Naturaleza jurídica de las tarifas para la prestación del servicio público de abastecimiento de agua en alta


TS - 28/01/2020

Se interpuso por una mercantil recurso de casación con el fin de aclarar la doctrina jurisprudencial en torno al art. 2.2.a) LGT, en su redacción posterior a la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible -LES-, en cuanto a determinar la naturaleza jurídica de las tarifas para la prestación del servicio público de abastecimiento de agua en alta o aducción.

Señala el TS que, tras la reforma operada por la LES, y siempre que no se trate de actividades o servicios que impliquen ejercicio de autoridad, existe una opción discrecional para la Administración entre la configuración de la contraprestación como tasa o como precio y la opción por una modalidad de gestión directa o indirecta. Así, cuando se opte, como en el presente supuesto, por las formas de gestión indirecta del art. 85.2.B) LRBRL, mediante alguna de las modalidades de contrato administrativo de gestión de servicios públicos del art. 277 TRLCSP, vigente al tiempo de los actos impugnados, y en los mismos términos en el actual art. 289 de la Ley 9/2017, de Contratos del Sector Público -LCSP 2017-, la Administración titular del servicio puede optar por retribuir al gestor mediante una tarifa o precio a satisfacer directamente por los usuarios, una retribución de la propia Administración, o una combinación de ambas formas de retribución económica, prestación que tiene la naturaleza de prestación patrimonial de carácter público, pero no tiene naturaleza tributaria. Por lo que concluye el TS que nos encontramos ante una tarifa y no ante una tasa.

Sobre la naturaleza de la concreta contraprestación legalmente establecida en el art. 39.1 del Decreto Legislativo 3/2003, de 4 de noviembre, por el que se aprueba el Texto refundido de la legislación en materia de aguas de Cataluña -TRLAC-, afirma el TS que es la propia Ley autonómica la que ha regulado el servicio de abastecimiento de agua en alta Ter Llobregat, competencia de la Administración de Cataluña, configurando la contraprestación como una tarifa y no como una tasa, en el ejercicio legítimo de las potestades legislativas que le corresponde al legislador autonómico, cumpliendo así con la garantía de sujeción a reserva de ley.

Y añade el TS que, tratándose de prestaciones patrimoniales de carácter público no tributario, el principio de reserva de ley se flexibiliza, y respecto de la determinación de sus límites cuantitativos es suficiente con que se establezcan por ley los criterios idóneos a partir de los cuáles sea posible la cuantificación conforme a los fines y principios de la legislación sectorial en que se inserte. Entiende el TS que el art. 39.1 TRLAC cumple este requisito pues señala que las tarifas comprenden los costes derivados de la construcción y de la financiación de las obras de la red de abastecimiento Ter-Llobregat en la parte del coste que deba soportar la Administración, así como la explotación y conservación de las instalaciones que integran la red y deben ser satisfechas por todos los usuarios de agua en los municipios que reciben el servicio; criterios que, aunque se pueden detallar más, cumplen con el principio nuclear de recuperación de costes de la Directiva Marco del Agua.

Por último, señala el TS que resulta irrelevante el carácter coactivo del servicio público de abastecimiento de agua en alta, pues lo relevante es que la imposición sea coactiva, esto es, que la contraprestación a satisfacer por la percepción de dicho servicio público se haya establecido de forma unilateral, viniendo el sujeto llamado a satisfacerla obligado a su pago, tal cual ocurre en el caso examinado. Asimismo, resulta superfluo que se trate de un ingreso de derecho público, ya que ello no incide sobre su naturaleza jurídica.

Tribunal Supremo , 28-01-2020
, nº 1875/2018, rec.93/2020,  

Pte: Montero Fernández, José Antonio

ECLI: ES:TS:2020:136

ANTECEDENTES DE HECHO 

Resolución recurrida en casación.

En el recurso n.º 484/2014, seguido en la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, con fecha 7 de diciembre de 2017 , se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: "FALLO.- 1º) Estimar parcialmente el presente recurso y, en consecuencia, declarar no ajustada a Derecho y anular la resolución impgunada del Conseller de Territori i Sostenibilitat de 13 de octubre de 2014, que declaró la inadmisibilidad de recurso de alzada formulado por la entidad actora. 2º) Desestimar el recurso en todo lo demás. 3º) No efectuar especial pronunciamiento sobre las costas causadas".

Preparación del recurso de casación.

Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación procesal de AIGÜES DE SANT PERE DE RIBES, S.A., se presentó escrito con fecha 8 de febrero de 2018, ante la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, preparando recurso de casación, y la Sala, por auto de 1 de marzo de 2018, tuvo por preparado el recurso de casación, con emplazamiento de las partes ante esta Sala Tercera del Tribunal Supremo, habiendo comparecido, dentro del plazo de 30 días señalado en el artículo 89.5 LJCA, como parte recurrente, AIGÜES DE SANT PERE DE RIBES, S.A., representada por el procurador de los Tribunales Dº. Antonio Barreiro-Meiro Barbero, bajo la dirección letrada de Dº. Francisco Pablo Navarro Fernández, y como partes recurridas, La Generalidad de Cataluña, representada y asistida por el Letrado de sus Servicios Jurídicos y la mercantil ATLL Concessionária de la Generalitat de Catalunya, S.A., representada por la procuradora de los Tribunales Dª. Gloria Messa Teichman, bajo la dirección letrada de Dº. Carlos Menéndez Martínez y Dº. David Núñez Fernández.

Admisión del recurso.

Recibidas las actuaciones en este Tribunal, la Sección Primera de esta Sala acordó, por auto de 3 de octubre de 2018, la admisión del recurso de casación, en el que aprecia que concurren en este recurso de casación las circunstancias de interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia previstas en los apartados 3.a) y 2.c) del artículo 88 de la Ley 29/1998, de 13 de Julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, precisando que:

"2º) La cuestión que presenta interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia consiste en:

Aclarar, matizar, revisar o ratificar la doctrina jurisprudencial propia sobre el debate persistente en torno al artículo 2.2.a) LGT, en su redacción posterior a la LES, en cuanto a determinar la naturaleza jurídica de las tarifas para la prestación del servicio público de abastecimiento de agua en alta o aducción.

3º) Identificar como normas jurídicas que, en principio, serán objeto de interpretación los artículos 31.3 y 131.1 y 2 de la Constitución Española; 2.2.a) y 8 de la Ley General Tributaria y 289 y Disposición adicional cuadragésima tercera de la Ley de Contratos del Sector Público".

Interposición del recurso de casación y oposición.

Recibidas las actuaciones en esta Sección Segunda, el procurador Dº. Antonio Barreiro-Meiro Barbero, en nombre y representación de AIGÜES DE SANT PERE DE RIBES, S.A., por medio de escrito presentado el 20 de noviembre de 2018, interpuso recurso de casación, en el que expuso que las normas infringidas por la sentencia impugnada son:

1.- Los arts. 31.3 de la CE y 2.2.a) de la LGT.

2.- Los arts. 31.3 y 133.1 y 2 de la CE y 8.a) y c) de la LGT.

3.- Los arts. 35.1, 49.2 y 281.1 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público y 84.1 de la Ley de Patrimonio de las Administraciones Publicas.

La recurrente manifiesta respecto a la primera cuestión de este recurso (determinar la naturaleza jurídica de la figura denominada "Tarifa por la prestación del servicio de abastecimiento en agua en alta a través de las instalaciones de la red de abastecimiento Ter-Llobregat gestionadas por la Generalitat", prevista en el art. 39 del TRLAC, tras la reforma operada por la Ley 2/2014) que, la prestación examinada, tal y como estaba regulada en el TRLAC cuando se emitió la liquidación cuestionada, es un tributo desde la perspectiva constitucional inscribible en el concepto legal de tasa.

Respecto a la segunda cuestión (determinar si la normativa reguladora de esta prestación es o no suficiente desde la perspectiva del principio de reserva de ley y, por ende, si ofrece o no cobertura a la liquidación aquí cuestionada), la recurrente considera que la regulación de la prestación que nos ocupa, ya se califique de tributo o de PPCP no tributaria, es insuficiente desde la perspectiva del principio de reserva de ley y, por tanto, no ofrece cobertura a la liquidación impugnada.

Y, respecto a la tercera cuestión, la recurrente manifiesta que si se considera que la liquidación discutida tiene cobertura jurídica desde el prisma del principio de reserva de ley, incluso en este caso, la Sentencia debería haber estimado el recurso, pues, dicha liquidación se cuantificó y exigió al amparo de un contrato y un PCAP declarados nulos de pleno derecho, tanto en vía administrativa como en sede judicial y, por consiguiente, huérfana de título jurídico habilitante. Por tanto, en el presente caso, procedía decretar la anulación de la liquidación cuestionada, al derivar de un acuerdo de adjudicación y un contrato declarados nulos de pleno derecho.

Tras las anteriores alegaciones, la parte recurrente solicitó a la Sala que "dicte Sentencia por la que, estimando el mismo, case y revoque parcialmente la recurrida, resolviendo el recurso en el sentido de:

1.-En primer lugar, declarar no conforme a derecho y anular en su integridad la resolución del Consejero de Territorio y Sostenibilidad de 13 de octubre de 2014, así como la factura emitida por ATLL GCC en fecha 1 de marzo de 2014.

2.-Y, en segundo lugar, reconocer el derecho de la parte recurrente a que le restituyan la cantidad indebidamente pagada, con sus correspondientes intereses".

Por su parte, la procuradora de los Tribunales Dª. Gloria Messa Teichman, en nombre y representación de la mercantil ATLL Concessionária de la Generalitat de Catalunya, S.A., por medio de escrito presentado con fecha 24 de julio de 2019, formuló oposición al recurso recurso de casación, manifestando que, a la vista del contenido de escrito de interposición, en el que ni se analiza por la recurrente la Jurisprudencia de este Tribunal Supremo, ni se argumenta en qué sentido se debería matizar, revisar, aclarar o ratificar, procedería ya por este motivo desestimar el presente recurso de casación, para pasar, posteriormente, a analizar los motivos aducidos por la actora; y , así, respecto al primer motivo, considera que la recurrente confunde lo que es un servicio público esencial destinado a que los ciudadanos satisfagan las necesidades básicas de su vida personal (como es el abastecimiento en baja), con un servicio que la Generalitat de Catalunya ha decidido prestar a través de las concretas instalaciones de la red Ter-Llobregat para facilitar a las Entidades locales -que son los clientes del servicio autonómico-, recursos hídricos con los que prestar el referido servicio de abastecimiento en baja o domiciliario. Por tanto, ni de la doctrina constitucional o la Jurisprudencia de este Tribunal Supremo se concluye que la tarifa aplicada en la factura, tal y como está regulada en el TRLAC, deba ser una tasa. Respecto al segundo motivo, la recurrida manifiesta que, dado que niega la naturaleza de tasa a la tarifa aquí discutida, no es preciso entrar a analizar si la regulación contenida en el TRLAC cumpliría con la reserva de Ley en los términos fijados por la doctrina del Tribunal Constitucional, aparte de que ello debería haber sido objeto, en su caso, del planteamiento de una cuestión de inconstitucionalidad ( art. 163 CE y 9.2 LOPJ) por parte del TSJCAT. Respecto al tercer motivo, el Tribunal de instancia no pudo en modo alguno infringir los arts. 35.1 y 49.2 TRLCSP sino que el TSJCAT respetó plenamente su contenido pues al dictarse sentencia, por motivos obvios, ni siquiera la anulación del acto de adjudicación era todavía firme. Como tampoco pudo infringir el artículo 281.1 del TRLSCP ya que ATLL CGC estaba obligada al cumplimiento del contrato de acuerdo con el art. 209 TRLCSP, y cuando se giró la factura ni siquiera había sido anulado en vía judicial el acto de adjudicación, y el contrato desplegaba plenamente sus efectos.

Tras las anteriores alegaciones, suplicó a la Sala "dicte sentencia por la que desestime íntegramente el citado recurso con imposición de costas a la parte recurrente".

Asimismo, el Letrado de los Servicios Jurídicos de la Generalidad de Cataluña, en la representación que ostenta, por medio de escrito presentado con fecha 2 de septiembre de 2019, también formalizó su oposición al recurso, manifestando que, muestra su conformidad con la sentencia recurrida no sólo con su parte dispositiva, sino también con su fundamentación jurídica. Y sostiene: - el carácter de recepción no obligatorio, luego no coactivo, del SATLL, en tanto que servició de abastecimiento de agua en alta; - que la tarifa del SATLL no fue ni es una tasa y, por tanto, no se dan las infracciones tributarias invocadas de contrario; - que tampoco concurre la invocación relativa a la presunta vulneración del principio de reserva de ley limitada establecida por la doctrina del TC, una vez reconocido que estamos ante una prestación pública patrimonial no tributaria; y - finalmente, que no concurre vulneración del TRLCSP, en relación a la falta de ejecución de una resolución de un REMC dejada sin ningún efecto por STSJC.

Tras las anteriores alegaciones, terminó suplicando a la Sala "dicte sentencia de conformidad, por la que se desestime íntegramente el presente recurso de casación, con imposición de costas según Ley".

Señalamiento para deliberación del recurso.

Por providencia de 4 de octubre de 2019, el recurso quedó concluso y pendiente de votación y fallo, al no haber lugar a la celebración de vista pública por no advertir la Sala la necesidad de dicho trámite.

Llegado su turno, se señaló para deliberación, votación y fallo el 21 de enero de 2020, fecha en la que tuvo lugar el acto.

FUNDAMENTOS DE DERECHO 

Objeto del recurso.

Es objeto del presente recurso de casación la sentencia de la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 7 de diciembre de 2017, estimatoria parcial del recurso contencioso administrativo. En lo que ahora interesa, la sentencia confirmó la liquidación de la factura nº 2014/00303 por importe de 116.068,44 euros en concepto de abastecimiento de agua en alta a través de las instalaciones de la red de suministro Ter-Llobregat, correspondiente al mes de febrero de 2014.

El auto de admisión de 3 de octubre de 2018 selecciona como única cuestión que presenta interés casacional objetivo el referente a la naturaleza jurídica de la tarifa, "Aclarar, matizar, revisar o ratificar la doctrina jurisprudencial propia sobre el debate persistente en torno al artículo 2.2.a) LGT, en su redacción posterior a la LES, en cuanto a determinar la naturaleza jurídica de las tarifas para la prestación del servicio público de abastecimiento de agua en alta o aducción"; y las normas jurídicas objeto de interpretación "los artículos 31.3 y 131.1 y 2 de la Constitución Española; 2.2.a) y 8 de la Ley General Tributaria y 289 y Disposición adicional cuadragésima tercera de la Ley de Contratos del Sector Público". Sin embargo la parte recurrente aspira a que el pronunciamiento abarque no sólo la referida cuestión, en cuanto a dilucidar en definitiva si estamos ante una tarifa o ante una tasa, y, en su caso de estar ante una tarifa si se cumple el principio de reserva de ley, sino también que se extienda a examinar si existía título jurídico habilitante para la liquidación girada en cuanto se cuantificó y exigió al amparo de un contrato y un PACP declarados nulos de pleno derecho, infringiendo los arts. 35.1, 49.2 y 281.1 del TRLCSP y 84.1 de la LPAP, en tanto que al adjudicación del contrato y el contrato mismo fueron declarados nulos por sentencias del TSJ de Cataluña, confirmadas por sentencias del Tribunal Supremo de 20 y 21 de febrero de 2018, por lo que la liquidación ha quedado huérfana de título jurídico habilitante como consecuencia de la declaración de nulidad. Por lo demás, disiente del parecer de la sentencia en tanto que no impugna indirectamente el acto de la Comisión de Precios de Cataluña de 5 de diciembre de 2013, sino que se impugnó la factura a la que era de aplicación la reforma operada en el art. 39 del TRLAC por la Ley 2/2014, que antes de la reforma era un precio privado intervenido, pero tras la reforma se trata de un ingreso de derecho público, que se dirige a financiar el gasto público en que incurre la generalidad en el ejercicio de sus competencias; en definitiva se está ante una tasa y no ante una tarifa. En cuanto a las normas que conforme al auto de admisión deben ser interpretadas, señala que las mismas no estaban en vigor al tiempo de dictarse el acto recurrido, pero es que aún de ser aplicables se seguiría vulnerando el principio de reserva legal.

Antecedentes del caso y resolución de la controversia. Fijación de doctrina.

La cuestión de interés casacional objetivo en los términos recogidos en el auto de admisión ha sido objeto de pronunciamientos encontrados que se han sucedido en el tiempo. Recientemente este Tribunal Supremo ha dictado la sentencia de 25 de junio de 2019, rec. cas. 5108/2017, en la que se modificaba la postura que hasta dicho momento había mantenido sobre la naturaleza jurídica de la contraprestación por los servicios por prestación de determinados servicios públicos, dando noticia en la misma de las razones del cambio de criterio. La resolución de la cuestión seleccionada como de interés casacional objetivo, idéntica a la despejada en la citada sentencia, con la única salvedad, intrascendente en lo que ahora importa, que en aquel supuesto se trataba del servicio de recogida y tratamiento de residuos sólidos urbanos, cuando es prestado a través de formas indirectas y, en particular, a través de entidades concesionarias, y en este de la prestación del servicio público de abastecimiento de agua en alta o aducción, y por ende idéntica a la controversia suscitada, por motivos de coherencia y seguridad jurídica, pasa por recordar lo dicho en la referida sentencia.

Se dijo en la expresada sentencia, en lo que ahora interesa, lo siguiente:

"La normativa aplicable para la resolución de la cuestión de interés casacional, que como se ha señalado anteriormente se contrae a la compensación de cantidades devengadas por la prestación del servicio del concesionario TIRME S.A. al Ayuntamiento de Muro, por el servicio de recogida y tratamiento de residuos sólidos urbanos en los meses de julio a septiembre de 2011, se integra, en primer lugar, por el art. 2.2.a) de la LGT, en la redacción introducida por la Ley de Economía Sostenible 2/2011 ["LES"], que entró en vigor el día 6 de marzo de 2011. La modificación consistió en la supresión del segundo párrafo de la letra a) del apartado 2 del artículo 2 de la LGT, según dispuso la disposición final 58ª de la LES de 2011.

...

El conjunto normativo en que se desenvuelve el presente litigio y, por ende, la resolución de las cuestiones de interés casacional que nos ocupan, es, en definitiva, el resultante de la Ley de Economía Sostenible, y anterior a la Ley de Contratos del Sector Público 2017. En síntesis, el núcleo de la cuestión es el alcance que tuvo la eliminación del párrafo segundo del apartado 2.a del art. 2 de la LGT y, concretamente, la eventual relevancia constitucional de la previsión allí contenida, a fin de determinar si, pese a la supresión de la misma, debiera mantenerse la calificación de tasas, en sentido estricto, esto es, como tributos, para la financiación de los servicios o actividades que se realizan por las Administraciones en régimen de derecho público, entendiendo por tal cuando se lleven a cabo mediante cualquiera de las formas previstas en la legislación administrativa para la gestión del servicio público, siempre que su titularidad corresponda a un ente público, tal y como decía el párrafo segundo del apartado 2.a del art. 2 de la LGT 2003 suprimido por la disposición final 58ª de la LES 2011.

Aunque a día de hoy la cuestión está legislativamente superada, dada la reforma introducida en esta cuestión por la Ley 9/2017, de Contratos del Sector Público, no por ello ha desaparecido el objeto del presente recurso de casación, ya que las relaciones jurídicas desarrolladas bajo el anterior marco normativo mantienen su efectividad. Aún así, es conveniente dejar constancia del alcance de la reforma de la Ley 9/2017, y en particular de la STC 63/2019, de 9 de mayo, que resolvió el recurso de inconstitucionalidad contra determinadas previsiones atinentes a la cuestión que nos ocupa.

...

Sobre la constitucionalidad de este esquema normativo, cuya entrada en vigor es posterior a la situación de hecho aquí considerada, se ha pronunciado el Tribunal Constitucional en su sentencia 63/2019, de 9 de mayo, que ha desestimado el recurso de inconstitucionalidad interpuesto más de cincuenta diputados integrantes del Grupo Unidos Podemos-En Comú y Podem-En Marea, contra el art. 289.2, la disposición adicional cuadragésima tercera, y las disposiciones finales novena, undécima y duodécima de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, estas dos últimas que reforman respectivamente el art. 2.2 de la LGT y el art. 20 de la Ley de Haciendas Locales.

El interés de esta sentencia radica en que admite la constitucionalidad de la diferenciación entre una financiación tributaria y una financiación que se denomina "tarifaria" de los servicios públicos, que -afirma-, en todo caso ya estaba presente en el régimen anterior, que es el que nos ocupa. Los preceptos impugnados confirman así la posibilidad de que se prevea un régimen jurídico y financiero que difiera según que el servicio público se preste directamente por la administración o bien mediante personificación privada o mediante modalidades propias de gestión indirecta. Lo realmente relevante, para la STC 63/2019, es que cuando el legislador opte por financiar los servicios públicos mediante el sistema "tarifario" se satisfaga la garantía del principio de reserva de ley que viene impuesto para las prestaciones patrimoniales públicas, en general, el art. 31.3 de la CE,

...

En efecto, la persistencia del debate a que alude el auto de admisión de 19 de febrero de 2018, cit., se refleja en las distintas posiciones jurisprudenciales respecto a la naturaleza de la contraprestación que se satisface por la prestación de los servicios públicos. En particular, el debate jurídico ha oscilado entre la consideración de las correspondientes contraprestaciones como tasa (por tanto, como tributo) o bien su entendimiento como tarifa o precio, en su caso intervenido o autorizado por la Administración.

...

Precisamente por esta libertad de configuración del legislador estatal en la LGT, y su alcance como instrumento de armonización y coordinación del resto de subsistemas tributarios de las haciendas territoriales, es por lo que, matizando en tal sentido lo afirmado en nuestra STS de 23 de noviembre de 2015, cit., que la concluimos que supresión del párrafo segundo del art. 2.2.a de la LGT, por la Ley de Economía Sostenible de 2011, instaura la posibilidad de catalogar como tarifa y no como tributo, a la contraprestación por la recepción de un servicio público en régimen de gestión indirecta como es el caso del servicio que nos ocupa. Para ello será necesario que se satisfagan los requerimientos del principio de reserva de ley, cuestión que ninguna de las partes cuestiona y que, por otra parte, resulta suficientemente salvaguardada por el art. 275 en relación al art. 281, ambos del Real Decreto legislativo 3/2011, texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público vigente en la fecha de las facturas giradas, ya que en el primero se establece que "La Administración podrá gestionar indirectamente, mediante contrato, los servicios de su competencia, siempre que sean susceptibles de explotación por particulares. En ningún caso podrán prestarse por gestión indirecta los servicios que impliquen ejercicio de la autoridad inherente a los poderes públicos", límite que no está en cuestión en el presente caso, en tanto que el art. 281 especifica que "[e]l contratista tiene derecho a las contraprestaciones económicas previstas en el contrato, entre las que se incluirá, para hacer efectivo su derecho a la explotación del servicio, una retribución fijada en función de su utilización que se percibirá directamente de los usuarios o de la propia Administración". Se cumple por tanto el requisito del principio de reserva legal ya que la legislación contempla este modo de gestión, y la retribución mediante tarifas, sin que el TRLHL de 2004, pero tampoco de la Ley de Tasas y Precios Públicos, Ley 8/1989, de 13 de abril, establezcan la previsión que en su redacción originaria incorporó la LGT de 2003 en el art. 2.2.a, y que fue suprimida por la Ley de Economía Sostenible. Por último, el art. 2.2.b de la Ley 2/1989, de 13 de abril, de Tasas y Precios Públicos, prevé que no será aplicable a la contraprestación por las actividades que realicen y los servicios que presten las Entidades u Organismos públicos que actúen según normas de derecho privado".

Las anteriores consideraciones llevó a fijar la siguiente doctrina jurisprudencial: "tras la reforma del art. 2.2.a de la LGT, efectuada por la DF 58ª de la Ley de Economía Sostenible, que suprimió el segundo párrafo de dicho precepto de la LGT, existe una opción discrecional para la Administración entre la configuración de la contraprestación como tasa o como precio y la opción por una modalidad de gestión directa o indirecta, si bien tal opción está limitada y legalmente predeterminada cuando el objeto de la actividad o servicio implica ejercicio de autoridad, supuesto en los que se impone la gestión directa por la propia Administración o mediante un organismo autónomo. En particular así se deduce en el ámbito de la Administración local que ahora nos ocupa, del artículo 85.3 de la LRBRL - ("en ningún caso podrán prestarse por gestión indirecta ni mediante sociedad mercantil de capital social exclusivamente local los servicios que impliquen ejercicio de autoridad") en cuyo caso las contraprestaciones de los servicios públicos prestados directamente han de tener, necesariamente, la naturaleza de tasa o de precios públicos, en los términos que impone los artículos 24 de la Ley de Tasas y Precios Públicos y 20 y 41 del TRLHL.

Fuera de este supuesto, y en particular cuando se opte, como es en el presente supuesto, por las formas de gestión indirecta del artículo 85.2 B) LRBRL, mediante alguna de las modalidades de contrato administrativo de gestión de servicios públicos del artículo 277 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público de 2011, vigente al tiempo de los actos impugnados - y en los mismos términos en el actual art. 289 de la Ley 9/2017, de Contratos del Sector Público - la Administración titular del servicio puede optar por retribuir al gestor mediante una tarifa o precio a satisfacer directamente por los usuarios, una retribución de la propia Administración, o una combinación de ambas formas de retribución económica, prestación que tiene la naturaleza de prestación patrimonial de carácter público, pero no tiene naturaleza tributaria".

La aplicación de la anterior doctrina al caso que nos ocupa debe llevarnos a considerar que estamos ante una tarifa y no ante una tasa.

Sobre el resto de cuestiones planteadas por la parte recurrente como objeto del recurso de casación.

Como se ha puesto de manifiesto el objeto litigioso se contrae en exclusividad a la liquidación de la contraprestación por el concepto de abastecimiento de agua en alta correspondiente a febrero de 2014, nada más. Al efecto la sentencia se pronuncia primero sobre cuestiones procedimentales, despejando las causas de inadmisibilidad alegadas; entra sobre el fondo, esto es, si estamos ante una tasa o ante una contraprestación patrimonial de carácter público no tributaria; y termina definiendo la relación entre la Generalidad y la concesionaria y la procedencia de que se exija y gire la factura correspondiente al suministro realmente efectuado, conforme a los efectos sinalagmáticos de la obligación y con proscripción del enriquecimiento injusto, en tanto que la impugnante recibió el servicio, sin que sea procedente al pairo de impugnar la factura impugnar el acuerdo de la Comisión de Precios de Cataluña.

A la luz de los términos de la sentencia de instancia, resulta evidente que la parte recurrente aprovechando el presente recurso de casación introduce cuestiones que resultaron de todo punto ajenas y novedosas respecto del pronunciamiento judicial impugnado; la sentencia nada dice ni recoge sobre la validez y adjudicación del contrato concesional, resultando irrelevante a los efectos de la conformidad jurídica de la sentencia la consideración de si se está impugnado indirectamente un acto que no posee la naturaleza de disposición general, pues tal consideración se realiza en la sentencia a modo de aclaración y con la finalidad de centrar el debate y no como fundamento resolutorio, si bien hemos de convenir que dichos precios aprobados lo fueron para todo el ejercicio de 2014, sin que pueda acogerse la alegación actora de que era de aplicación al caso el artº 39 reformado por la Ley 2/2014 -que efectivamente entró en vigor al día siguiente de su publicación del el Boletín oficial de Cataluña, 31 de enero de 2014-, pues los cálculos de la contraprestación se conformaron según los criterios previstos en el texto legal aplicable al tiempo de su confección, en todo caso en ambas redacciones el criterio base de cálculo era el mantenimiento del equilibrio económico del servicio.

Como en otras ocasiones hemos dicho, existe polémica en el nuevo recurso de casación sobre el alcance del enjuiciamiento y resolución que debe recaer.

La regulación del nuevo recurso de casación permiten variadas interpretaciones posibles, así respecto a si puede la sentencia que resuelve el recurso de casación aplicar normas que no hubieran sido alegadas por las partes en sus escritos de interposición y de oposición al recurso para dar respuesta a las pretensiones deducidas en el proceso, cabe hacer referencia a los arts 90.4: "Los autos de admisión precisarán la cuestión o cuestiones en las que se entiende que existe interés casacional objetivo e identificarán la norma o normas jurídicas que en principio serán objeto de interpretación, sin perjuicio de que la sentencia haya de extenderse a otras si así lo exigiere el debate finalmente trabado en el recurso"; 92.3: "El escrito de interposición deberá, en apartados separados que se encabezarán con un epígrafe expresivo de aquello de lo que tratan: a) Exponer razonadamente por qué han sido infringidas las normas o la jurisprudencia que como tales se identificaron en el escrito de preparación, sin poder extenderse a otra u otras no consideradas entonces, debiendo analizar, y no sólo citar, las sentencias del Tribunal Supremo que a juicio de la parte son expresivas de aquella jurisprudencia, para justificar su aplicabilidad al caso; b) Precisar el sentido de las pretensiones que la parte deduce y de los pronunciamientos que solicita"; y 93.1: "La sentencia fijará la interpretación de aquellas normas estatales o la que tenga por establecida o clara de las de la Unión Europea sobre las que, en el auto de admisión a trámite, se consideró necesario el pronunciamiento del Tribunal Supremo. Y, con arreglo a ella y a las restantes normas que fueran aplicables, resolverá las cuestiones y pretensiones deducidas en el proceso, anulando la sentencia o auto recurrido, en todo o en parte, o confirmándolos. Podrá asimismo, cuando justifique su necesidad, ordenar la retroacción". Preceptos cuyo contenido no resultan todo lo claro que la ocasión demandaba.

A propósito se han dictado varias resoluciones, así auto de 3 de mayo de 2017, rec. 212/2017, en el que se extrajo estas conclusiones, "La presencia del interés casacional objetivo es, por lo tanto, un presupuesto de procedibilidad del recurso de casación... El auto de admisión ha de precisar, pues, todas las cuestiones que, suscitadas al hilo de infracciones de normas del Derecho estatal o de la Unión Europea que han sido determinantes y relevantes de la decisión adoptada en la resolución que se pretende recurrir, presenten interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia, identificando la norma o normas jurídicas que, en principio, serán objeto de interpretación, pero no debe pronunciarse sobre aquellas otras que carezcan de tal interés, para rechazarlas expresamente... Estas reflexiones explican la práctica de la Sección de admisión de la Sala Tercera del Tribunal Supremo consistente en que, detectado aquel interés en alguna de las cuestiones suscitadas, en los autos de admisión no se pronuncia sobre aquellas que no lo reúnen... Dada tal configuración del recurso de casación, el artículo 92.3.a) LJCA exige del recurrente que en el escrito de interposición exponga "razonadamente por qué han sido infringidas las normas o la jurisprudencia que como tales se identificaron en el escrito de preparación, sin poder extenderse a otra u otras no consideradas entonces". Repárese en que el precepto no se refiere a las normas cuya infracción ha determinado la admisión del recurso por presentar la cuestión o cuestiones suscitadas en torno a ella interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia, sino a las identificadas en el escrito de preparación. Y por ello, el artículo 93.1, después de indicar que la sentencia fijará la interpretación de aquellas normas estatales o la que tenga por establecida o clara de las de la Unión Europea sobre las que, en el auto de admisión a trámite, se consideró necesario un pronunciamiento del Tribunal Supremo, precisa que, con arreglo a tal interpretación y a las restantes normas que fueran aplicables, "resolverá las cuestiones y pretensiones deducidas en el proceso".

SEGUNDO.- De todo lo anterior se obtienen las siguientes dos conclusiones, que sirven para rechazar la solicitud de complemento y, subsidiaria, de aclaración del auto dictado el 15 de marzo de 2017 en este recurso de casación:

1ª) La Sección de admisión detectó interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia en la cuestión suscitada al hilo de la primera de las infracciones denunciadas, pero no en las otras dieciocho.

2ª) En el escrito de interposición, el recurrente debe limitarse a cumplir con lo que dispone el artículo 93.2.a) LJCA, sin que sea competencia de esta Sección de admisión pronunciarse sobre un extremo que corresponde a la de enjuiciamiento: la determinación y delimitación del debate de fondo en el recurso de casación".

Otro de 12 de junio de 2018, rec. 6187/2017, en el que se dijo que "De esta previsión, a falta de mayores especificaciones en el texto rituario, no debe inferirse la carencia de interés casacional objetivo de todas aquellas infracciones y pretensiones sobre las que la Sección de Admisión no se hubiere pronuncia en el Auto de admisión, y que sin embargo hubieran sido planteadas por la recurrente en su escrito de preparación. Nada impide, por tanto, que el quejoso, en el trámite de interposición del artículo 92 LJCA, pueda articular en su escrito las pretensiones que ahora estima indebidamente ignoradas, cuya prosperabilidad deberá valorar, en su caso, la Sección de Enjuiciamiento".

Es, en definitiva, el Tribunal sentenciador el que, en todo caso, determina y delimita el debate de fondo, pronunciándose, cuando así lo exige la concreta resolución del supuesto enjuiciado conforme a las normas aplicables, y, también, conforme a todas aquellas normas que directa o indirectamente son de obligada aplicación para resolver el caso y las pretensiones articuladas. Por tanto, cabe que la parte recurrente pueda invocar en el escrito de interposición del recurso de casación infracciones normativas que no hubiera alegadas en su escrito de demanda ni hubieran sido mencionadas por la sentencia recurrida, pero sólo en casos excepcionales. En esta línea cabe apuntar que el art. 89.2.b) LJCA obliga a identificar con precisión las normas o la jurisprudencia que se consideran infringidas, permitiendo justificar que, aun no habiendo sido alegadas en el proceso, o tomadas en consideración por la Sala de instancia, "ésta hubiera debido observarlas"; si bien en estos casos excepcionales lo que en modo alguno cabe es introducir una cuestión nueva en casación, autos de 3 de febrero de 2017, rec. cas. 203/2016 ó de 5 de abril de 2017, rec. cas. 628/2017.

Pues bien, como ya ha quedado dicho, la parte recurrente introduce en sede casacional cuestiones absolutamente novedosas, invitando a interpretar normas que quedaron de todo punto al margen del pronunciamiento judicial, limitado, como se ha dicho, a examinar la conformidad jurídica de la liquidación girada, nada más, cuestiones, por demás que quedaron al margen de la cuestión en la que conforme el auto de admisión concurría interés casacional objetivo, quedando circunscrito el debate a la única cuestión que conforme al auto de admisión debe dilucidarse en el presente recurso de casación por presentar interés casacional objetivo y que ya ha sido tratada y resuelta en el Fundamento anterior.

Sobre la naturaleza de la concreta contraprestación legalmente establecida.

Afirma la parte recurrente que aún de estar ante una prestación patrimonial de carácter no tributario, se vulneraría el principio de reserva de ley. Al respecto hemos de indicar que la garantía a la sujeción a reserva de ley queda cumplimentada cuando a más abundamiento en el caso que nos ocupa la prestación patrimonial de carácter público que analizamos es regulada por el TRLCA, siendo su naturaleza la referida y no la de tasa, como expresamente se dispone en el art. 39.1 del citado texto, debiéndose reiterar al respecto los acertados razonamientos de la sentencia de instancia al respecto, debiéndose significar que es la Ley autonómica la que ha regulado el servicio de abastecimiento de agua en alta Ter Llobregat, competencia de la Generalidad de Cataluña, configurando la contraprestación como una tarifa y no como una tasa, en el ejercicio legítimo de las potestades legislativas que le corresponde al legislador autonómico; resultando irrelevante, a los efectos que en este interesa el carácter coactivo (o no, pues de los antecedentes obrantes las entidades locales que prestan el servicio de abastecimiento de agua en baja, disponen de otras posibles fuentes de abastecimiento que no necesariamente la prestada por la Generalidad) del servicio público de abastecimiento de agua en alta, tal y como defiende la parte recurrente, en tanto que lo realmente relevante, es que la imposición sea coactiva, esto es, que la contraprestación a satisfacer por la percepción del servicio público, en el supuesto que nos ocupa el servicio público de abastecimiento de agua en alta, se haya establecido de forma unilateral, viniendo el sujeto llamado a satisfacerla obligado a su pago, tal cual ocurre en el caso examinado. Igualmente resulta superfluo la alegación que realiza la parte recurrente en el sentido de que estamos ante un ingreso de derecho público, pues ello no se corresponde con la dicción literal y sentido de la norma aplicable, en tanto que como la misma pone de manifiesto y transcribe literalmente el texto legal aplicable al caso por motivos temporales -recordad que si bien la factura se giró ya en vigor la reforma por Ley 2/2014, los precios fueron aprobados conforme a la redacción en vigor desde 28 de diciembre de 2012 a 31 de enero de 2014-, art. 39.1 del TRLAC, habla expresamente de que "Es un ingreso propio de la Generalidad el producto de las tarifas por la prestación del servicio que esta ley le encomienda", y su disposición final 1ª "los derechos de naturaleza económica a los que se lugar la explotación y gestión de las instalaciones que integran la red Ter-Llobregat de manera indirecta se consideran ingresos de la Generalidad, en los términos en los que se establezca en el correspondiente contrato", lo que en modo alguno incide sobre su naturaleza jurídica, sobre la calificación, pues como tal tarifa no es más que un precio administrativo en tanto que se fija y aprueba por la Administración en función del coste del servicio, en el contexto de un concurso en el que se ha de tener en cuenta las ofertas económicas, siendo evidente que el texto viene referido al modo de gestión del servicio público, gestión indirecta, y al carácter contractual de la relación, de donde procede el ingreso, reflejando el necesario equilibrio económico del servicio a prestar, lo que queda patente de la dicción del apartado 2 del citado artículo, "Las entidades suministradoras de agua deben percibir de sus abonados el importe de las tarifas de prestación del serv icio a que se refiere el apartado 1 y tienen que efectuar el ingreso a la Generalidad en la forma fijada a tal efecto. Ese importe debe destinarse al ejercicio de las competencias de la Generalidad en materia de aguas, de acuerdo con la legislación vigente".

Tratándose de prestaciones patrimoniales de carácter público no tributario, el principio de reserva de ley se flexibiliza, y respecto dela determinación de sus límites cuantitativos, como enseña la doctrina constitucional, resulta suficiente que se establezca por ley los criterios idóneos a partir de los cuáles sea posible la cuantificación conforme a los fines y principios de la legislación sectorial en que se inserte; a nuestro entender el art. 39.1 del TRLAC cumple sobradamente este requisito en cuanto que señala que las tarifas comprenden los costes derivados de la construcción y de la financiación de las obras de la red de abastecimiento Ter-Llobregat en la parte del coste que deba soportar la Generalidad, así como la explotación y conservación de las instalaciones que integran la red y deben ser satisfechas por todos los usuarios de agua en los municipios que reciben el servicio, ciertamente caben otras redacciones -como las posteriores- en las que se recogen los criterios con mayor detalle, pero con ello no se perjudica la suficiencia de los criterios, transparentes y explícitos, previstos en la norma aplicable que por demás posibilitan el posterior control respecto de que si las tarifas fijadas se corresponden con los costes sobre los que debe efectuarse los cálculos -al fin y al cabo en las diferentes redacciones si se encuentra presente el principio nuclear de la Directiva Marco del Agua, de recuperación de costes-.

Sobre las costas.

De conformidad con lo dispuesto en el art. 93.4 de la LJCA, no ha lugar a hacer especial imposición de las costas del recurso de casación a ninguna de las partes.

FALLO 

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido de acuerdo con la interpretación de las normas establecidas en el fundamento segundo:

1.- No haber lugar al recurso de casación interpuesto contra la sentencia nº. 895/2017, de la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 7 de diciembre de 2017, estimatoria parcial del recurso contencioso administrativo dirigido contra la resolución del Conseller de Territori i Sostenibilitat de 13 de octubre de 2014 que resolvió la impugnación de la liquidación de la factura nº 2014/00303, por importe de 116.068,44 euros en concepto de abastecimiento de agua en alta a través de las instalaciones de la red de suministro Ter-Llobregat, correspondiente al mes de febrero de 2014, cuya conformación procede.

2.- Hacer el pronunciamiento de costas en los términos del último fundamento de derecho.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso, e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Nicolás Maurandi Guillén José Díaz Delgado

Ángel Aguallo Avilés José Antonio Montero Fernández

Jesús Cudero Blas Rafael Toledano Cantero

Dimitry Berberoff Ayuda Isaac Merino Jara

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma D. JOSÉ ANTONIO MONTERO FERNÁNDEZ , hallándose celebrando audiencia pública, ante mí, la Letrada de la Administración de Justicia. Certifico.