artículo 22 del TRLS de 2015, es obligado hacer referencia a la jurisprudencia que ha tenido necesidad de pronunciarse al respecto;... debemos citar la sentencia de esta Sala Tercera ya antes reseñada 460/2020, en la que se hace un análisis de la jurisprudencia, que había quedado reiteradamente recogida en tres sentencias dictadas en el año 2018, en concreto, 229/2018, de 15 de febrero; 952/2018, de 7 de junio y 1467/2018, de 4 de octubre; dictadas en los recursos 3174/2016; 692/2017 y 3569/2017".

"(...) uno y otro documento tiene una finalidad diferente, [y] es indudable que su contenido debe ser también diferente. Y así, en relación al informe o memoria de sostenibilidad no es más que la tradicionalmente exigida por la normativa estatal clásica de la evaluación económica de los servicios y obras de urbanización que exigía el suelo urbano y el urbanizable, en terminología de la época; y su contenido debía estar en función, como recuerda el artículo 22.4º el TRSL, en la trascendencia que los nuevos servicios y obras de urbanización han de suponer para las Haciendas locales que deban atender a su mantenimiento, una vez consolidada la actuación de urbanización. Se trata de evitar con ello, imponer a las Haciendas públicas, sobrecostes de instalaciones que comporten, en terminología del precepto, un impacto sobre dicha Haciendas. De ahí que, como antes se dijo al distinguir ambos documentos, se estimara que la sostenibilidad tenía una perspectiva de futuro, para cuando la actuación estuviese ya concluida y recepcionada por la Administración que debiera acometer su mantenimiento. Se corresponde con el estudio económico y financiero de los planes generales que se establecía en el artículo 42 del Reglamento de Planeamiento de 1978 que expresamente se refiere a "obras de urbanización".

Por el contrario, la memoria de viabilidad tiene otra finalidad, ya se hizo referencia a ello, y, por tanto, un contenido bien diferente. En relación a su contenido, es acorde a esa finalidad de previsibilidad de poder acometer económicamente la actuación, habida cuenta que por incidir sobre suelo que ya tiene un aprovechamiento consolidado, en mayor o menor grado, imponiendo la necesidad de alterar ese aprovechamiento con otros que se imponen con la actuación o, incluso, pueden verse anulados por acometer nuevas dotaciones. Ese contenido puede descubrirse de los cinco apartados que tenía el artículo 11 de la Ley de 2013 que, como ya se dijo, fueron declarados inconstitucionales y aunque por el juego de fechas fueron incorporados al TRLS, han desaparecido de su artículo 22, pero que sirven para descubrir la intención del legislador básico".

- En segundo lugar es necesario recordar, como se examina en las referidas sentencias a que antes se ha hecho referencia, que esa dualidad de documentos de contenido económico, fueron incorporados con ocasión de la refundición de las disposiciones legales en el Texto de 2015, no imponiéndose con anterioridad sino solo la memoria de sostenibilidad. Y es importante tenerlo en cuenta a los efectos del debate de autos porque en la sentencia de instancia se hace referencia indiscriminadamente a uno u otro informe -sostenibilidad y viabilidad- con cita de la sentencia del Tribunal Constitucional que se refiere a la segunda.

Esa referencia indistinta sin duda que está motivada porque la Ley de la Comunidad de Madrid 9/2001, de 17 de julio, del Suelo, se refiere en el artículo 43.b) a la necesidad de que, entre los documentos necesarios para la tramitación de los Planes, debía incluirse un denominado "estudio de viabilidad", cuyo contenido, conforme al mencionado precepto, era justificar "la sostenibilidad del modelo de utilización del territorio y desarrollo urbano adoptado, así como su viabilidad en función de las capacidades de iniciativa y gestión y las posibilidades económicas y financieras, públicas y privadas, en el término municipal". No nos corresponde a nosotros determinar el alcance del precepto autonómico, pero si ha de señalarse que, dado que el precepto no sufrió modificación alguna en su redacción desde la promulgación de la Ley, es manifiesto que no podía hacer referencia, pese la mención expresa a viabilidad, a la exigencia que se impuso en el artículo 22 TRLS (si bien la exigencia del artículo 22 trae causa de la Ley 2/2011, como se razona en la sentencia de esta Sala antes mencionada, es lo cierto que no se impone como presupuesto de aprobación de los Planes hasta el TRLS/2015).

- En tercer lugar, debe señalarse que, conforme se dispone en el mencionado artículo 22, la exigencia de estos documentos de contenido económico se imponen directamente a los instrumentos de ordenación territorial y urbana, lo cual quiere decir, como es notorio y evidente, que no solo son exigibles cuando se procede a la tramitación del procedimiento para la aprobación del Plan, sino que dicha exigencia ha de predicarse de todas aquellas Modificaciones del mismo.

D) Sentado lo anterior debe abordarse el debate que se suscita en el recurso que, como es sabido, se centra en la crítica que se hace por las Administraciones y demás recurrentes a lo concluido al respecto por la Sala de instancia en la sentencia que se revisa que, conforme a la invocada y denominada memoria de sostenibilidad que obra en el expediente, en realidad, son los dos documentos que obran a los folios 431 a 439 y 759 a 769; se concluye por la Sala sentenciadora al respecto lo siguiente:

"(...) en este caso, reiterando el contenido expuesto del indicado estudio de viabilidad de la presente modificación que, se insiste, supone una transformación urbanística en ese ámbito inicial del PGOUM de 1997 con el nacimiento de un nuevo ámbito en una zona de suelo urbano consolidado en el marco de una trama urbana del mismo carácter, se observa que dicho estudio, que prevé como cesiones de suelo al ayuntamiento en cuestión para redes, las de viario, zona verde y Administración pública, sin embargo no contiene la evaluación del coste financiero del mantenimiento que dichas infraestructuras va a irrogar a las arcas municipales desde el momento de su recepción tras su urbanización. Es decir, en los términos de la citada doctrina, en este caso el reiterado informe de viabilidad, como alega la recurrente, efectivamente no cumple con esos requisitos del artículo 15.4 del RDLTRLS 8/2008 (actual artículo 22.4 del RDLTRLS 7/2015), lo cual ha de llevar a estimar dicho motivo de impugnación que trae la consecuencia de la nulidad del presente instrumento de planeamiento recurrido ( artículo 47.2 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre)".

A la vista de dicho razonamiento se opone en los escritos de interposición del recurso, en realidad, tres cuestiones, a saber: que el mencionado informe no era exigible en el caso de autos porque no estaba en vigor el TRLS/2015; que existe un informe de sostenibilidad que debe considerarse suficiente y, en fin, que como quiera que la Modificación del Plan exigía la aprobación de un ulterior planeamiento de desarrollo, sería con dicha aprobación cuando debía cumplimentarse dicha exigencia de naturaleza económica.

Al margen de ello y no sin cierta contradicción, se aduce que, en todo caso, la omisión de dicha exigencia de contenido específico que impone el artículo 22.4 TRLS (en realidad el mismo ordinal del TRLS/2008) no puede suponer la declaración de nulidad de toda la Modificación del Plan aprobada, sino que dicho documento podría ser redactado con posterioridad a esta sentencia conforme, se aduce, se ha declarado por esta Sala del Tribunal Supremo.

E) El primero de los argumentos no puede ser acogido y en cierta medida comporta una contradicción. En efecto, aceptado pacíficamente que por la fecha en que se procedió a la aprobación provisional de la Modificación de autos no estaba aún en vigor el TRLS/2015, que fue el que introdujo la exigencia del estudio de viabilidad, y dado que la jurisprudencia de este Tribunal ha considerado, al delimitar ambos documentos, que se exigen para actuaciones diferentes, en concreto, el de viabilidad para actuaciones en suelo urbano, siéndolo en el caso de autos, no se requería dicho documento porque el precepto aplicable no lo exigía. Ahora bien, precisamente porque la viabilidad se exigió con ocasión de dicho Texto legal, bajo la vigencia del artículo 15.4 TRLS/2008 se exigía la memoria de sostenibilidad para todo tipo de actuación -"de nueva urbanización, de reforma o renovación de la urbanización y de las actuaciones de dotación"-, porque fue con ocasión de la reforma de 2015 cuando se discrimina entre uno y otro documento. Es decir, si, conforme se sostiene, era aplicable el TRLS/2008, la exigencia del informe de sostenibilidad era preceptivo y no puede acogerse la aplicación selectiva que se hace por los recurrentes en cuanto a la exigencia de uno u otro documento; esto es, aducir que por aplicarse el TRLS para actuaciones como la de autos la memoria de viabilidad no era ya exigible, cuando el TRLS/2008, que era el aplicable, si la exigía.

En relación con la segunda de las objeciones que se hace a la conclusión a que llega la Sala sentenciadora, referida a que no era el momento de la aprobación de la Modificación del Plan cuando debía elaborarse la mencionada memoria de sostenibilidad, sino que debería serlo con ocasión de la aprobación del planeamiento de desarrollo que debía aprobarse con posterioridad, debe señalarse que, ya del propio tenor literal de los preceptos en cuestión (artículo 15 o 22 de los Textos refundidos) y como antes se ha dicho, se exige para los instrumentos de planificación, sin mayores concreciones, pero que por la propia finalidad de la memoria de sostenibilidad, debe serlo para la aprobación del planeamiento general y, en su caso, para los de desarrollo; en el bien entendido que tanto en las Modificaciones o Revisión lo es de ese planeamiento general, es decir, comporta " cualquier alteración " ( artículo 67 de la Ley del Suelo de la Comunidad de Madrid, ya citada), es manifiesto que también requiere esa memoria de sostenibilidad. Y no es admisible la argumentación de los recurrentes de demorar la emisión de dicha memoria a la aprobación del planeamiento de desarrollo, por las manifiestas razones de que las determinaciones esenciales a que afecta dicha memoria han de quedar ya establecidas en el Planeamiento general, por lo que no es pensable aducir, como se pretende en el recurso, que al momento de la aprobación del plan general no se conoce la incidencia que los servicios proyectados tengan sobre las Hacienda municipales, porque precisamente esos servicios deben ya estar contemplados en el planeamiento general.

Como ya antes se dijo, se opone también por las partes recurrentes en casación, en contra de lo concluido por la Sala de instancia, que en la tramitación de la Modificación del planeamiento que aprueba en la resolución impugnada, sí se había elaborado una memoria de sostenibilidad que debe considerarse suficiente a los efectos de la exigencia impuesta en los preceptos legales que se dicen vulnerados.

F) Centrado ya el debate en el informe sobre sostenibilidad, se recoge por la Sala de Madrid un examen prolijo y exhaustivo sobre el alcance de dicho documento, con detallada referencia a la jurisprudencia de este Tribunal Supremo, debiendo destacarse la cita de nuestra STS 197/2020, de 14 de febrero, dictada en el RCA 7649/2018, de la que se hace una extensa transcripción en la sentencia que se revisa. Conforme a la mencionada sentencia, con abundante cita, debemos recordar, como ya expone la sentencia recurrida, que la finalidad del informe de sostenibilidad es:

"(...) poner de manifiesto, ya desde la misma elaboración originaria de los instrumentos del planeamiento, la carga financiera que para las Administraciones públicas --que puede no ser sólo la local-- hayan de suponer las infraestructuras que se contemplen en el planeamiento para los nuevos sectores que hayan de incorporarse al proceso urbanizador o se vean afectados por las ya existentes. Se trata de servicios que pasarán, en su momento, a depender de las Administraciones públicas, que deberán sufragar su funcionamiento, costear tales instalaciones, con la indudable carga financiera que ello comporta (...). No se trata, por tanto, de una mera exigencia formal, sino que puede afectar de manera decisiva en las determinaciones por las que, en definitiva, se opte a la hora de establecer las determinaciones del planeamiento, evitando una carga financiera para las Administraciones afectadas en un futuro cuando se complete la actividad urbanizadora. (...) no es una mera constatación de tales cargas financieras para las Administraciones, sino que como toda esa documentación que las normas imponen en la tramitación del procedimiento de elaboración de los instrumentos del planeamiento, la finalidad es que sobre ese conocimiento previsible de ese coste financiero, el planificador, la Administración con competencias para ello, pueda optar entre las varias posibilidades admisible; de justificar y motivar la opción más acorde a los fines públicos que sirven en esa actividad planificadora. (...) justificar la sostenibilidad de la actuación para las arcas públicas desde el momento de su puesta en marcha y en tanto siga generando responsabilidad para la Administración competente respecto de las nuevas infraestructuras y servicios necesarios. (...) "lograr un equilibrio entre las necesidades de implantación de infraestructuras y servicios y la suficiencia de recursos públicos y privados para su efectiva implantación y puesta en uso, funcionamiento y conservación... asegurar en la medida de lo posible y mediante una planificación adecuada, la suficiencia de recursos para hacer frente a los costes que la actuación ha de conllevar en orden a proporcionar un adecuado nivel de prestación de servicios a los ciudadanos... [y] va relacionado con dos aspectos distintos como son, por un lado, la justificación de la suficiencia del suelo productivo previsto y, por otro, el análisis del impacto de las actuaciones previstas en las Haciendas de las Administraciones Públicas intervinientes y receptoras de las nuevas infraestructuras y responsables de los servicios resultantes"".

Una vez determinada la finalidad y alcance del documento examinado, es necesario señalar que, en el caso de autos, ya se ha dicho, no se trata -como era el caso de la sentencia citada-, que se hubiese omitido el referido informe, sino que, a juicio del Tribunal sentenciador, era insuficiente, lo cual relega el debate a la suficiencia del mismo.

En el sentido expuesto no puede olvidarse que esta memoria de sostenibilidad, al igual que el resto de informes que deben constar en la elaboración de los instrumentos de ordenación, tienen por finalidad, de una parte, facilitar al planificador elementos suficientes sobre las distintas opciones que se presentan como admisible a las determinaciones que deba adoptar en la planificación; de otra, que, en la medida que la opción elegida está justificada en las propuestas de la memoria, sirve de motivación para el control de la discrecionalidad, que está en la base de la potestad de planificación, evitando que las decisiones puedan estar viciadas de arbitrariedad.

Con tales premisas hemos de recordar que la Sala de instancia realiza en el fundamento undécimo un examen detallado del contenido de la aludida Memoria que obra en el expediente para llegar a la conclusión siguiente:

"En definitiva, según esta doctrina, el precepto legal exige que en la elaboración de un instrumento urbanístico como el presente se haga un análisis económico de lo que significa, sobre todo el mantenimiento y conservación de las infraestructuras, servicios y dotaciones que, en su mayoría, se obtuvieron gratuitamente por el Ayuntamiento, pero que tras su entrega pública, deben conservarse y mantenerse.

Pues bien, en este caso, reiterando el contenido expuesto del indicado estudio de viabilidad de la presente modificación que, se insiste, supone una transformación urbanística en ese ámbito inicial del PGOUM de 1997 con el nacimiento de un nuevo ámbito en una zona de suelo urbano consolidado en el marco de una trama urbana del mismo carácter, se observa que dicho estudio, que prevé como cesiones de suelo al ayuntamiento en cuestión para redes, las de viario, zona verde y Administración pública, sin embargo no contiene la evaluación del coste financiero del mantenimiento que dichas infraestructuras va a irrogar a las arcas municipales desde el momento de su recepción tras su urbanización (...)".

Frente a las críticas que se hace a la mencionada conclusión hemos de tener en cuenta que, en la medida que la Sala sentenciadora hace una valoración de la prueba, sabido es que esa materia queda fuera del debate casacional, y si ya era limitada esa revisión de la prueba en la anterior regulación del recurso, el nuevo artículo 87.bis LJCA la excluye.

Bien es verdad que en el caso de autos el debate no se suscita en sede de valoración de dicha prueba documental, sino que lo que se aduce por las partes recurrentes en casación es que ese contenido, que la sentencia refleja, debe considerarse suficiente a la vista del alcance de la Modificación del Plan a que afecta la resolución impugnada.

Tan siquiera así podemos aceptar las objeciones que se hacen. En efecto, le asiste la razón a la Sala sentenciadora cuando pone de manifiesto que ese concreto contenido del pretendido informe de "viabilidad" (en realidad de sostenibilidad) no se corresponde con la exigencia que requiere el artículo 15.4 TRLS/2008, que es el aplicable. Y no lo es por la sencilla razón de que en dicho documento se parte de una incompleta previsión cual es la de que debiendo ejecutarse la transformación por la titular de los terrenos, las cargas municipales no se ven especialmente afectadas, cuando es lo cierto que la mera ejecución de toda la infraestructura no comporta que su mantenimiento, tras la recepción una vez finalizada, no deba ser soportada por las Administraciones. Y así, es cierto que será Metro de Madrid quien deberá ejecutar toda la nueva infraestructura del servicio (se hace referencia a un intercambiador), pero los efectos de dichas infraestructuras para la Hacienda municipal no dejan de ser relevantes o, cuando menos, debió preverse cuál sería dicha incidencia; al igual que todo el resto de los amplios terrenos dotacionales que se contemplan en las determinaciones. En suma, no podemos sino confirmar el criterio de la Sala de instancia en relación a la inidoneidad del estudio de sostenibilidad que consta en el expediente.

Respuesta a la cuestión que suscita interés casacional.

Como ya se dijo en la STS 912/2022, de 5 de julio (RCA 4677/2021 ), a la vista de lo concluido en el anterior fundamento, de conformidad con el orden de los pronunciamientos que nos impone el artículo 93 LJCA, debemos dar respuesta a la cuestión que suscita interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia, de conformidad con lo establecido en el auto de admisión del presente recurso y reiterando lo ya declarado en la jurisprudencia antes reseñada, que tanto el informe o memoria de sostenibilidad económica o, en caso de actuaciones en suelo urbano, la memoria de viabilidad económica, constituyen requisitos necesarios para la aprobación de tales instrumentos de ordenación y que su omisión comporta la nulidad de pleno derecho de los mismos.

Sobre el alcance de la pretendida nulidad parcial.

Mayor complejidad ofrece la pretendida nulidad parcial de la modificación que se suplica al amparo de lo que hemos declarado en nuestra sentencia 569/2020, de 27 de mayo, dictada en el RCA 6731/2018, la cual se dice que ha sido desconocida por la Sala de instancia, estimando que, conforme a la mencionada doctrina, lo procedente en el caso de autos es no declarar la nulidad de la Modificación del Plan aprobada en la resolución inicialmente recurrida, sino haber dado oportunidad de que tanto la memoria económica (como incluso la evaluación ambiental que ya hemos dicho no es ahora objeto de este recurso) pudieran realizarse en trámite de ejecución de sentencia, como un elemento más del nuevo planeamiento que se incorporaría a la Modificación que ya habría causado estado.

Como ya dijimos en la STS 912/2022, de 5 de julio (RCA 4677/2021 ) , no podemos aceptar ese planteamiento que pretende la aplicación de lo declarado en la mencionada sentencia a un supuesto como el presente con el que no existe equiparación alguna y en nada sería trasladable al caso de autos.

En efecto, ya de entrada, debe recordarse que la doctrina que se fijó en aquella sentencia, conforme a lo declarado en su fundamento de derecho séptimo, es que "los vicios de procedimiento esenciales en la elaboración de los Planes de Urbanismo comportan la nulidad de pleno derecho de todo el Plan impugnado, sin posibilidad de subsanación del vicio apreciado a los efectos de mantener la vigencia del Plan con una ulterior subsanación". Esa es la regla general que se declara procedente.

Ahora bien, si es cierto que también declaramos en el mencionado fundamento lo siguiente: "No obstante lo anterior, en aquellos supuestos en que el vicio apreciado para la declaración de nulidad pueda individualizarse respecto de un determinado ámbito territorial del Plan o concretas determinaciones, sin que tenga relevancia alguna respecto del resto de ese ámbito territorial, puede declararse la nulidad del plan respecto de esas concretas determinaciones, sin que ello autorice a considerar la nulidad de pleno derecho subsanable con la retroacción del procedimiento"

La mencionada doctrina, con cita de dicha sentencia, ha sido aplicada reiteradamente en sentencias posteriores de esta misma Sala y Sección y en todas ellas se ha excluido la aplicación de sus conclusiones, precisamente por considerarse que las peculiaridades que concurrían en la sentencia de referencia no era predicables de la invocación general que de dicha interpretación se postulaba, como se hace en el presente caso.

Pueden citarse al respecto las posteriores SSTS 584/2021, de 29 de abril, dictada en el RCA 218/2020; 1084/2021, de 22 de julio, dictada en el RCA 3920/2020; 206/2021, de 16 de febrero, dictada en el RCA 8388/2019 y la más reciente, 234/2022, de 23 de febrero, dictada en el RCA 4555/2020.

Debe tenerse en cuenta que la sentencia de referencia obedecía a un supuesto muy particular del Planeamiento que allí se examinaba, que permitía individualizar que la causa de nulidad apreciada por la Sala de instancia -ausencia de informe de costas- no solo concurría en una determinada zona del municipio, sino que también afectaba a determinaciones concretas de esa específica zona y que no eran aplicables a las restantes determinaciones que el planeamiento preveía para el resto el ámbito de actuación.

La regla general que ya se estableció en la sentencia, conforme a la reiterada jurisprudencia de este Tribunal, era que los efectos de las omisiones de tramites esenciales del procedimiento de aprobación de los instrumentos de ordenación, como son los informes de la naturaleza del de autos, es la nulidad de pleno derecho del plan aprobado, único grado de ineficacia previsto para las normas reglamentarias, conforme al artículo 47.2 de la Ley de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, como prolijamente se concluye en la sentencia de referencia. Incluso es la única solución que se admite para el supuesto que allí se examinaba, que fue declarar la nulidad de pleno derecho solo de una parte del Plan, pero no para que posteriormente, en el mismo Plan, se subsanase, sino para que se tramitase un nuevo planeamiento para dicha zona, conforme a los razonamientos que se contienen en los fundamentos de la sentencia.

Lo que no admitió esa sentencia ni es admisible conforme a los razonamientos de la misma es lo pretendido ahora por las partes recurrentes de que limitemos el pronunciamiento de nulidad por un trámite de la Modificación para que dicho trámite se subsane tras nuestra sentencia, en un a modo de ejecución, adquiriendo con ello la Modificación plena vigencia. Porque esa solución es contraria a la misma naturaleza de una declaración de nulidad, tan siquiera cuando se hiciese en base a un defecto formal y abundantes razones se dan al respecto a la sentencia de referencia, a la que nos remitimos.

Incluso esa solución que se postula por la partes recurrentes es contraria a la propia lógica jurídica, porque si con los informes que han de emitirse en la aprobación de los instrumentos de ordenación se pretende, como ya antes se dijo, ofrecer al planificador elementos de juicio para poder acoger, entre las opciones admisible, aquella que sea más acorde a los intereses en conflicto en la ordenación territorial o urbana, así como la de evitar la arbitrariedad, en cuanto esos informes servirían de motivación a la decisión acogida, es manifiesto que si esos informes han de evacuarse cuando ya el Plan, la Modificación, está aprobada; difícilmente puede servir a tales fines y difícilmente podrían emitirse sin contar con lo ya decidido.

De lo expuesto ha de concluirse en que debe rechazarse la pretensión de declarar la nulidad parcial de la Modificación y, en consecuencia, procede la declaración de no haber lugar al presente recurso de casación.

Sobre las costas.

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 93.4 y 139.1 LJCA, la Sala acuerda que no procede la imposición de las costas del recurso de casación y, en referencia a las costas de instancia, se mantiene el pronunciamiento de la sentencia impugnada.

FALLO 

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido , de acuerdo con la interpretación de las normas establecida en el fundamento de derecho cuarto:

Primero.- Declarar no haber lugar a los recursos de casación registrados bajo el núm. 4676/2021, interpuestos por la Letrada del Ayuntamiento de Madrid, la Letrada de la Comunidad de Madrid, Metro de Madrid, S.A. y Residencial Metropolitan, S.Coop.Mad, contra la sentencia de la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de fecha 15 de abril de 2021, dictada en el procedimiento ordinario núm. 152/2019, y, en consecuencia, confirmar la sentencia objeto de este recurso.

Segundo.- No efectuar expresa imposición de las costas procesales causadas en el presente recurso de casación, manteniéndose el pronunciamiento de la sentencia impugnada, en referencia a las costas de instancia.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.