Legalidad de orden municipal de demolición de vivienda ilegal pese a estar habitada por menores

TSJ Madrid , 8-01-2026
, nº 30/2026, rec.1466/2024,  

Pte: López de Hontanar Sánchez, Juan Francisco

ECLI: ES:TSJM:2026:55

ANTECEDENTES DE HECHO 

El día 11 de julio de 2024 el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 19 de Madrid en el procedimiento ordinario número 610 de 2023 dictó Sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

Que debo DESESTIMAR Y DESESTIMO el recurso contencioso administrativo interpuesto por D. Eugenio, representado y defendido por el letrado Don Francisco José Maganto Rueda, contra Resolución de Orden de Desalojo y Demolición inmediata de la Dirección General de la Edificación, concejalía de URBANISMO del Ayuntamiento de Madrid de fecha 23 de octubre de 2023, confirmándola al entender que es ajustada a Derecho.

Sin imposición de costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer RECURSO DE APELACIÓN en los QUINCE DÍAS

Así por esta mi sentencia, de la que se unirá certificación a los autos de su razón, definitivamente juzgando, lo pronuncio, mando y firmo.

Por escrito presentado el día 19 de agosto de 2024 el Letrado don Francisco José Maganto Rueda en nombre y representación de Eugenio interpuso recurso de apelación contra la citada resolución formulando los motivos de impugnación frente a la resolución recurrida y terminó solicitando que se tuviera interpuesto en tiempo y forma recurso de apelación, contra la Sentencia de fecha 11 de julio de 2024, dictando una nueva resolución admitiéndolo, dando traslado del mismo a las partes y siguiendo la restante tramitación legal, elevando los autos a la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid a fin de que, en definitiva, se dictara resolución por la que con expresa estimación del presente recurso de apelación, se revocara la citada Sentencia.

Por diligencia de ordenación de fecha 5 de septiembre de 2024 se admitió a trámite el recurso y se acordó dar traslado del mismo a la parte apelada, a fin de que en plazo de quince días formulara escrito de oposición al recurso de apelación, presentándose por la Letrada Consistorial doña Clara Jiménez Rodríguez en nombre y representación de Ayuntamiento de Madrid escrito el día 4 de octubre de 2024 oponiéndose al recurso de apelación formulando de contrario, formulando las alegaciones que tuvo por pertinente y terminó solicitando tener por formulado en tiempo y forma oposición al recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia nº 233/2024 de 11 de julio, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 19 de Madrid en el procedimiento ordinario 610/2023, se dictara resolución admitiendo la oposición al recurso y se elevaran los autos del expediente administrativo así como los escritos presentados al Tribunal Superior de Justicia de Madrid y de esta Sala de lo Contencioso Administrativo solicitaba que se tuviera por presentada oposición al recurso de apelación interpuesto de contrario se estimara y se dictara resolución por la que se desestimara íntegramente el recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia la Sentencia nº 233/2024 de 11 de julio, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 19 de Madrid en el procedimiento ordinario 610/2023 y confirme la resolución recurrida, con expresa imposición de costas.

Por diligencia de ordenación de 7 de octubre de 1024 se elevaron las actuaciones a este Tribunal, previo emplazamiento a las partes personadas por plazo común de 30 días para que pudieran personarse ante este tribunal correspondiendo su conocimiento a esta sección segunda, siendo designado Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Don Juan Francisco López de Hontanar Sánchez, y se acordó señalar el día 18 de diciembre de 2025 para la deliberación votación y fallo del recurso de apelación, día y hora en que tuvo lugar.

En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones de los artículos 80.3 y 85 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa 29/1.998.

FUNDAMENTOS DE DERECHO 

Como señala la Sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 26 de octubre de 1998 (ROJ: STS 6183/1998 - ECLI:ES:TS:1998:6183) dictada en el recurso de casación 6192/1992 el recurso de apelación tiene por objeto la depuración de un resultado procesal obtenido en la instancia de tal modo que el escrito de alegaciones del apelante ha de contener una crítica de la sentencia impugnada que es la que debe servir de base para la pretensión sustitutoria de pronunciamiento recaído en primera instancia. La jurisprudencia - Sentencias 24 de noviembre de 1987 (ROJ: STS 9732/1987 - ECLI:ES:TS:1987:9732), 5 de diciembre de 1988 ( ROJ: STS 8540/1988 - ECLI:ES:TS:1988:8540), 20 de diciembre de 1989 ( ROJ: STS 14450/1989 - ECLI:ES:TS:1989:14450) dictada en el recurso de casación 1969/1988, 5 de julio de 1991 ( ROJ: STS 3896/1991 - ECLI:ES:TS:1991:3896), 14 de abril de 1993 ( ROJ: STS 13060/1993 - ECLI:ES:TS:1993:13060), etc.- ha venido reiterando que en el recurso de apelación se transmite al Tribunal "ad quem" la plena competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas, por lo que no puede revisar de oficio los razonamientos de la sentencia apelada, al margen de los motivos esgrimidos por el apelante como fundamento de su pretensión, que requiere, la individualización de los motivos opuestos, a fin de que puedan examinarse dentro de los limites y en congruencia con los términos en que esta venga ejercitada, sin que baste con que se reproduzcan los fundamentos utilizados en la primera instancia, puesto que en el recurso de apelación lo que ha de ponerse de manifiesto es la improcedencia de que se dictara la sentencia en el sentido en que se produjo.

Así pues, los recursos de apelación deben contener una argumentación dirigida a combatir los razonamientos jurídicos en los que se basa la sentencia de instancia. En este sentido las Sentencias del Tribunal Supremo de 19 de abril de 1991 (ROJ: STS 14216/1991 - ECLI:ES:TS:1991:14216) y 14 de junio de 1991 ( ROJ: STS 3260/1991 - ECLI:ES:TS:1991:3260), indican que el recurso de apelación no tiene por objeto reabrir el debate sobre la adecuación jurídica del acto administrativo, sino revisar la Sentencia que se pronunció sobre ello, es decir, la depuración de un resultado procesal obtenido con anterioridad, por lo que el escrito de alegaciones del apelante ha de ser, precisamente, una crítica de la Sentencia impugnada con la que se fundamente la pretensión revocatoria que integra el proceso de apelación, de suerte que, si esa crítica se omite, se priva al Tribunal ad quem del necesario conocimiento de los motivos por los que dicha parte considera a la decisión judicial jurídicamente vulnerable, sin que se pueda suplir tal omisión ni eludir la obligada confirmación de la Sentencia por otro procedimiento, ya que la revisión de ésta no puede "hacerse de oficio por el Tribunal competente para conocer del recurso".

Sin embargo, el incumplimiento de dichos requisitos no constituye causa de inadmisión del recurso de apelación sino de desestimación

El acto objeto de recurso contencioso administrativo está constituido por la resolución de 23 de octubre de 2023 dictada por el Director General de la Edificación del Ayuntamiento de Madrid en el expediente número NUM000 que acordó

1º.- Ordenar a los obligados que procedan, en el plazo indicado, a la demolición de las obras arriba descritas y la realización de las que sean oportunas para restablecer la realidad física alterada, en aplicación de lo dispuesto en los Arts. 194, apartados 2 , 3 y 4 , y 195, apartado 3, de la Ley 9/2001 del Suelo de la Comunidad de Madrid .

2º.-Advertir que, en caso de incumplimiento, la Autoridad Municipal competente podrá:

a) Imponer, como medio de ejecución forzosa de la orden y de forma sucesiva, hasta tres multas coercitivas, por importes de mil, dos mil y tres mil euros, respectivamente, concediendo en cada una de ellas un nuevo plazo de cumplimiento que resulte adecuado para realizar las obras ordenadas, de acuerdo con lo establecido en los artículos 71.1 y 72 de la Ordenanza 6/2022, de 26 de abril, de Licencias y Declaraciones Responsables Urbanísticas del Ayuntamiento de Madrid, en desarrollo del art. 52.1 de la Ley 22/2006, de Capitalidad y Régimen Especial de Madrid . En el caso de que no se realicen las obras ordenadas en el plazo concedido, sirviendo esta resolución de apercibimiento dirigido al obligado.

Lo establecido en los apartados anteriores se entiende con independencia de la incoación del correspondiente expediente sancionador para la imposición de las sanciones que procedan, tratándose de un procedimiento independiente y compatible con el presente expediente de restablecimiento de la legalidad urbanística, de acuerdo con lo previsto en el Art. 203 de la citada Ley del Suelo de la Comunidad de Madrid .

b) Proceder a la realización de las obras ordenadas por los Servicios Técnicos Municipales, en aplicación de la ejecución subsidiaria prevista en el artículo 102 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas , siendo el coste de las obras realizadas exigible al obligado (art. 102.2), y pudiendo requerir el presupuesto estimado con carácter previo y provisional, a cuenta de la liquidación definitiva (art. 102.4).

Respecto de la alegación de la de la Vulneración de los principios de proporcionalidad y motivación en relación al artículo 8 del Convenio Europeo para la protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales de 4 de Noviembre de 1.950 así como vulneración del interés superior de los menores y de la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH), como la expuesta en la sentencia del caso Simonova c. Bulgaria ( STEDH de 11/04/2023),

Esta Sala y Sección de 20 de diciembre de 2017 ( ROJ: STSJ M 13039/2017 - ECLI:ES:TSJM:2017:13039 ) recurso de apelación 294/2017 ya señalamos que

Respecto de la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en la Sentencia dictada por esta Sala y Sección de 12 de marzo de 2014 ( ROJ: STSJ M 3659/2014 - ECLI:ES:TSJM:2014:3659 ) dictada en el recurso de apelación 805/2013 ya indicamos que

Respecto de la Doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos dicha sentencia también afirma que. por otra parte, la invocación realizada por el recurrente en amparo de la Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 24 de abril de 2012, caso Yordanova y otros c. Bulgaria , no puede resultar de aplicación al caso que ahora contemplamos pues en aquélla se entiende que existe una discriminación étnica , cuya proscripción constituye la motivación de la Sentencia, circunstancia que no acontece en el presente caso, en el que sólo se alude tangencialmente a una posible discriminación con otros moradores de construcciones a quienes en el futuro y eventualmente se puedan otorgar soluciones distintas, cuando se produzca la modificación municipal del planeamiento, término de comparación eventual, futuro e incierto que no puede sustentar la alegación de trato discriminatorio. Otro tanto acontece con la invocación del art. 8 CEDH que establece que "1. Toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y de su correspondencia. 2. La autoridad pública solamente podrá injerirse en el ejercicio de este derecho en tanto en cuanto esta injerencia esté prevista por la ley y sea una medida necesaria, en una sociedad democrática, para la seguridad nacional, la seguridad pública, el bienestar económico del país, la defensa del orden y la prevención de los delitos, la protección de la salud o de la moral, o la protección de los derechos y libertades de los demás", que en modo alguno pueden entenderse infringidos por el acto administrativo dictado para la protección de la legalidad urbanística y la ejecución del mismo una vez adquirida firmeza, que requiere inexorablemente la entrada en el domicilio objeto de dicha resolución, para proceder a la demolición en ella acordada y cuya inviolabilidad es el derecho fundamental sobre el que se solicita amparo constitucional, puesto que el respeto al domicilio que proclama el alegado art. 8 CEDH tiene como límite, entre otros supuestos, que la entrada en el mismo sea precisa para la ejecución de un acto administrativo firme y consentido en una ponderación de adecuada proporcionalidad de la inmisión, como ya ha sido analizado. Y por lo que se refiere al derecho del art. 47 CE (que no es de los comprendidos en el art. 53.2 CE ), no se observa en el caso la incidencia de tal derecho en la inviolabilidad domiciliaria, cuando sólo se debate la necesidad y proporcionalidad de la entrada en el domicilio del recurrente, pues la demolición de la vivienda fue ya acordada con carácter de firmeza por la Administración municipal.

Tampoco en este caso consta que exista dicha discriminación étnica pues en la experiencia del Tribunal el Ayuntamiento de Madrid actúa con independencia el origen étnico o nacional, de los que no olvidemos realizan una actividad ilegal, tanto en la ocupación de terrenos de dominio público o privado que en determinadas condiciones puede incluso constituir un ilícito penal, como por el absoluto desconocimiento de las normas reguladoras del urbanismo, no sólo en lo referido en la preceptiva necesidad de licencia, sino constituyendo núcleos de población, al margen de toda normativa ignorada consciente o inconscientemente. Debe indicarse que en los fenómenos de infraviviendas las agrupaciones de estas construcciones suelen realizarse por razón de los vínculos familiares por lo que cuando se actúa la acción administrativa se dirige contra personas con un mismo origen familiar, étnico o nacional, pero este Tribunal tiene constancia de que actuaciones similares se han seguido frente a moradores de la misma etnia, de otras nacionalidades, portugueses o españoles como de origen racial distinto de nacionalidad española, de origen magrebí, subsaharianos, rumanos de etnia no gitana etc. La actuación se realiza por razones objetivas, peligros de salubridad, imposibilidad de desarrollo del planeamiento etc.

Y por otra parte de la Sentencia del Tribunal Constitucional 188/2013 de 4 de noviembre que cita el apelante no puede extraerse la pretensión deducida sino la contraria, en la medida que la cita es precisamente de los magistrados discrepantes y minoritarios.

La doctrina válida es la sostenida en la citada Sentencia que debe ser aplicada por este Tribunal en virtud de lo establecido por el artículo 5 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial que indica que la Constitución es la norma suprema del ordenamiento jurídico, y vincula a todos los Jueces y Tribunales, quienes interpretarán y aplicarán las leyes y los reglamentos según los preceptos y principios constitucionales, conforme a la interpretación de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional en todo tipo de procesos.

Desde luego no es aplicable la postura discrepante de unos magistrados del Tribunal Constitucional pues no conforma la doctrina del Alto Tribunal sino todo lo contrario.

Por tanto debe mantenerse la doctrina de este Tribunal manifestada en la Sentencia dictada por esta Sala y Sección de 12 de marzo de 2014 (ROJ: STSJ M 3659/2014 - ECLI:ES:TSJM:2014:3659) dictada recurso de apelación 805/2013 que ya aplicaba la contenida en la Sentencia del Tribunal Constitucional 188/2013 de 4 de noviembre en la que se indicaba que

Debe traerse a colación la Sentencia del Tribunal Constitucional (Sala Segunda) 188/2013 de 04 de Noviembre de 2013 dictada en el recurso de amparo 3769/2012 (Roj: STC 188/2013 ) en la que se indica que respecto a la alegación del recurrente en amparo consistente en haberse vulnerado su derecho a la intimidad e inviolabilidad del domicilio ( art. 18.2 CE ) por ser contrarias la resoluciones judiciales a Ley de la Comunidad de Madrid 2/2011, de 15 de marzo, de la cañada real Galiana ya citada en los antecedentes fácticos, cuya norma legal constituye una alternativa legal a la realización de desalojos y demoliciones individuales por el Ayuntamiento de Madrid, siendo que dicha alternativa legal no compromete el derecho a la inviolabilidad del domicilio ni el principio de proporcionalidad al ser la vivienda cuya demolición se ha ordenado el único alojamiento del recurrente y su familia, es preciso recordar junto a la Sentencia de apelación ahora recurrida que la disposición transitoria segunda de la citada Ley establece que "atendiendo a la singular situación de ocupación ilegal de gran parte de los terrenos a los que se refiere esta Ley, en tanto no se elabore el censo de fincas y ocupantes a que se refiere la disposición transitoria primera y los Ayuntamientos no hayan procedido a la nueva clasificación del suelo resultante de la desafectación de la vía pecuaria en el ejercicio de sus competencias urbanísticas, no se entenderá producida la usurpación a los efectos del cómputo del plazo de prescripción de las infracciones administrativas derivadas de la ocupación ilegal y del ejercicio de la potestad de recuperación posesoria". El recurrente entiende que el proceso de concertación por acuerdo entre las partes implicadas que dicha Ley prevé para la futura resolución de la situación de las viviendas ilegales construidas en la citada cañada real, en su disposición adicional primera, que establece que "atendiendo a la diversidad de circunstancias que se dan en los terrenos desafectados, de acuerdo con lo que establece el artículo 3.3 de esta Ley, las Administraciones con competencia en la materia acordarán los mecanismos e instrumentos de colaboración y cooperación que sean necesarios para llevar a cabo un acuerdo marco para resolver todas las cuestiones derivadas de la ocupación, desafectación y destino de los terrenos de la cañada real Galiana objeto de la presente Ley, dando en todo el proceso participación a los afectados debidamente representados por asociaciones acreditadas" supondría una aplicación más proporcional de la legalidad urbanística que no perjudicaría la inviolabilidad domiciliaria. Sin embargo, es preciso destacar, por una parte, que dicha Ley es posterior a las resoluciones administrativas firmes para cuya ejecución se impetraba la autorización judicial de entrada en domicilio, por lo que dicha solicitud de autorización de entrada en domicilio no vulneraba la aplicación de la referida norma legal, ni por tanto, las resoluciones judiciales que la autorizaron y ratificaron su autorización. Y, por otra parte, que el principio de proporcionalidad que debe ser respetado en la autorización judicial de entrada en domicilio, según constante doctrina de este Tribunal, y ha de efectuarse "teniendo en cuenta los elementos y datos disponibles en el momento en que se adopta la medida restrictiva del derecho fundamental ( SSTC 126/2000, de 16 de mayo, FJ 8 ; y 299/2000, de 11 de diciembre , FJ 2), debiendo comprobarse, desde la perspectiva de análisis propia de este Tribunal, si en la resolución judicial de autorización aparecen los elementos necesarios para entender que se ha realizado la ponderación de la proporcionalidad de la medida (por todas, SSTC 171/1999, de 27 de septiembre, FJ 5 ; y 169/2001, de 16 de julio , FJ 9)" ( STC 239/2006, de 17 de julio , FJ 6). Y en este caso la ponderación de la necesidad de incidir en el derecho fundamental previsto en el art. 18.2 CE , para la ejecución de la resolución administrativa no sólo es proporcionada sino la única posibilidad de su ejecución pues contiene el mandato de su desalojo y demolición y no como pretende el recurrente que la ponderación de proporcionalidad lo sea sobre otra posible solución administrativa eventual y futura que no constituye derecho alguno frente a la ilegalidad de la construcción, cuya cuestión fue firme y consentida en la vía administrativa, esto es, no cabe plantearse en esta sede de amparo constitucional por no afectar al contenido del derecho fundamental a la inviolabilidad domiciliaria tal y como ha sido configurado por las Sentencias de este Tribunal antes citadas. A mayor abundamiento, las resoluciones judiciales recurridas en amparo garantizan la proporcionalidad de la entrada en domicilio para la demolición respecto a los derechos educativos de los menores, demorando su ejecución hasta la finalización del curso escolar de éstos.

En el mismo sentido las Sentencias dictadas el 21 de mayo de 2014 ( ROJ: STSJ M 5668/2014 - ECLI:ES:TSJM:2014:5668 ) recurso de apelación 17/2013 , 03 de diciembre de 2014 ( ROJ: STSJ M 14175/2014 - ECLI:ES:TSJM:2014:14175 ) recurso de apelación 568/2013 , 09 de septiembre de 2016 ( ROJ: STSJ M 10160/2016 - ECLI:ES:TSJM:2016:10160 ) recurso de apelación 480/2016 y 17 de mayo de 2017 ( ROJ: STSJ M 6037/2017 - ECLI:ES:TSJM:2017:6037 ) recurso de apelación 1200/2016

Y en relación con la protección jurídica de los derechos e intereses de menores de edad, que eventualmente pudieran existir en la edificación cuya demolición se ordena, en la Sentencia dictada por esta Sala y Sección de 12 de julio de 2021 (ROJ: STSJ M 8826/2021 - ECLI: ES:TSJM:2021:8826) recurso de apelación 433/2020 hemos señalado

El segundo motivo de impugnación viene referido a que la resolución administrativa vulnera el derecho constitucional a la vivienda digna en relación a la inviolabilidad del domicilio, previstos y garantizados en los artículos 47 y 18.2 de la Constitución , en relación con la protección jurídica de los derechos e intereses de los menores de edad, prevista en los artículos 11 y 12 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de marzo, de Protección Jurídica del Menor y en el artículo 27 de la Convención sobre los Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1989; y todo ello con la doctrina contenida en la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de noviembre de 2017, rec. 270/2016 , cuya fundamentación ha sido recogida por esta Sala y Sección en sus Sentencias de 11 de abril y 27 de junio de 2018 .

Sostiene el apelante que el deber asistencial no se puede postergar a un momento posterior al dictado de la orden de demolición. Aduce que no consta en el expediente administrativo la razón por la que el Consistorio dé prioridad a las competencias urbanísticas respecto de las de carácter social, y en concreto a evitar dejar desamparada a una familia formada por tres miembros, uno de ellos menor de edad en pleno proceso formativo.

Pues bien, el Tribunal Supremo ha venido a dar respuesta a la cuestión planteada por el recurrente-apelante en su reciente Sentencia de 28 de septiembre de 2020, rec. 413/2019 , fijando como doctrina que " cuando las decisiones administrativas que deban dictarse en relación con las condiciones de legalidad de un inmueble en que habitan menores de edad, el juicio de proporcionalidad entre los intereses que subyacen en esa declaración y los de protección de los menores que pudieran quedar en situación de desamparo, deben realizarse, no al dictar la resolución que Derecho procediera, sino al momento de proceder a la ejecución forzosa de dicha resolución, haciendo efectiva la puesta en riesgo de los intereses de los menores".

Por tanto, en aplicación de dicha doctrina, será cuando se lleve a cabo la ejecución de la demolición cuando deba la Administración competente adoptar las medidas necesarias a fin de paliar la puesta en riesgo de los intereses de los menores que habitan la vivienda a demoler.

En consecuencia, desde la óptica expuesta, ninguna objeción cabe hacer ni de la resolución administrativa impugnada ni de la sentencia apelada.

Estas conclusiones si bien matizadas se han reiterado en la Sentencia dictada por esta Sala y Sección de 8 de febrero de 2022 dictada en el recurso de apelación número 143/2021 interpuesto contra la Sentencia dictada el 16 de febrero de 2021 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 28 de los de Madrid, recaída en el Procedimiento Ordinario núm. 177/2018, en la que se señala que

Con la alegación de ambos motivos de impugnación la recurrente-apelante pretende poner de relieve la situación de desamparo que le dejaría la materialización de la demolición ordenada por el Ayuntamiento demandado-apelado, así como la especial protección jurídica que merece el derecho a la inviolabilidad del domicilio y el respeto a la vida privada y familiar, reconocidos en el artículo 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos . Ciertamente, de la doctrina contenida en la STEDH Yordanova contra Bulgaria, de 24 de abril de 2012 , transcrita parcialmente en el recurso de apelación, así como de la más reciente STEDH Ivanova y Cherkezov contra Bulgaria, de 21 de julio de 2016 , relacionadas ambas con la problemática derivada del artículo 8 del CEDH , puede inferirse que aun en casos de flagrante ilegalidad urbanística, la orden de demolición de una edificación que constituya el domicilio de una persona solo puede considerarse "necesaria en una sociedad democrática" para un objetivo legítimo si responde a una "necesidad social urgente" y, en particular, si es proporcionada al objetivo legítimo perseguido (STEDH Yordanova, § 123).

En este sentido, la citada STEDH Ivanova y Cherkezov, al abordar el interrogante de si la demolición decretada en el caso examinado era "necesaria en una sociedad democrática", recuerda la jurisprudencia establecida por el Tribunal de que la evaluación de la necesidad de la injerencia en los casos relativos a la pérdida del domicilio para la promoción de un interés público no sólo implica cuestiones de fondo sino también una cuestión de procedimiento: si el proceso de adopción de decisiones fue tal que permitió respetar debidamente los intereses protegidos en virtud del artículo 8 del Convenio. Dado que la pérdida del hogar es una forma extrema de interferencia con el derecho al respeto del hogar, toda persona que se arriesgue a ello -pertenezca o no a un grupo vulnerable- debería en principio poder hacer valer que la proporcionalidad de la medida sea determinada por un tribunal independiente a la luz de los principios pertinentes en virtud del citado precepto. Los factores que pueden ser de importancia a este respeto, cuando se trata de una construcción ilegal, son si la vivienda se estableció ilegalmente o no, si las personas afectadas lo hicieron a sabiendas o no, cuál es la naturaleza y el grado de la ilegalidad en cuestión, cuál es la naturaleza precisa del interés que se pretende proteger con la demolición, si se dispone de un alojamiento alternativo adecuado para las personas afectadas por la demolición, o si hay formas menos severas de tratar el caso. Si la persona afectada impugna la proporcionalidad de la injerencia sobre la base de esos argumentos, los tribunales deben examinarlos cuidadosamente y dar razones adecuadas en relación con ellos. Generalmente no se puede considerar que la injerencia esté justificada simplemente porque el caso se rige por una norma formulada en términos generales y absolutos. No basta con la mera posibilidad de obtener una revisión judicial de la decisión administrativa que causó la pérdida de la vivienda. El interesado debe poder impugnar esa decisión por considerarla desproporcionada en vista de sus circunstancias personales. Naturalmente, si en esos procedimientos los tribunales nacionales tienen en cuenta todos los factores pertinentes y sopesan los intereses en pugna de conformidad con los principios mencionados, el margen de apreciación permitido a esos tribunales será amplio, en reconocimiento del hecho de que están mejor situados que un tribunal internacional para evaluar las necesidades y condiciones locales (§ 53).

La citada STEDH va a mostrar su desacuerdo con la posición, expresada por los tribunales administrativos búlgaros, de que el equilibrio entre los derechos de quienes pueden perder sus viviendas y el interés público de garantizar la aplicación efectiva de las normas de construcción puede, por regla general, lograrse adecuadamente mediante una norma absoluta que no permita excepciones. Ese enfoque, enfatiza el Tribunal, podría sostenerse en el marco del artículo 1 del Protocolo Nº 1, que da a las autoridades nacionales un margen considerable de maniobra para hacer frente a las construcciones ilegales. Sin embargo, dado que el derecho al respeto del domicilio propio en virtud del artículo 8 del Convenio afecta a cuestiones de importancia central para la integridad física y moral del individuo, el mantenimiento de relaciones con otros y un lugar fijo y seguro en la comunidad, el ejercicio de equilibrio en virtud de esa disposición en los casos en que la injerencia consiste en la pérdida del único domicilio de una persona es de orden diferente, con especial importancia en lo que respecta al grado de intrusión en la esfera personal de los interesados. Normalmente, esto sólo puede examinarse caso por caso. Además, añade, no hay pruebas de que el legislador búlgaro haya considerado activamente este equilibrio, ni que al optar por una solución global en lugar de una solución más ajustada haya tenido en cuenta los intereses protegidos en virtud del artículo 8 del Convenio (§ 54).

Ahora bien, la propia sentencia en el § 58 deja abierta la posibilidad de que a los efectos de las exigencias derivadas del citado artículo 8 del Convenio sería factible diferir el examen de la proporcionalidad de la demolición a una ulterior revisión judicial de la ejecución de la orden de demolición. No obstante, en el caso concreto se rechaza dicha posibilidad en atención a la propia jurisprudencia de los tribunales administrativos búlgaros, que se niegan en general a examinar los argumentos relativos a la situación individual de las personas afectada por la demolición.

Pues bien, esta necesidad de llevar a cabo una ponderación de los intereses en juego será puesta de manifiesto por el Tribunal Supremo al abordar la problemática de la autorización judicial de entrada domiciliaria a efectos de llevar a cabo una decisión administrativa de desalojo de personas en situación de especial vulnerabilidad. En este sentido, pueden citarse las SSTS de 1797/2917, de 20 de noviembre de 2017, rec. 270/2016 , 1581/2020, de 23 de noviembre de 2020 (rec. 4507/2019 ), 1701/2020, de 23 de noviembre de 2020 (rec. 7176/2019 ), 191/2021, de 12 de febrero de 2021 (rec. 2118/2020 ), 194/2021, de 15 de febrero de 2021 ( 7291/2018 ) y 237/2021, de 22 de febrero de 2021 ( 2105/2020 ).

De la doctrina sentada en las citadas sentencias se deduce que al momento de dar respuesta a una solicitud de entrada domiciliaria a efectos de llevar a cabo una decisión administrativa de desalojo de personas en situación de especial vulnerabilidad (no solo, por tanto, en aquellos supuestos de presencia en la vivienda de menores de edad), el juez debe necesaria e imperativamente llevar a cabo una ponderación de los intereses en juego, tomando en consideración la totalidad de las circunstancias concurrentes; ponderación que debe quedar reflejada en el correspondiente auto judicial. Ahora bien, la ponderación exigida no puede afectar al núcleo de la decisión del desalojo, pero sí le permite modular las circunstancias -materiales y temporales- en que debe desplegar eficacia la autorización de entrada en domicilio. Concretamente, la ponderación impone al juez el deber de comprobar que la Administración adopta realmente las medidas de protección suficientes para no dejar desamparadas a las personas especialmente vulnerables que vayan a ser desalojadas forzosamente de la vivienda que ilegalmente ocupaban.

Ahora bien, llegados a este punto, la cuestión que aquí debemos dar respuesta, en atención a la concreta argumentación esgrimida por la parte recurrente apelante, es determinar si cuando se declare una orden de desalojo de una vivienda entre cuyos moradores existan menores de edad o personas de especial vulnerabilidad, el juicio de ponderación de los intereses en juego debe ser tomado en consideración al momento de examinar la legalidad de los actos que pudieran comportar dicho desalojo o, por el contrario, debe relegarse ese juicio de ponderación al momento de hacer efectivo el desalojo, cuando se proceda a la ejecución del acto en que se acuerde.

A dicha cuestión dará respuesta la STS 1216/2020, de 28 de septiembre de 2020, rec. 413/2019 , al concluir que:

"(...) cuando las decisiones administrativas que deban dictarse en relación con las condiciones de legalidad de un inmueble en que habitan menores de edad, el juicio de proporcionalidad entre los intereses que subyacen en esa declaración y los de protección de los menores que pudieran quedar en situación de desamparo, deben realizarse, no al dictar la resolución que Derecho procediera, sino al momento de proceder a la ejecución forzosa de dicha resolución, haciendo efectiva la puesta en riesgo de los intereses de los menores".

Doctrina que ha venido a ser ratificada en la STS 1107/2021, de 4 de octubre de 2021, rec. 3430/2020 .

De este modo, puede concluirse que el juicio de proporcionalidad queda diferido al momento en que proceda llevarse a cabo, en ejecución forzosa, la demolición previamente ordenada -posibilidad ésta expresamente admitida, como ya hemos indicado, por la STEDH Ivanova y Cherkezov contra Bulgaria (§ 58)-, por ser en dicho momento cuando se hace efectiva la puesta en riesgo de los afectados. Será en dicho momento cuanto los afectados por la demolición puedan poner de relieve ante la Administración actuante su situación de desamparo.

De no obtenerse una respuesta satisfactoria, los afectados podrán acudir ante los órganos judiciales para que estos puedan revisar el juicio de proporcionalidad que la Administración hubiese llevado a cabo. A dichos efectos, los interesados dispondrán de una doble vía. Bien impugnado directamente la resolución que haya acordado proseguir la ejecución forzosa de la orden de demolición, o bien con ocasión de la solicitud por la Administración de la pertinente autorización de entrada domiciliaria.

Por tanto, en aplicación de la expresada doctrina jurisprudencial, desde la perspectiva expuesta, ninguna objeción cabe oponer a la resolución administrativa aquí impugnada en cuanto que ordena la demolición sin llevar a cabo una ponderación de los intereses en juego. Será en la fase de ejecución forzosa de la orden de demolición cuando la aquí recurrente-apelante podrá poner de relieve su situación de desamparo ante la Administración actuante y, en su caso, acudir ante los órganos judiciales para que puedan revisar el juicio de proporcionalidad que la Administración hubiese llevado a cabo.

Este criterio sido reiterado en la sentencia del Tribunal Supremo 28 de septiembre de 2020 (ROJ: STS 3110/2020 - ECLI:ES:TS:2020:3110 ) dictada en el recurso de Casación 413/2019

Ya se ha expuesto anteriormente la cuestión que constituye el objeto de este recurso de casación, es decir, determinar si cuando se declare una orden de desalojo de una vivienda entre cuyos moradores existan menores de edad, el juicio de ponderación que impone la normativa en materia de protección del menores debe ser tomada en consideración al momento de examinar la legalidad de los actos que pudieran comportar dicho desalojo o, por el contrario, debe relegarse ese juicio de ponderación al momento de hacer efectivo el desalojo, cuando se proceda a la ejecución del acto en que se acuerde.

Suscitado el debate en la forma expuesta no podemos perder de vista el cometido que en el recurso de casación nos impone el artículo 93.1º de nuestra Ley procesal , conforme al cual esta Sala deberá, en primer lugar, fijar la interpretación de aquellas normas a que se refiere la cuestión que suscita interés casacional, para, a continuación, " resolver las cuestiones y pretensiones deducidas", conforme a dicha interpretación.

Si bien aparentemente ese orden de los pronunciamientos comporta una abstracta fijación de la interpretación de los preceptos y una ulterior aplicación de dicha interpretación al examinar la pretensión -orden de pronunciamientos que se alteran respecto de la casación en el ámbito civil ( artículo 487 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) en que se examina primero el caso enjuiciado y, tras esa decisión, fijar la oportuna doctrina--, es lo cierto que, tratándose la casación de una auténtico recurso, siquiera sea extraordinario, es lo cierto que la pretensión constituye un elemento relevante y, en función de ella, deberá determinarse la interpretación de los preceptos, porque, en otro caso, se corre el riesgo de que aquella primera interpretación terminaría siendo un examen abstracto y objetivo de difícil utilidad, que es la base de toda actividad procesal, incluso se aproximaría a una actividad más propia del ámbito doctrinal o incluso del Legislativo.

Las anteriores consideraciones son relevantes en el caso de autos porque determinar en qué momento de la actividad administrativa deben tomarse en consideración la protección que a las Administraciones públicas se imponen respecto de los menores, comporta una cuestión de tan amplia formulación que es difícil adoptar una solución única para todos los supuestos y, desde luego, poco podría aclarar o añadir a los preceptos que se nos pide interpretar. Ello nos obliga a centra la cuestión casacional poniendo el punto de mira, de una parte, en la actividad administrativa que se impugna en este proceso, de otra, la motivación de la sentencia recurrida en orden a la doctrina que toma en consideración para la aplicación de dichos preceptos.

Con esas premisas debemos centrar el objeto del presente recurso en determinar si ante la existencia de una potestad administrativa concreta, cuyo legítimo ejercicio comporta el desalojo de una vivienda que la habita una familia con hijos menores de edad, que de acordarse el desalojo quedarían estos en una situación de desamparo, debe la Administración suspender el ejercicio de esa potestad o si, por el contrario, la misma debe ser ejercida conforme a la legalidad aplicable y solo cuando el desalojo deba llevarse a efectos real y efectivamente, deberá ponderar los intereses de los menores afectados.

Porque ese es el debate que se suscita en este proceso en el que, como cabe concluir de la misma fundamentación de la sentencia de instancia, no se duda que la resolución municipal que ordenó, y por motivos de salubridad --" la vivienda es insalubre", se declara en la sentencia de primera instancia, es importante señalarlo--, la demolición de la vivienda ("infravivienda"), no ofrece tacha alguna de ilegalidad, de donde ha de concluirse que la resolución impugnada estaba plenamente ajustada al ordenamiento jurídico.

El dilema se suscita en el hecho de que ese desalojo que se ordena en la resolución, consecuencia de la necesaria demolición de la vivienda, afecta a toda la familia que mora en ella, es decir, al matrimonio del recurrente y sus tres hijos menores de edad que, tampoco cabe dudar, con el desalojo quedarían en una situación de desamparo. Y nadie cuestiona tampoco que debe evitarse esa inadmisible situación de poner a los menores en esa situación de desamparo. No lo pretende el Ayuntamiento con su recurso ni, desde luego, lo sostiene el Juzgador de primera instancia.

Porque donde se sitúa el debate es en el aspecto procedimental y temporal, es decir, si esa protección de los menores debe llevar a no ejercer la Administración sus potestades urbanísticas para ordenar la demolición de una edificación de tan deficientes características como se describe la de autos, que es lo que se sostiene en la sentencia recurrida; o si, por el contrario, la Administración municipal debe ejercer sus potestades, ordenar la demolición, como en Derecho corresponde y, solo cuando debiera hacerse efectivo el desalojo con la ejecución forzosa de dicha resolución, tomar en consideración los intereses de los menores y, en evitación de ponerlos en situación de desamparo, suspender esa ejecución forzosa con el desalojo de la vivienda en que moran, habida cuenta de que la misma Administración local tiene atribuidas, no se duda tampoco, las competencias para corregir esa lamentable situación de los menores.

Ante ese planteamiento no está de más que, aun trayendo al examen de la cuestión casacional objetiva que nos ocupa los fundamentos concretos de la sentencia que ahora se revisa, nos detengamos en la causa por la cual se somete a este Tribunal Supremo ahora determinar el momento temporal en que la Administración debe efectuar un juicio de ponderación o de proporcionalidad entre potestades administrativas y protección de menores, estableciéndose un a modo de incompatibilidad entre aquellas potestades de cualquier naturaleza material y estas potestades de tutela de personas vulnerables y en situación de riesgo.

Pues bien, como cabe concluir de la fundamentación de la sentencia de instancia, esa cuestión, ese pretendido y necesario juicio de ponderación o de proporcionalidad, lo concluye la Sala territorial de la sentencia de este Tribunal Supremo de 23 de noviembre de 2017, dictada en el recurso de casación 270/2016 (ECLI:ES:TS:2017:4211). Constituyendo dicha sentencia el fundamento esencial de la decisión que se adopta en la sentencia que se revisa en este recurso de casación, es obligado que nos detengamos en sus circunstancias porque, en cierta medida, de ello depende el debate de autos.

En aquel recurso de casación se impugnaba una sentencia dictada por la misma Sala territorial de Madrid, de su Sección Octava, en la que se revisaba un auto dictado por uno de los Juzgados de lo Contencioso-Administrativo de Madrid, en el que se había autorizado a la Administración de dicha Comunidad Autónoma la autorización de entrada en un domicilio donde residía una familia con hijos menores de edad, precisamente para la ejecución forzosa de "una resolución del Instituto de la vivienda de Madrid, relativo a la recuperación de la posesión del inmueble ocupado ilegalmente" mediante el desalojo de la familia de la persona que en aquel proceso había actuado como recurrente. Tanto el Juzgado como la Sala del Tribunal Superior, ésta confirmando el auto originario, autorizaron la entrada en el domicilio para proceder al desalojo y se había cuestionado la situación de desamparo en que quedaban los menores moradores de la vivienda al ejecutarse forzosamente el desalojo, a cuya finalidad se había solicitado la autorización de entrada.

Pues bien, en aquel recurso de casación en que se dicta la Sentencia de esta Sala Tercera, lo que se había planteado como cuestión que suscitaba interés casacional objetivo era "determinar la interpretación que haya que darse a lo dispuesto en los artículos 11 y 12 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor y de los apartados 1 y 3 del artículo 27 de la Convención sobre los Derechos del Niño, de 20 de noviembre de 1989, en relación con la autorización judicial a la que se refiere el artículo 18.2 de la Constitución ; y, en particular, si resulta exigible que el juez de lo contencioso-administrativo que conoce de la solicitud de la autorización de entrada en un domicilio para su posterior desalojo contemple en su juicio de ponderación la situación particular de los menores afectados y motive en consecuencia." Ante ese planteamiento del objeto del recurso y conforme a los razonamientos que ya se han expuesto al transcribir la sentencia objeto de nuestra casación, que la sigue literalmente, se termina concluyendo que los preceptos a que se refería la cuestión casacional -- sustancialmente los mismos que en este recurso de casación-- debían interpretarse en el sentido de que, en primer lugar, dichos preceptos obligaban al Juzgado autorizar la entrada en domicilio donde moraban terceros cuando se pretendiera ejecutar una acto que comportara el desalojo de la vivienda en que habitaban menores de edad que podrían quedar en situación de desamparo, porque "no esté suficientemente motivada, en la medida que resulta exigible que el juez de lo contencioso-administrativo pondere la situación personal, social y familiar particular de los menores de edad que pueden verse afectados por la ejecución de la orden de desalojo" y, en segundo lugar, que "resulta incompatible con la debida protección jurídica de los derechos e intereses de los menores de edad... una resolución del juzgado de lo contencioso-administrativo de autorización de entrada en domicilio que no contenga un juicio acerca de la aplicación del principio de proporcionalidad, que se efectúe teniendo en cuenta los datos y elementos disponibles sobre la afectación de los derechos e intereses de los menores de edad que la decisión judicial comporta." Con dicha interpretación de los preceptos, lo que se ordena por la sentencia que comentamos, estimando el recurso de casación y anulando la sentencia de segunda instancia, es ordenar la retroacción de las actuaciones para que el Juzgado resuelva la solicitud de entrada de forma motivada, "efectuando un juicio de proporcionalidad respecto de la situación de vulnerabilidad de los hijos menores de edad de la recurrente."

Pues bien, son esos razonamientos y esa interpretación la que aprovecha la Sala de instancia para dictar la sentencia que ahora nos ocupa, porque aunque admite que no se trata de situaciones iguales, dado que la sentencia del Tribunal Supremo se refiere a un auto de autorización de entrada en domicilio donde moraban menores de edad y en el caso que se enjuiciaba en la sentencia ahora recurrida se trataba de una resolución administrativa dictada en un procedimiento de disciplina urbanística que ordenaba la demolición de la vivienda, se considera por la Sala de Madrid que " nada obsta su aplicación a un supuesto como el presente en el que el acto administrativo impugnado (orden de demolición y desalojo) es dictado por una Administración municipal y es susceptible de incidir en la esfera jurídica de un menor."

Es decir, tratando ya de definir el objeto de la cuestión que suscita interés casacional objetivo, esta quedaría ya delimitada, como se corresponde con lo declarado en el auto de admisión, si la doctrina sobre la ponderación entre actividad administrativa que comporte el desalojo de una familia integrada por menores de edad de una vivienda que les sirve de morada, debe realizarse al momento de dictarse la resolución procedente o deberá demorarse ese juicio de ponderación al momento en que, en su caso, deba procederse a la ejecución forzosa de la decisión administrativa, llevando a cabo el desalojo de la vivienda.

Pero debe señalarse que la propia argumentación de la sentencia de apelación parte de una premisa no del todo acertada cual es la de señalar que la incompatibilidad de interés públicos afectados comporta una clara prevalencia de la potestad que se confiere a las Administraciones Pública Municipales en protección de los menores sobre la, al parecer, más débil socialmente de las potestades sobre la legalidad urbanística lo cual, si se profundiza sobre esa premisa no deja de ofrecer serias dudas. En efecto, no es el momento de polemizar al respecto en esa ámbito teórico, pero no puede dejar de señalarse que esa pretendida clara primacía que comportan las potestades urbanísticas para determinar las condiciones de seguridad, higiene y salubridad que debe reunir una vivienda para constituir la morada de una familia no es tan ajeno al interés público, como en la sentencia que se revisa se declara, que el Ayuntamiento haya procedido a declarar el estado calamitoso de la vivienda y, a la postre, la inidoneidad para que habiten en ella no solo toda la familia sino de manera especial los menores de edad; que ciertamente quedarían en una situación más precaria de no poder disfrutar de tan calamitosa morada, pero que puestos a tomar en consideración el interés de los menores, que es de lo que se trata, quizá no sea más inminente la declaración de que la "infravivienda" o "chabola", como se designa a la viviendas en las sentencias de las instancias, no sea la menos idónea para la estancia de los menores.

No debemos resistirnos a recordar cómo se describe la vivienda en la sentencia que se revisa, lo cual da pie para concluir en la procedencia de la resolución que se revisa cuando se dice en relación a dicha actividad administrativa "... constando a los servicios municipales que la citada vivienda no reunía ni las más mínimas condiciones de seguridad y salubridad, revelándose con ello una situación de extrema vulnerabilidad..."

Se quiere poner con lo expuesto de manifiesto que establecer una primacía de potestades administrativas de manera teórica ofrece una problemática que no siempre parece oportuno realizar. Y téngase en cuenta que, como se hace constar en la sentencia de primera instancia, el debate que se suscita frente a la actividad administrativa que es objeto de revisión en este proceso, no es ya directamente que los menores abandonen la vivienda, sino simplemente la declaración de que la misma no es idónea para ese fin e, implícitamente y con mayor motivo, para ser morada de menores.

Ese es el debate, porque no se trata de que los menores abandonen la vivienda al notificarse a su progenitor que actúa como "interesado" en el procedimiento la resolución que se revisa en la instancia, sino sólo que la vivienda no está ajustada a la legalidad por razones de salubridad y por incumplir las exigencias urbanísticas, nada más.

Ha de reconocerse el acierto de la Sala de instancia cuando tras la descripción antes reseñada y transcrita declara que "... venia obligada la Administración autora del acto administrativo aquí impugnado, con anterioridad a su dictado, a tomar en consideración la aplicación del principio de proporcionalidad, y, en su consecuencia, a adoptar las cautelas adecuadas y precisas para asegurar y garantizar una protección integral y efectiva de los derechos e intereses de la menor..." que sería el camino que debería adoptar la Administración, pero que, como veremos, ofrece dudas que solo dejando de dictar ese acto de ilegalidad de la vivienda, dejando sine día su solución, pudiera solucionarse esa lamentable situación de los menores.

Al juicio del Tribunal el debate se suscita y resuelve por la Sala del Tribunal de Madrid de forma excesivamente taxativa cuando prima de manera absoluta la potestad de protección de los menores sobre la de la legalidad urbanística y debe buscarse, en la medida de lo posible, la compatibilidad de esas potestades. Y esa compatibilidad ha de buscarse por la vía del significado de la propia actividad administrativa que se revisa.

Es cierto que la resolución originariamente impugnada, en palabras de la sentencia que se revisa, ""ordena" a la Sra. Piedad a que proceda al desalojo y demolición, dándole a tal efecto el plazo de un mes, con la expresa advertencia de que si no lo hiciere "se procederá en ejecución sustitutoria" " de donde se concluye que deviene ya necesaria " la orden de desalojo y demolición"... por lo que no cabe " postergar o diferir el ejercicio del deber asistencial a un momento posterior". Tales términos absolutos, afortunada o desgraciadamente, no son como se exponen ni se corresponden con lo establecido en nuestro Derecho y no existe esa cooperación incondicionada de los ciudadanos en la ejecución de los actos administrativos, incluso cabría decir que tampoco hay una obligación a ello, como mucho, habría un deber jurídico que no genera la obligación de actuación alguna, sino la posibilidad de que las Administraciones puedan accionar sus potestades ejecutivas para hacer efectivos sus propios actos.

La resolución administrativa que originariamente se impugna en este proceso, que no se cuestiona no ofrece tacha alguna de ilegalidad, no es sino un típico acto administrativo declarativo, aquellos en que la Administración hace una manifestación de voluntad, en este caso declarar la ilegalidad de la vivienda por su, entre otras razones, la más absoluta falta de las condiciones de salubridad para servir de vivienda. Y esa declaración no está exenta de una cierta faceta protectora para los menores que habitan en tales condiciones.

No es cierto, como subyace en la argumentación de la sentencia de instancia, que ante tales actos surja una obligación ineludible de los interesados para ejecutar por si mismos tales actos, muy al contrario, lo que genera la firmeza de los actos y su ejecutividad, no es esa autoejecución por el interesado, sino la potestad de las Administración, tan siquiera a la ejecución inmediata, sino que como impone el artículo 99 de la Ley del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas , a realizar un previo " apercibimiento" a los interesados de que se va a proceder a su ejecución forzosa. Ese es el sentido de la ejecutividad de los actos, que la Administración no requiere título alguno para ejecutar sus propios actos, pero en modo alguno que el interesado esté irremediablemente obligado a ejecutarlos por sí mismos. Es decir, el originario recurrente y destinatario de la resolución impugnada no estaba necesariamente obligado a ejecutar de mutuo propio la orden de desalojo de la vivienda y proceder inmediatamente a la demolición de la misma, poniendo a sus hijos menores en situación de desamparo, habida cuenta de que es el primer interesado en evitar esa situación porque es el que primeramente debe velar por el bienestar de sus hijos menores de edad; primacía, debe recordarse, que es prevalente a la propia Administración que asume las funciones tuitivas.

Hay una importante consecuencia de lo expuesto para el propio recurrente y para el razonamiento de la sentencia que se revisa, cual es que el hecho de que esa declaración en modo alguno ponía a los menores en situación de desamparo ni, por tanto, ese riesgo de desamparo hace nulo el acto o anulable, por la sencilla razón de que la vivienda no deja de ser ilegal. Lo que si generaría esa situación es la ejecución de esa orden que, insistimos, no es algo que debiera de mutuo propio ejecutar el interesado, menos aún que éste la ejecutara poniendo en riesgo a los menores, motivo que estaría, ahora sí, más que justificado, que se opusiera a la intención de la Administración de ejecutar dicha orden de desalojo.

Luego, por tanto, no puede aceptarse, como sostiene la Sala de instancia, que la mera declaración de ilegalidad hace ya " irremisiblemente" obligado el desalojo o, si se quiere, a poner a los menores en una situación de desamparo. Esa situación se produciría, insistimos, con la ejecución a la que no estaba obligado el interesado.

Y es el Legislador el que despeja la cuestión que estamos examinando. En efecto, si partimos de la base, y nadie lo duda, que el desalojo de la vivienda comporta, por la situación de desamparo en que quedarían los menores, la vulneración de los preceptos antes mencionados como sujetos a interpretación para examinar la cuestión casacional, deberá convenirse que esa concreta ejecución --no la mera declaración de ilegalidad de la edificación-- es la que vulneraría tales preceptos. En este sentido el artículo 98 de la de la Ley del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas , al ocuparse de la ejecución de los actos administrativos y regular la potestad administrativa de su ejecución forzosa, en este caso por la modalidad de la ejecución subsidiaria del desalojo, contempla como un supuesto de excepción de esa " inmediata ejecutividad" aquellos en los " una disposición establezca lo contrario". Es decir, en el caso de autos, los preceptos que se dicen infringidos por la mera declaración en la sentencia de instancia, son los que legitimarían, ahora sí, un óbice para que la Administración pudiera ejecutar coactivamente lo declarado, el desalojo. Y es indudable que con ello quedarían salvaguardados los derechos de los menores que se invocan.

Bien es verdad que cabría pensar de qué serviría hacer una declaración --demolición tras desalojo-- que no puede ejecutarse. No es tan fácil recurrir a esa afirmación. En primer lugar, porque la edificación es ilegal y de la manera más ostentosa que pudiera concurrir, como las mismas sentencias de instancia ponen de manifiesto, por lo que su declaración no puede demorarse sine día en espera de que los menores queden protegidos por la protección de las Administraciones o que estos alcancen la mayoría de edad, solución que chocaría con la mínima lógica jurídica, una vez que es conciliable la protección de los menores y de la legalidad urbanística, que no es solo, recordémoslo, algo genérico y abstracto sino que también pretende la protección de las personas, también de los menores. Pero incluso se daría la paradoja de que la resolución dictada confiere más fuerza al propio originario recurrente, porque la misma Administración ha declarado la insalubridad de la vivienda donde viven los menores, a los efectos de reforzar su petición y derecho a obtener de la Administración local su amparo, porque es esa misma Administración la que declara la inidoneidad de la vivienda y, por tanto, la urgencia de proporcionarlo otra plenamente ajustada a sus necesidades. Optar por la solución pretendida por la Sala de instancia es mantener una situación de hecho inaceptable que, desgraciadamente, la realidad demuestras que se perpetua indefinidamente.

Y esta Sala no considera procedente que se traiga a la justificación de la decisión adoptada en la instancia la sentencia de esta Sala Tercera de 2017 a que antes nos hemos referido y reseñado en sus detalles más significativos, como se razona por el Tribunal territorial. En efecto, si algo viene a poner de manifiesto las declaraciones que se hacen en esa sentencia es la plena salvaguarda de los derechos de los menores que habitan en la vivienda con la solución que se propone. Y ello porque, si hemos de partir, como dijimos, que no existe una obligación inminente del interesado en ejecutar la orden de desalojo y demolición de la vivienda, sino una potestad de la Administración para ejecutarla y si, por otra parte, quien en primer lugar debe proteger a los menores, y si lo hace como demuestra este recurso, es su propio padre, es indudable que este no está obligado a poner a sus hijos en esa situación de desamparo abandonando la precaria vivienda que habitan. Puede optar, tiene un derecho, a que, ante esa situación de sus hijos, demorar la orden de la Administración hasta que esta, ejercitando sus potestades, decida ejecutar subsidiariamente dicha orden de desalojo.

Lo que viene poner de manifiesto la situación de hecho de la sentencia citada es que en ese momento es cuando, de una parte, el padre podrá oponer a dicha ejecución y con fundamento en el artículo 98 antes mencionado, que le asiste el derecho a que no ejecute ese acto, por lícito que fuera, porque hay intereses más dignos de protección en los preceptos en juego, y es el momento en que la Administración deberá ponderar dichos intereses o, lo que sería deseable, excluya esa confrontación de intereses por facilitar una vivienda digna a la familia. Y lo que razona la sentencia mencionada es que, no solo la Administración debe hacer ese juicio de ponderación, sino que, como sería obligado, la ejecución forzosa del desalojo impone la entrada en domicilio y la necesidad de solicitar la autorización judicial, que solo sería necesaria de haber rechazado la Administración esa ponderación de intereses, y será entonces cuando los mismos están obligados a hacer ese juicio y, en ese momento sí, salvaguardar los derechos de los menores, que ello merme la preceptiva declaración de que la edificación es ilegal aunque precisamente por no atender la Administración sus obligaciones para con los menores no pueda hacer efectiva esa declaración lo cual, como se dijo, no deja, cuando menos, de poner en evidencia el anormal funcionamiento de la Administración, situación bien diferente de la que resultaría con lo declarado en la instancia en que todo sigue igual y, por tanto, nada puede ni debe cambiar, lo cual es difícil concluir que sea lo más beneficioso para los menores. Y eso es lo que cabe concluir de la mencionada sentencia que se sigue en la de instancia. -Tribunal Supremo. Propuesta sobre la interpretación de los preceptos a que se refiere la cuestión casacional.

El Tribunal Supremo establece la siguiente doctrina

La conclusión de lo expuesto comporta que cuando las decisiones administrativas que deban dictarse en relación con las condiciones de legalidad de un inmueble en que habitan menores de edad, el juicio de proporcionalidad entre los intereses que subyacen en esa declaración y los de protección de los menores que pudieran quedar en situación de desamparo, deben realizarse, no al dictar la resolución que Derecho procediera, sino al momento de proceder a la ejecución forzosa de dicha resolución, haciendo efectiva la puesta en riesgo de los intereses de los menores.

Estos criterios han sido reiterados en la la Sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 04 de octubre de 2021 ( ROJ: STS 3739/2021 - ECLI:ES:TS:2021:3739) dictada en el dictada en el Recurso de Casación : 3430/2020

En conclusión, el juicio de proporcionalidad entre los intereses que subyacen la resolución que acuerda la demolición de una construcción ilegal y los de protección de los menores que pudieran quedar en situación de desamparo, deben realizarse, no al dictar el acuerdo de demolición, sino al momento de proceder a la ejecución forzosa de dicha resolución, haciendo efectiva la puesta en riesgo de los intereses de los menores, como si se indica en la resolución administrativa impugnada.

Debe pues desestimarse el recurso de apelación pues la sentencia apelada se acomoda en todo a Derecho.

De conformidad con el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso en segunda instancia se impondrán las costas al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición, no apreciándose dichas circunstancias excepcionales que justifiquen su no imposición, estableciendo el apartado 3º de dicho precepto que. la imposición de las costas podrá ser a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima, el Tribunal haciendo uso de esta facultad fija las costas a abonar por el apelante en la suma de DOS MIL SEISCIENTOS Euros (2.600 €) en concepto de honorarios del Letrado Consistorial del Ayuntamiento de Ayuntamiento de Madrid sirviendo un testimonio de la presente sentencia para que la Administración acreedora inicie el procedimiento de apremio, en defecto de pago voluntario, en aplicación del apartado 4º del citado artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, pero exclusivamente para el supuesto de que el apelante venga a mejor fortuna en el plazo de los tres años siguientes a la firmeza de esta sentencia.

Vistas las disposiciones legales citadas

FALLO 

QUE DESESTIMAMOS EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por la representación de Eugenio contra la Sentencia dictada el día 11 de julio de 2024 por Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 19 de Madrid en el procedimiento ordinario número 610 de 2023 la cual se confirma en su integridad, condenando al recurrente al abono de las costas causadas en esta alzada, que se fijan en la suma de la suma de DOS MIL SEISCIENTOS Euros (2.600 €) en concepto de honorarios del el Letrado Consistorial del Ayuntamiento de Madrid sirviendo un testimonio de la presente sentencia para que la Administración acreedora inicie el procedimiento de apremio, en defecto de pago voluntario exclusivamente para el supuesto de que el apelante venga a mejor fortuna en el plazo de los tres años siguientes a la firmeza de esta sentencia.

Notifíquese la presente resolución a las partes con la advertencia de que contra misma cabe presentar recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, con justificación del interés casacional objetivo que presente a cuyo fin deberá constituirse un depósito de 50 € tal y como establece la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, advirtiendo expresamente a los interesados que de no constituirse el depósito se tendrá por no preparado el recurso de casación.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2612-0000-85-1466-24 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un "Recurso" 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 2612-0000-85-1466-24 en el campo "Observaciones" o "Concepto de la transferencia" y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Están exentos de constituir el depósito el Estado, las comunidades autónomas, las entidades locales, y los organismos autónomos dependientes de ellos, así como titulares del beneficio de justicia gratuita.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente Juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.