¿Las infracciones de la LISOS requieren la concurrencia de dolo o culpa del empleador?


TSJ Cantabria - 16/07/2021

Se interpuso por un ayuntamiento recurso de suplicación contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social que confirmaba la sanción impuesta por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social al haber dado ocupación como trabajadores a beneficiarios de prestaciones periódicas de la Seguridad Social, cuyo disfrute era incompatible con el trabajo por cuenta ajena, sin haber sido dado de alta en la Seguridad Social con carácter previo al inicio de su actividad.

El ayuntamiento interesa que se deje sin efecto la sanción al considerar que en el supuesto litigioso no se dan los requisitos de dolo o culpa, esenciales para la existencia de una infracción administrativa, pues actuó en la creencia de la inexistencia de relación laboral. Subsidiariamente solicita que se tipifique como grave, sosteniendo que, en el momento de iniciar los servicios como voluntarios, los hoy reconocidos trabajadores no eran beneficiarios ni solicitantes de desempleo.

Respecto a la ausencia de ánimo defraudador, el TSJ pone de manifiesto la jurisprudencia del TS señalando que la infracción surge cuando la empleadora incumple sus deberes de cotización, salvo que concurra circunstancia eximente. No se requiere dolo ni falta de diligencia más allá de la que comporta el propio desconocimiento de un deber tan relevante para cualquier sujeto que actúa como empleador, por lo que la ausencia de voluntad incumplidora carece de relevancia desde la perspectiva de la integración del tipo sancionador. Y añade que la LISOS configura la infracción administrativa como un comportamiento ilícito en el que el elemento volitivo no aparece.

Y dado que concurre el elemento subjetivo del tipo, el TSJ entiende que la resolución recurrida no ha incurrido en las infracciones denunciadas.

Respecto a la pretensión subsidiaria, gradación de la sanción, el TSJ también lo desestima y reitera que la conducta sancionada como infracción muy grave en el art. 23.1.a) es doble: una acción, que es dar ocupación a quien percibe prestaciones incompatibles con el trabajo, y una omisión, que es no cursar el alta en Seguridad Social. La realización de la conducta activa junto a la omisiva es suficiente para dar lugar a la sanción.

Sin embargo, la conducta grave del art. 22.2 LISOS solo exige la realización, de forma alternativa, bien de una acción o bien de una omisión, esto es, que el sujeto omita sus obligaciones de cursar la afiliación inicial o el alta de quienes trabajen a su servicio, o bien que curse tanto la afiliación o el alta tras una actuación de la Inspección. Por tanto, la conducta tipificada se encuentra al margen de la posible percepción de prestaciones públicas incompatibles con el trabajo por cuenta ajena.

TSJ Cantabria , 16-07-2021
, nº 545/2021, rec.473/2021,  

Pte: Sancha Saiz, Mercedes

ECLI: ES:TSJCANT:2021:479

ANTECEDENTES DE HECHO 

Según consta en autos se presentó demanda por el Ayuntamiento de Camargo siendo demandada la Dirección General de Trabajo del Ministerio de Trabajo, sobre impugnación de actos administrativos en materia de seguridad social, y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 10 de mayo de 2021, en los términos que se recogen en su parte dispositiva.

Como hechos probados se declararon los siguientes:

1º.- Acta de infracción. Hechos.

1. Con fecha 11 de febrero de 2014 se extendió acta de infracción nº

NUM000 de la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de Cantabria al AYUNTAMIENTO DE CAMARGO, proponiéndose una sanción de 75.007,50 € por una infracción muy grave del art. 23.1.a del Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social -LISOS, en adelante-.

2. El acta de infracción (páginas 1 a 16 del epígrafe 15 del índice electrónico) es del siguiente tenor:

Actuaciones inspectoras

Se inicia actuación inspectora mediante visita el 24 de mayo de 2013 al centro de trabajo de la Agrupación Municipal de Voluntarios de Protección Civil del Ayuntamiento de Camargo sita en el Polígono Industrial de Trascueto, nave B29, de la localidad de Revilla de Camargo.

En la visita se mantiene entrevista con D. Rosendo, con DNI NUM001, Coordinador Jefe de la Agrupación.

Se efectúan nuevas visitas los días 20 de junio y 6 de noviembre de 2013 al centro de trabajo indicado.

Con la finalidad de recabar información y examinar documentación, se cita al Ayuntamiento de Camargo como responsable de la Agrupación los días 25 de julio y 12 de noviembre de 2013 en las dependencias de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social de Cantabria, con la finalidad de que aporte la documentación requerida en las citaciones extendidas al Ayuntamiento.

Se mantiene reunión en las dependencias municipales del Ayuntamiento de Camargo en fecha 20 de noviembre de 2013 con D. Jose Pablo, Alcalde del municipio, D. Carlos Ramón, Secretario del Ayuntamiento y D. Rosendo, Coordinador Jefe de la Agrupación.

Se aporta documentación por D. Carlos Ramón, en sede administrativa en fecha 26 de noviembre de 2013.

Se realiza nueva visita de inspección en fecha 30 de enero de 2014 a la sede de la Agrupación donde se mantiene entrevista con D. Rosendo que aporta nueva documentación durante el transcurso de la misma.

Se han efectuado igualmente reiteradas consultas a la base de datos de la Tesorería General de la Seguridad Social.

Se ha examinado la documentación que se enumera a continuación:

-Ley 1/2007 de 1 de marzo, de Protección Civil y Gestión de Emergencias de Cantabria (BOC de 19 de abril).

-Ley 6/1996 de 15 de enero, del Voluntariado (BOE de 17 de enero).

-Ley 7/1985 de 2 de abril, Reguladora de las Bases de régimen Local (BOE de 3 de abril).

-Ordenanza del Ayuntamiento de Camargo, nº 24, de fecha 31 de diciembre de 2011, por la que se aprueba la tasa por el Servicio de Extinción de Incendios, salvamento y otros.

-Acta de la sesión ordinaria celebrada por el pleno del Ayuntamiento de Camargo el día 30 de agosto de 2012, con expresa inclusión en el orden del día de la propuesta de fijación de los criterios para la determinación de las indemnizaciones a abonar a Bomberos voluntarios.

-Dietas abonadas al Servicio de Atención de Emergencias y Protección Civil de los años 201 O, 2011, 2012 y 2013.

-Convenio de Colaboración, para 2010, 2011, 2012 y 2013, entre el Gobierno de

Cantabria y el Ayuntamiento de

Camargo para la prestación del servicio de extinción de incendios y salvamento.

-Convenio de Colaboración 2010 entre el Ayuntamiento de Camargo y el Ayuntamiento de Astillero.

-Reglamento de la Agrupación Municipal de Protección Civil (BOC nº 219 de 14 de noviembre de 2000).

-Resolución de la alcaldía de 4/04/2013 (BOC de 12 de abril de 2013) por el que se eleva a definitivo el acuerdo del Pleno de 31 de enero de 2013, de aprobación inicial de la modificación del Reglamento de la Agrupación Municipal de Protección Civil.

Se valoran igualmente los criterios que contienen las sentencias que se enumeran a continuación:

- Sentencia 709 del Juzgado de lo Social 2 de Santander de fecha 20 de octubre de 1993 (Proc. despido 1211/93 ).

Sentencia del TSJ Cantabria de 3/12/1993 que resuelve el recurso de suplicación interpuesto frente a la Sentencia anterior.

- Sentencia del TSJ de Madrid de 6 de junio de 2007, rec. 1689/2007 .

-Sentencia del TSJ de Andalucía de Sevilla, Sala de lo Social, Sentencia de 6 de abril de 2011, rec.3364/201 O.

-Sentencia del TSJ de Andalucía de Sevilla, Sala de lo Social, Sentencia de 12 de junio de 2013, rec.2245/2012 .

-Sentencia TSJ de Canarias de Santa Cruz de Tenerife, sala de lo Social, en Sentencia de 8 de septiembre de 2006, rec.276/2006 .

Consideraciones previas

El artículo 25.2.c) de la Ley Reguladora de las Bases de Régimen Local, Ley 7/1985 de 2 de abril , establece que los Ayuntamientos ejercerán, en todo caso, competencias en materia de protección civil, prevención y extinción de incendios. El artículo 26.c) establece que los Ayuntamientos de más de 20.000 habitantes por si o asociados deberán prestar los servicios siguientes "protección civil, prestación de servicios sociales, prevención y extinción de incendios". En el caso en el que al Ayuntamiento le resulte imposible prestar dichos servicios mínimos, podrá solicitar la dispensa a la respectiva Comunidad Autónoma de la obligación de prestar los servicios mínimos que les correspondan.

El actual artículo 85 la Ley Reguladora de las Bases de Régimen Local , establece que los servicios públicos de competencia local habrán de gestionarse de la forma más sostenible y eficiente de entre las enumeradas a continuación, estableciendo un listado taxativo al enumerar las siguientes: gestión directa (gestión por la propia entidad, mediante la creación de un organismo autónomo local, sociedad pública empresarial local o sociedad mercantil local) o gestión indirecta conforme a la Ley de Contratos del Sector Público (concesión, gestión interesada, arrendamiento .. ) En la redacción anterior a la Ley 27/2013 de 27 de diciembre, de racionalización y sostenibilidad de la Administración Local, el artículo 85 de la Ley Reguladora de las Bases de Régimen Local tenía la redacción siguiente: "los servicios públicos locales pueden gestionarse de forma directa o indirecta. En ningún caso podrá prestarse por gestión indirecta los servicios públicos que impliquen ejercicio de autoridad." Se señalaba igualmente un listado taxativo de fórmulas de gestión, a las que queda vinculada el municipio, al señalar que "la gestión directa adoptará alguna de las formas siguientes: por la propia entidad local, organismo autónomo local o sociedad mercantil local" y la indirecta por medio de la "concesión, gestión interesada, concierto o arrendamiento."

Por tanto, en virtud del mencionado articulado y la autonomía local del municipio la Ley de Bases permite al Ayuntamiento la elección de la fórmula de prestación de los servicios públicos a los que están obligados, siempre que dicha fórmula esté prevista en la normativa legal, de ahí el carácter imperativo de los términos utilizados en el articulado citado.

Esta referencia en el acta a las fórmulas de gestión municipal, tiene relevancia por cuanto el Ayuntamiento de Camargo, municipio de más de 20.000 habitantes, por un lado, no ha optado por ninguna de las fórmulas de gestión indirecta respecto el servicio de prevención y extinción de incendios, ni tampoco la gestión actual del servicio, a través de la fórmula del voluntariado, parece que pueda adscribirse a alguna de las fórmulas directas de prestación del servicio previstas en la norma. La Ley 7 /85 de 2 de abril, establece expresamente que el personal al servicio de las entidades locales estará integrado o bien por funcionarios de carrera, por contratados en régimen laboral o eventuales en puestos de confianza o asesoramiento especial (art 89 )

No obstante, examinada la documentación relacionada, se comprueba que el Ayuntamiento de Camargo carece en la actualidad de personal laboral o funcionario propio del Ayuntamiento que preste el servicio de prevención y extinción de incendios, sino que ha optado por asumir el servicio municipal de prevención y extinción de incendios íntegramente a través de la Agrupación de Voluntarios de Protección Civil en donde se integran los bomberos voluntarios (Servicio de Atención de Incendios y Emergencias, en adelante S.E.I.S)

Así se pone de manifiesto en el Convenio de Colaboración, para 2013 (y anteriores), entre el Gobierno de Cantabria y el Ayuntamiento de Camargo para la prestación del servicio de extinción de incendios y salvamento, que tiene por objeto (clausula primera) la colaboración entre el Ayuntamiento de Camargo y el Gobierno de Cantabria en la prestación de los servicios de extinción de incendios y salvamento en el ámbito de la Comunidad Autónoma de Cantabria y fuera del término municipal del Ayuntamiento de Camargo y donde se señala que "El Ayuntamiento de Camargo cuenta con medios humanos y técnicos idóneos para la prestación de los servicios de extinción de incendios y salvamento dentro de su término municipal"

Dichos medios humanos están constituidos por los bomberos voluntarios del S.E.I.S.

La figura de bombero voluntario se define en la Ley 1/2007 de 1 de marzo, como "aquellas personas que colaboran de forma voluntaria, altruista y desinteresada con los municipios o las mancomunidades en las tareas de prevención y extinción" y a los que les son de aplicación lo previsto para las agrupaciones de protección civil que se caracterizan por prestar su actividad de forma "libre, voluntaria y gratuita" ( art 11.7 de la Ley 1/2007 de 1 de marzo ) y cuya actividad "se constreñirá a tareas preventivas, de refuerzo, cooperación y colaboración de los servicios competentes salvo que las circunstancias hagan imprescindibles que suplan a los mismos"(art. 15).

Señala expresamente la Ley 6/96 de 15 de enero, del Voluntariado que "la actividad del voluntariado no podrá en ningún caso sustituir al trabajo retribuido"

De conformidad con la Sentencia TSJ de Andalucía de 6 de abril de 2011 "los contratos tiene la naturaleza que se deriva de su contenido obligacional con independencia de la calificación jurídica que le den las partes pues la determinación de la naturaleza laboral o no de la relación no es algo dejarse en ningún caso a la libre disposición de estas, sino que es un calificación que debe surgir del contenido real de las prestaciones concertadas y de la concurrencia de los elementos que legalmente configuran el tipo contractual".

Son notas características de la relación laboral la existencia de un trabajo personal, voluntario, dependiente y por cuenta ajena y en cuanto tal, retribuido, por lo que como consecuencia de la documentación examinada y la declaración de las personas entrevistadas, la actuación inspectora se centra en analizar si concurren las notas definitorias de la relación laboral en el vínculo mantenido por todos o parte de los integrantes de la Agrupación de Voluntarios, específicamente los bomberos voluntarios, y el Ayuntamiento de Camargo.

Estructura del servicio

El Servicio de Atención de Emergencias y Protección Civil, de acuerdo con la información del Ayuntamiento en su página web (w.w.w. aytocamargo.es) es un servicio municipal dependiente, junto con la Policía Local, de la Concejalía de Seguridad y Protección ciudadana del Ayuntamiento de Camargo, donde se enmarca la Agrupación Municipal de Voluntarios de Protección Civil.

La Agrupación queda regulada por la Resolución de la alcaldía de 4/04/2013 (BOC de 12 de abril de 2013) por el que se eleva a definitivo el acuerdo del Pleno de 31 de enero de 2013 de aprobación inicial de la modificación del Reglamento de la Agrupación Municipal de Protección Civil. En dicho reglamento, inicialmente publicado en el BOC nº 219 de 14 de noviembre de 2000, se definen las normas básicas de funcionamiento del servicio, organización, acceso, formación, derechos y deberes, rescisión del vínculo, recompensas y sanciones.

De acuerdo con lo contenido en dicho reglamento la agrupación se estructura orgánica y funcionalmente en varios grupos que realizan principalmente las funciones que se indican a continuación:

-Grupo logístico: Responsable de proveer a los demás grupos de acción del material, equipos y suministros necesarios para sus actuaciones en la zona de operaciones.

-Grupo sanitario: Responsable de llevar a cabo las medidas de socorro en lo que se refiere a la asistencia sanitaria, protección a la población, prevención de la salud pública y primeros auxilios, clasificación, control y transporte sanitario de los heridos.

-Grupo de apoyo técnico: Estudia las medidas necesarias para hacer frente a determinadas emergencias que requieran conocimientos especializados, para controlar las causas que las producen, aminorar sus efectos y prever las medidas de rehabilitación de servicios o infraestructuras dañadas.

-Grupo de intervención: es el grupo encargado de ejecutar las intervenciones necesarias para controlar, reducir o neutralizar las causas y efectos de las emergencias, actuando en aquellos puntos que requieran una acción inmediata por concurrir circunstancias que faciliten su evolución o propagación. Este grupo está formado por el Servicio de Extinción de Incendios y Emergencias (S.E.I.S)

-Grupo de salvamento acuático: encargado de atender todas las emergencias que se pueden producir en el agua.

Este grupo tiene como peculiaridad que sus integrantes forman parte de los anteriores grupos mencionados, dado que las intervenciones en el medio acuático no son excesivamente frecuentes.

De acuerdo con los datos aportados, en la actualidad el servicio de atención de emergencias y protección civil está integrado por 65 personas: 1 en Dirección, 23 en Logística, 23 en S.E.I.S, 4 en Técnica y 14 en Sanitaria.

De acuerdo con la documentación aportada por el Ayuntamiento, el organigrama actual de la Agrupación, íntegramente formada por voluntarios, se estructura de la forma siguiente:

El Coordinador Jefe de la Agrupación, que depende directamente del Sr. Alcalde, es D. Rosendo que tiene como Asesor Técnico a D. Bartolomé y de Apoyo Técnico/ Administrativo a las personas siguientes: D. Bienvenido (gestión médica) Candido (psicólogo) y Casiano (administrativo). A partir de aquí el organigrama de la agrupación se completa con los siguientes Jefes de Área:

Jefe de Área Grupo Logístico: D. Cecilio.

Jefe de Área Grupo Técnico: D. Bartolomé.

Jefe de Área Grupo de Salvamento Acuático: D. Cirilo.

Jefe de Área Grupo Sanitario: D. Conrado.

Jefe de Área Grupo Intervención: D. Donato. Dentro del grupo de Intervención, por encima de los bomberos, jerárquicamente se encuentran los cabos (D. Enrique, D. Estanislao, D. Eulalio y D. Feliciano) y los sargentos (D. Felix y D. Florencio).

En el curso de la actuación inspectora se encontraban en el centro de trabajo visitado las personas siguientes, en las distintas visitas efectuadas. En cada visita se solicita la identificación de cada uno de ellos y se les realiza a todos ellos determinadas preguntas relativas a la actividad que realizan en el centro visitado. Todos los que se enumeran cada día se encontraban de guardia en el momento de la visita inspectora.

1. Margarita, con DNI NUM002, operadora.

2. Marisa, con DNI NUM003, logística.

3. Onesimo, con DNI NUM004, logística.

4. Felix, con DNI NUM005, sargento S.E.I.S

5. Otilia, con DNI NUM006, bombero

6. Romualdo, con DNI NUM007, bombero.

7. Sabino, con DNI NUM008, bombero

En la segunda visita de inspección se encontraban en el centro:

1. Rita, con DNI NUM009, operadora.

2. Felix, con DNI NUM005, sargento S.E.I.S.

3. Eulalio, con DNI NUM010, cabo S.E.I.S.

4. Sabino, con DNI NUM008, bombero

5. Jose Enrique, con DNI NUM011, bombero.

6. Marí Jose, con DNI NUM012, enfermera.

7. Marí Luz, con DNI NUM013, enfermera.

En la visita del día 6 de noviembre de 2013:

1. María Consuelo, con DNI NUM014, operadora.

2. Conrado, con DNI NUM015, médico, jefe de área.

3. Juan Luis, con DNI NUM016, logística.

4. Marí Jose, con DNI NUM012, enfermera.

5. Felix, con DNI NUM005, sargento S.E.I.S.

6. Eulalio, con DNI NUM010, cabo S.E.I.S.

7. Adriano, con DNI NUM017, bombero.

8. Alexander, con DNI NUM018, bombero.

9. Amador, con DNI NUM019, bombero.

10. Casiano, con DNI NUM020, administrativo y programador informático, perteneciente al área técnica.

De acuerdo con la manifestación de las personas entrevistadas, el acceso a la Agrupación se realiza a través de la presentación por los voluntarios de una ficha de solicitud donde constan los datos personales y su currículo profesional de tal manera que, de entre los solicitantes, el candidato más idóneo es seleccionado en el momento en el que existe una plaza vacante.

El candidato no accede directamente al puesto de su elección, sino que pasa a un comité formado por el psicólogo, el jefe de área y el coordinador, y posteriormente a una entrevista personal con el coordinador de la Agrupación y una valoración sicológica. Los candidatos deben realizar pruebas físicas y un periodo de prueba de seis meses y otros seis de seguimiento competencial. Se debe además acreditar un periodo de formación mínimo de un año, y máximo de dos, en el caso del grupo de intervención. Una vez finalizado el periodo de formación, entraría en una de las áreas específicas antes enumeradas.

Los integrantes de la Agrupación que no forman parte del grupo de intervención sólo acuden cuando son avisados para alguna situación específica, por ejemplo, la cobertura de los llamados "servicios obligatorios" (días donde la presencia de voluntarios de protección civil es necesaria como cabalgata de reyes, fiestas populares, o conciertos multitudinarios). Para estos días se establece un calendario anual que los voluntarios, incluidos los miembros del SEIS, deben cubrir. Según la documentación aportada "se admiten cambios entre los voluntarios siempre que se ponga en conocimiento del respectivo jefe de área y el servicio quede cubierto"

Todos los integrantes del grupo de intervención prestan servicios en la sede visitada en el Polígono Industrial de Trascueto nave B29 y se organizan para cubrir guardias de 24 horas, existiendo tres cuadrantes (sanitarios, operadores y SEIS). De acuerdo con lo manifestado por las personas entrevistadas la persona integrada en el área de logística no precisa completar ningún cuadrante ya que son muy numerosos.

El resto de los cuadrantes, se realizan en borrador 15 días antes del inicio del mes y se van apuntando en función de la disponibilidad de cada uno. De acuerdo con lo indicado, no existe número máximo de personas para cubrir el servicio diariamente, pero si un número mínimo que debe estar compuesto, según indica el Coordinador, de 3 bomberos, un sanitario y un sargento. Se realiza un número mínimo de entre 12-15 guardias y un máximo de aproximadamente 20 guardias de 8 horas aproximadamente. Los dos sargentos del servicio de intervención están de guardia semanas alternas, no necesariamente presenciales pero localizables. Los cuatro cabos realizan en torno a 2022 guardias de 8 horas y los bomberos realizan guardias siempre de ocho horas, según manifiestan, unas 18- 20 al mes.

Los voluntarios se adscriben en función de su disponibilidad y según las pautas indicadas de número de guardias y partiendo siempre de la premisa de que el servicio debe quedar cubierto diariamente. Ante la pregunta de qué ocurría cuando no puede quedar cubierto por la imposibilidad de los voluntarios, se argumentó por los miembros del SEIS que eso no era posible, ya que todos sabían que necesariamente debía quedar cubierto. La voluntariedad en la adscripción queda matizada, por tanto, por la obligatoriedad de la cobertura del servicio. En el caso en que tengan que cambiar algún tumo de guaría se solicita por escrito, comunicándolo al cabo o al sargento.

En el centro consta el calendario diario de actividades de lunes a domingo desde las 7:00 horas (apertura) hasta las 23:00 horas (cierre) produciéndose los cambios de guardia a las 8:00 y a las 20:00 horas y estando programadas las horas de presencia con diversas funciones: revisión de material y vehículos, limpieza, prácticas, deporte, mantenimiento y periodos de descanso, todo ello de acuerdo con el horario previsto.

De acuerdo con lo manifestado, existe igualmente un control de asistencia de acuerdo a un programa informático donde se registra el número de personas, horas de servicio, quién se incorpora tarde, salidas, etc.

Se comprueba que todos ellos cuentan con vestimenta adecuada dotada por el Ayuntamiento de Camargo donde se identifican como "Protección Civil Camargo", taquillas individuales con llave, así como vehículos y material de intervención, todo ello del Ayuntamiento.

Los servicios prestados por el SEIS (incendios, rescates, búsquedas, fugas, inundaciones, apertura de puertas) pueden ser requeridos por el 112 Emergencias (en función del convenio de colaboración firmado con el Gobierno de Cantabria) por el Ayuntamiento de Astillero, con el que existe otro convenio de colaboración, por la Guardia Civil o por la Policía Local de los Ayuntamientos de Camargo o Astillero, o a solicitud de particulares.

Se efectúa un parte de servicio de todas las actuaciones y se archiva informáticamente. Por el Coordinador se remiten al Ayuntamiento todas las intervenciones efectuadas si el servicio prestado está recogido en la Ordenanza de Tasas municipales indicando además la dotación de personal y material empleado y demás datos necesarios para practicar la liquidación correspondiente. La factura se remite al contribuyente por el Ayuntamiento donde se señala la fecha de intervención, concepto, detalle de la intervención realizada, el importe de la deuda y plazo máximo de pago.

Con relación a la comida, se dispone en las instalaciones de una cocina totalmente equipada y la posibilidad de que el personal traiga sus alimentos ya cocinados de casa. Según manifiestan algunos, la opción a la que recurren normalmente es consignar una cantidad mensual de 10 euros para cubrir los productos necesarios básicos y, diariamente si es necesario compran lo que necesitan los que están de guardia, cocinando en las instalaciones.

De conformidad con el contenido normativo y los criterios jurisprudenciales referenciados, la nota característica de la relación de voluntariado es el compromiso libre y altruista de prestar un servicio de forma solidaria no retribuida, de la que se derivan ciertos derechos y obligaciones, siendo la nota característica y determinante de la existencia de una relación de voluntariado la no percepción de contraprestación económica por la labor realizada y sin perjuicio de que el voluntariado pueda ser resarcido de los gastos generados para cumplir su compromiso.

De acuerdo con lo manifestado por el Coordinador, no todos los integrantes de la Agrupación reciben una cantidad económica mensual sino sólo el personal cualificado de intervención. Este hecho supone el reconocimiento de que no nos encontramos ante una compensación por gastos de manutención, transporte o alojamiento (único permitido por la Ley del Voluntariado) sino que se retribuye la capacidad, dedicación, experiencia, antigüedad y profesionalidad acreditada, siendo en la mayoría de los supuestos fijas en su cuantía y constantes en su devengo.

Dichas cantidades se perciben mensualmente a través de trasferencia bancaria del Ayuntamiento de Camargo en concepto de dietas. De acuerdo con lo manifestado por los integrantes del SEIS no precisan justificar gastos de desplazamiento o manutención, ni se retribuyen diferenciadamente labores accesorias como mantenimiento, formación etc.

De acuerdo con los datos aportados por el Ayuntamiento, durante los años 2010 a 2013, se han abonado en concepto de dietas al Servicio de Atención de Emergencias y Protección Civil del Ayuntamiento de Camargo, los siguientes importes anuales:

2010: 150.652 EUROS

2011: 166.450 EUROS.

2012: 184.400 EUROS.

2013: 200.600 EUROS.

En el curso de la actuación inspectora, se comprueba que de las 65 personas que componen la Agrupación, aproximadamente 38 personas (con variaciones anuales y mensuales) perciben algún tipo de compensación económica mensualmente bajo el concepto de dietas.

Quedan fuera de la actuación inspectora, por tanto, todas aquellas personas que prestan su servicio con carácter no remunerado, de forma gratuita, lo que excluye la existencia de una relación laboral.

A través de los datos aportados por el Ayuntamiento se ha seleccionado, además, a aquellas personas que han recibido importes, que no se acredita que correspondan a conceptos indemnizatorios y que por su cuantía y tomando como referencia el importe del salario mínimo interprofesional vigente para cada año respecto al periodo 2010-2013, se consideran excesivas ( STSJ Andalucía 12/06/2013; 6/04/2011, STSJ Murcia 554/94 de 30 de julio) para tratarse de una compensación por gastos exclusivamente, que según los criterios judiciales y normativa de referencia, serían los únicos que estarían permitidos. ("gastos realizados en el desempeño de sus actividades" art 6 Ley 6/96).

Se comprueba que se trata de las personas que asumen puestos de responsabilidad en la Agrupación, en la dirección o área técnica, así como dentro del SEIS los mandos del grupo de intervención y algunos bomberos. La cuantía de la retribución se toma igualmente como criterio determinante para establecer la fecha de alta en el régimen general de la seguridad social.

Además de lo indicado con relación al grupo de intervención, siguiendo los mismos criterios, con relación a las personas que forman parte del cuadro directivo de la agrupación necesarias para el funcionamiento de la misma y cuya estructura organizativa se ha señalado antes, se considera que cuatro personas: Rosendo

(coordinador), Bartolomé (asesor y jefe de área del grupo técnico, que tiene entre sus funciones los planes de emergencias, evaluación de las emergencias y de las necesidades de la agrupación), Bienvenido (funciones de apoyo técnico y de gestión de reconocimientos médicos) y Casiano (funciones administrativas y gestión informática) mantienen igualmente una relación laboral con el Ayuntamiento al prestar servicios continuados y retribuidos en las cuantías que se indican posteriormente.

Se detallan en los cuadros siguientes las cantidades percibidas por persona y mes, en los años 2010, 2011, 2012 y 2013, expresadas en euros.

Igualmente se ha calculado la media total anual percibida por cada uno, así como la retribución media de cada uno por el periodo considerado.

Se considera por tanto que, con relación a las personas relacionadas en los cuadros precedentes, concurren las notas características de la relación laboral, concurriendo en la prestación del servicio además del carácter retribuido acreditado , las notas de dependencia y ajenidad, por lo que de acuerdo con los artículos 8.1 y 1.1 del Real Decreto Legislativo 1/1995 de 24 de marzo, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores su relación con el Ayuntamiento de Camargo no es de voluntariedad, sino laboral.

La nota de dependencia no lo desvirtúa el hecho de la existencia de una Agrupación como se puso de manifiesto, en un supuesto similar, con relación a los servicios prestados por los socorristas voluntarios de la Agrupación civil municipal del Ayuntamiento de Santander, que consta en la Sentencia 709 del Juzgado de lo Social 2 de Santander de fecha 20 de octubre de 1993 (Proc. despido 1211/93) y Sentencia del TSJ Cantabria de 3/12/1993 que resuelve el recurso de suplicación interpuesto frente a la Sentencia anterior.

Para que la relación sea dependiente basta que el trabajador se encuentre dentro del ámbito de organización y dirección de otra persona" (T.S. 21 de mayo de 1.990, Ar/.4993), "sin que sea preciso que esté sometido a jornada laboral predeterminada, ni a horario fijo, ni a exclusividad en su tarea" (T.S. 6 de mayo de 1.986, Ar/.2491).

La ajenidad supone que los frutos obtenidos por la actividad del trabajador se trasladan directamente a la empresa, que los hace suyos, como se acredita en este caso al configurarse el S.E.I.S como un servicio municipal del Ayuntamiento, la obtención por el Ayuntamiento del importe económico derivado de los conciertos que resarcen los gastos derivados de la atención de las emergencias fuera del término municipal y los costes fijos derivados de la prestación del servicio, tales como gastos de personal, arrendamientos, mantenimientos y seguros (clausula quinta del Convenio de colaboración con el Gobierno de Cantabria) . La ajenidad se pone de manifiesto también, en los ingresos obtenido por el Ayuntamiento en la aplicación de la Ordenanza de Tasas por uso del servicio.

De acuerdo con el artículo 8 del Estatuto de los Trabajadores de no observarse la exigencia de forma escrita, el contrato se presumirá celebrado por tiempo indefinido y a jornada completa, salvo prueba en contrario que acredite su naturaleza temporal o el carácter a tiempo parcial de los servicios.

De la documentación proporcionada por el Coordinador de la Agrupación, donde solo se identifican las jornadas realizadas a partir de agosto de 2012, y la manifestación de las personas entrevistadas, se ha llegado a la conclusión de que la mayor parte de las citadas personas prestan servicios un número determinado de horas al mes inferior a la jornada máxima legal, por lo que su relación laboral se adscribiría en un contrato indefinido, no fijo, a tiempo parcial. Se ha tenido en cuenta a efectos del establecimiento del porcentaje de jornada la media de las jornadas acreditadas y la retribución percibida por cada trabajador, datos facilitados por el Ayuntamiento. Para aquellas personas cuya prestación de servicios abarca la totalidad de la jornada según los datos aportados, se considera su relación indefinida, no fija, a jornada completa.

Se entiende que concurren las notas configuradoras de la relación de trabajo descrita en el art. 1 del Real Decreto Legislativo 1/1995 de 24 de marzo, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, sin que, con relación a los trabajadores que se relacionan a continuación, se haya solicitado su alta en el Régimen General de la Seguridad Social, y sin que se hayan ingresado las cotizaciones correspondientes.

Como consecuencia de las comprobaciones y comunicaciones anteriormente referenciadas y consultas efectuadas a la base de datos de la Tesorería General de la Seguridad Social, se ha constatado además que la empresa dio ocupación como trabajadores a los cinco trabajadores que se indican a continuación, que se identifican en el cuadro precedente con los números 5 a 9, siendo estos perceptores de prestaciones por desempleo por los periodos que seguidamente se indican, cuyo disfrute es incompatible con el trabajo por cuenta ajena, sin que la empresa procediera a comunicar su alta en el Régimen General de la Seguridad Social ante la Tesorería General de la Seguridad Social, con carácter previo al inicio de la indicada prestación de servicios por cuenta de la empresa.

Los trabajadores son los siguientes:

Enrique, perceptor de prestaciones de desempleo en los periodos siguientes: 16/09/2010-15/01/2011 y 19/02/2011- 3/04/2011

Estanislao, perceptor de prestaciones por desempleo en los periodos siguientes: 22/10/2010-01/06/2011 y 15/06/2011 - 4/11/2012.

Adriano, perceptor de prestaciones en los periodos siguientes:

22/09/10-21/01/2011; 30/09/13-30/10/13; 9/11/13-9/12/13

Eulalio, perceptor de prestaciones en los periodos siguientes:

En 2012: 29/01-5/02; 21/05-24/05; 1, 2 ,4-6, 8, 18 ,19 junio; 2-16, 29-30 julio, 1-8,1317,20-24 agosto; 1-14 septiembre, 1-30 octubre, 1-30 noviembre, 1-30 diciembre.

En 2013:1-30 enero, 1-28 febrero, 1-30 marzo, 1-30 abril, 1-30 mayo, 1-30 junio, 130 julio, 1-30 agosto, 1-12 septiembre, 29/09-12/12.

Romualdo, perceptor de prestaciones en los periodos siguientes:

En 2010: 1-16marzo, 5-17 abril, 3-15mayo, 1-9 junio, 8-20 julio, 5-17 agosto, 2-15 septiembre, 1-14 octubre, 2-15 noviembre, 1-14 diciembre.

En 2011: 7-17 enero, 3-15 febrero, 3-16 marzo, 1-14abril, 3-16 mayo, 1-7junio, 7-19 julio, 4-16 agosto, 1-15 septiembre, 3-1 Octubre, 2-15 noviembre, 9-19 diciembre.

En 2012: 2-14 febrero, 1-15 marzo, 2-15 abril, 1-5 mayo, 28-30 mayo, 1-3 junio, 7, 8, 1 l-13junio, 25junio-3 julio, 5,6,9-11, 19,20, 23-25 julio, 1-8, 16,17, 20-22 agosto, 1,2,1517,25-30 octubre, l-3,8,9,12,14,22,23,26-28 noviembre, l, 2,710- 12,20,21,24,26 diciembre.

En 2013:3-10,17,18,21-23,30 enero, 1-7, 14,15,18-20,28 febrero, 1-6, 14,15, 18-20

marzo, 1-5, 11,12,15-17, 25,26, 29,30 abril, 1,3,10,17,24,30 mayo 1,7,14 junio.

Tales hechos suponen incumplimiento del artículo 221 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio ("Boletín Oficial del Estado" del 29); en relación con los artículos 100.1 y 102.1 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, ya citada; con los artículos 29.1.1 º y 32.3 .1 º del Real Decreto 84/1996, de 26 de enero, por el que se aprueba el Reglamento General sobre inscripción de empresas, afiliación, altas, bajas y variaciones de datos de trabajadores en la Seguridad Social ("Boletín Oficial del Estado" de 27 de febrero).

Los hechos referidos constituyen infracción consistente en que el empresario había dado ocupación como trabajadores a beneficiarios de prestaciones periódicas de la Seguridad Social, cuyo disfrute era incompatible con el trabajo por cuenta ajena, sin haber sido dado de alta en la Seguridad Social con carácter previo al inicio de su actividad.

La mencionada infracción está tipificada y calificada, preceptivamente, como MUY GRAVE en el artículo 23.1.a) del Texto Refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social, aprobado por el Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto (BOE 08.08.2000), en la redacción efectuada por el artículo cuarto, apartado cinco, de la Ley 13/2012, de 26 de diciembre, de lucha contra el empleo irregular y el fraude a la Seguridad Social (BOE 27 de diciembre de 2012).

En el supuesto de infracciones muy graves, se entenderá que el empresario incurre en una infracción por cada uno de los trabajadores que hayan solicitado, obtenido o disfruten fraudulentamente de las prestaciones de Seguridad Social, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 23.2 del citado Texto Refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social.

El empresario responderá solidariamente de la devolución de las cantidades indebidamente percibidas por el trabajador, según establece el artículo 23.2 del citado Texto Refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social.

La sanción resultante se aprecia en su grado mínimo en su cuantía inferior, ya que no se aprecian circunstancias que agraven la infracción cometida, de acuerdo con el artículo 39, apartados 2 y 6 del Texto Refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social, aprobado por el Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto; proponiendo la sanción de 10.001.- euros por trabajador, de conformidad con la cuantía de la sanción prevista en el artículo 40.1 e) 2° del Texto Refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social.

Esta cantidad debe ser incrementada en un 50% en cada infracción, en los términos previstos en el segundo párrafo del artículo 40.1.e), al detectarse con ocasión de una misma actuación de inspección de cinco infracciones de las contempladas en este apartado.

Consecuentemente se incrementa el importe de la sanción propuesta en un 50%, resultando un importe de 15.001,5 euros por cada uno de los trabajadores, siendo el total de la sanción propuesta de 75.007,5 euros.

Por lo que se propone la imposición de la sanción por un importe total de: 75.007,50 euros.

2. Los hechos contenidos en la referida acta han resultado acreditados.

2º.- Confirmación del acta de infracción y recurso de alzada.

Efectuadas las alegaciones correspondientes contra la propuesta de sanción, la Inspección de Trabajo dictó resolución de 17 de mayo de 2016 por la que se confirmó el acta de infracción. Contra dicha resolución se interpuso recurso de alzada que fue desestimada.

3º.- Pronunciamientos judiciales.

Se dan por reproducidas la SJS nº 2 de Santander de 22 de octubre de 2014, autos 301/2014, y la STSJ de Cantabria de 30 de marzo de 2015, recurso 1038/2014 (páginas 41 a 50 del epígrafe 18 del índice electrónico y páginas 101 a 124 del epígrafe 21 del índice electrónico). Por ATS de 12 de abril de 2016 se declaró la firmeza de esta última sentencia (páginas 125 a 129 del epígrafe 21 del índice electrónico).

En dicha sentencia se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

"En atención a lo expuesto, se desestima la demanda interpuesta por el AYUNTAMIENTO DE CAMARGO contra la DIRECCION GENERAL DE TRABAJO DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ECONOMÍA SOCIAL, declarando ajustado a derecho el acto impugnado".

Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandante , siendo impugnado por la parte contraria, pasándose los autos al Ponente para su examen y resolución por la Sala.

FUNDAMENTOS DE DERECHO 

Controversia y objeto del recuro.

1.- El Ayuntamiento de Camargo formuló demanda impugnando la sanción administrativa impuesta por resolución de 17 de mayo de 2016, que acuerda confirmar el acta de infracción e impone a dicha entidad local una sanción de 75.007,50 euros. Las faltas imputadas y objeto de sanción son las previstas como falta muy grave en el art. 23.1.a) de la LISOS (RD Legislativo 5/2000, de 4 de agosto), al haber dado ocupación como trabajadores a beneficiarios de prestaciones periódicas de la Seguridad Social, cuyo disfrute era incompatible con el trabajo por cuenta ajena, sin haber sido dado de alta en la Seguridad Social con carácter previo al inicio de su actividad.

Alega como argumento principal que, concurre ausencia de tipicidad de la conducta empresarial; además, que su conducta no ha estado presidida por el dolo o culpa, sino que actuó en la creencia de la inexistencia de relación laboral, que fue consecuencia de unos pronunciamientos judiciales sobre una situación discutible. Subsidiariamente opone que, su actuación no es incardinable en el art. 23.1.a) LISOS, sino, a lo sumo, en el art. 22.2 LISOS, como infracción grave y con unas repercusiones económicas inferiores a las impuestas.

2.- La sentencia del Juzgado de lo Social desestima la demanda interpuesta por dicha empleadora, tomando como sustento el contenido del acta de infracción levantada por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social que da por probada, al entender que, el ayuntamiento incurrió, cuando menos, en un actuar culposo, pues la relación laboral era patente y debió ser detectada por la entidad local de haber actuado con la debida diligencia, máxime cuando el ente municipal cuenta con un servicio jurídico propio. Rechaza igualmente la petición subsidiaria dada la concurrencia de todos los elementos objetivos y subjetivos de la infracción imputada, la cual se ajusta con más precisión (que el art. 22.2 LISOS) a los hechos atribuidos al ayuntamiento, en virtud del principio de especialidad.

3.- Disconforme con dicha resolución judicial recurre en suplicación la entidad local demandante, por medio de dos motivos distintos (aunque formalmente sean tres) y con correcto encaje procesal en el apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, destinados a cuestionar el derecho aplicado en ella, interesando que se deje sin efecto la sanción o, subsidiariamente, que se tipifique como grave.

4.- Ha sido objeto de impugnación por el Abogado del Estado, en la representación de la Dirección General de Trabajo, Inspección de Trabajo y Seguridad Social, interesando la confirmación de la resolución administrativa recurrida.

Petición principal: sobre la ausencia de culpabilidad.

1.- Denuncia la entidad local en su recurso la infracción del artículo 90 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, el artículo 28.1 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público (LRJSP) y artículo 39.2 de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social (LISOS), en relación con los artículos 23.1.a y 22.2 LISOS, y la infracción de la jurisprudencia en relación con el principio de culpabilidad en el derecho sancionador.

Argumenta la recurrente, en síntesis, que siendo el dolo o culpa un requisito esencial para la existencia de una infracción administrativa, los mismos no se dan en el supuesto litigioso, ya que el Ayuntamiento de Camargo dispone de una agrupación de voluntarios de protección civil, la cual se encuentra inscrita en el Registro correspondiente de la Comunidad Autónoma, sujeta a la Ley 1/2007 de 1 de marzo de Protección Civil y Emergencias de Cantabria, y la complejidad jurídica de la relación debatida -reconocida por sentencia judicial firme- y de donde trae causa la sanción objeto de recurso, justifica la falta de culpabilidad en el ayuntamiento sancionado.

2.- El artículo 20.1 LISOS dice: " Son infracciones en materia de Seguridad Social las acciones y omisiones de los distintos sujetos responsables a que se refiere el artículo 2.2 de la presente Ley , contrarias a las disposiciones legales y reglamentarias que regulan el sistema de la Seguridad Social, tipificadas y sancionadas como tales en la presente Ley ".

En el presente caso la infracción propuesta por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social es la tipificada en el artículo 23.1.a) LISOS, precepto legal que dispone: " Son infracciones muy graves: a) Dar ocupación como trabajadores a beneficiarios o solicitantes de pensiones u otras prestaciones periódicas de la Seguridad Social, cuyo disfrute sea incompatible con el trabajo por cuenta ajena, cuando no se les haya dado de alta en la Seguridad Social con carácter previo al inicio de su actividad".

El art. 28.1 LRJSP regula el principio de responsabilidad al señalar: "Sólo podrán ser sancionadas por hechos constitutivos de infracción administrativa las personas físicas y jurídicas, así como, cuando una Ley les reconozca capacidad de obrar, los grupos de afectados, las uniones y entidades sin personalidad jurídica y los patrimonios independientes o autónomos, que resulten responsables de los mismos a título de dolo o culpa".

3.- Respecto a la ausencia de ánimo defraudador, pone de manifiesto la STS de 19 enero 2021 (rec. 3/2020) en un supuesto de sanción por impago de cuotas a la Seguridad Social que, " La infracción surge cuando la empleadora incumple sus deberes de cotización, salvo que concurra circunstancia eximente. No se requiere dolo ni falta de diligencia más allá de la que comporta el propio desconocimiento de un deber tan relevante para cualquier sujeto que actúa como empleador. La argumentación sobre ausencia de voluntad incumplidora carece de relevancia desde la perspectiva de la integración del tipo sancionador . Añade que, el art. 20.1 LISOS " no exige un dolo o culpa especial para la concurrencia de infracciones administrativas en materia de Seguridad Social, bastando al efecto con la constatación de los hechos contemplados en cada precepto " [...]. La LISOS, configura la infracción administrativa como un comportamiento ilícito en el que el elemento volitivo no aparece".

4.- Como se desprende del tipo legal, los elementos que lo integran son tres: a) que el sancionado (el Ayuntamiento de Camargo) de ocupación, lo que hizo con los voluntarios de Protección Civil que se relacionan en las actas de infracción, según se desprende de nuestra STSJ de Cantabria de 30 marzo 2015 (rec. 1038/2014); b) que los trabajadores fueron perceptores de prestaciones por desempleo durante el periodo en el que la entidad local les dio ocupación, existiendo una incompatibilidad entre la prestación y el trabajo por cuenta ajena; y c) la entidad sancionada no les dio de alta con carácter previo al inicio de la actividad.

La culpabilidad de la entidad recurrente se infiere del hecho de haber dado ocupación como trabajadores, sin haberles dado de alta previa en la Seguridad Social, incumpliendo su obligación legal.

5.- Como pone de manifiesto la sentencia recurrida en su fundamentación jurídica, a pesar de que el Ayuntamiento de Camargo tiene una población superior a los 20.000 habitantes, por lo que está obligado a prestar servicios de "prevención y extinción de incendios" ( art. 26.1 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local), sin embargo, no estableció tal servicio ni en régimen de prestación directa ni de gestión indirecta. Y pese a disponer de un servicio jurídico y de Secretario, no encargó ningún informe sobre la corrección de su proceder con la Agrupación de Protección Civil.

Por las razones expuestas entendemos que, concurre el elemento subjetivo del tipo, por lo que la resolución recurrida no ha incurrido en las infracciones denunciadas.

Pretensión subsidiaria: gradación de la sanción.

1.- Sostiene la entidad local recurrente, con carácter subsidiario, que la infracción debe tipificarse como grave (no muy grave), conforme al art. 22.2 LISOS.

Argumenta que, de los 65 voluntarios de la agrupación, se ha considerado la existencia de relación laboral con 17 de ellos y la sanción administrativa se impone por 5 de ellos, en concreto, los voluntarios que ingresaron en la agrupación en los años 2001, 2006, 2007 y 2008, y percibieron prestaciones de desempleo en distintos periodos que van del año 2010 al 2013. Sostiene que, en el momento de iniciar los servicios como voluntarios, los hoy reconocidos trabajadores no eran beneficiarios ni solicitantes de desempleo.

2.- El art. 22.2 LISOS tipifica como infracción grave, a razón de una infracción por cada trabajador afectado: " No solicitar la afiliación inicial o el alta de los trabajadores que ingresen a su servicio, o solicitar la misma, como consecuencia de actuación inspectora, fuera del plazo establecido."

3.- Como puso de manifiesto esta Sala en STSJ de Cantabria de 13 noviembre 2019 (rec. 618/2019): " La conducta sancionada en cada uno de estos preceptos es diferente. La primera se consuma una vez que se da ocupación a quien es perceptor de prestaciones incompatibles, sin darle de alta en Seguridad Social. Por tanto, la conducta que se sanciona es doble. En primer lugar, se integra por una acción, que es dar ocupación a quien percibe prestaciones incompatibles con el trabajo. De otro lado, es necesaria una omisión, que es no cursar el alta en Seguridad Social. La realización de la conducta activa junto a la omisiva es suficiente para dar lugar a la sanción. Por tanto, no es necesario ningún ánimo o ningún elemento subjetivo para que la infracción se consume y pueda ser sancionada, pues, como apuntamos antes, el objeto de la norma es sancionar a quien, mediante la realización de tales conductas, favorece o permite que se perciban prestaciones públicas incompatibles con el trabajo por cuenta ajena.

Sin embargo, la conducta descrita en el art. 22.2 LISOS solo exige la realización, de forma alternativa, bien de una acción o bien de una omisión. Se exige que el sujeto omita sus obligaciones de cursar la afiliación inicial o el alta de quienes trabajen a su servicio, o bien que curse tanto la afiliación o el alta tras una actuación de la Inspección. Por tanto, la conducta tipificada es netamente diferente. Está ligada, únicamente, al incumplimiento de las obligaciones de afiliación y alta en Seguridad Social y, por tanto, se encuentra al margen de la posible percepción de prestaciones públicas incompatibles con el trabajo por cuenta ajena".

4.- En el supuesto analizado no estamos ante una simple falta de alta, sino que la infracción del art. 23.1.a) LISOS se refiere a esa misma conducta cuando el trabajador es perceptor o solicitante de prestaciones de la Seguridad Social incompatibles con el trabajo, como es el caso.

Todo lo anterior no lleva a desestimar el recurso de suplicación interpuesto y confirmar la sentencia recurrida.

Costas.

En materia de costas, no gozando la entidad local recurrente del beneficio de justicia gratuita, procede condenarle a las causadas en esta fase del proceso, con inclusión de los honorarios del Letrado de la parte contraria ( art. 235.1 LRJS).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

FALLO 

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Ayuntamiento de Camargo, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 4 de Santander, de fecha 10 de mayo de 2021 (proc. 445/2020), en virtud de demanda formulada por la Dirección General de Trabajo del Ministerio de Trabajo y Economía Social, contra la entidad local recurrente, sobre impugnación de sanción administrativa, y, en consecuencia, confirmamos íntegramente la sentencia recurrida.

Dese a los depósitos constituidos el destino legal correspondiente.

Condenamos al Ayuntamiento recurrente a abonar al letrado de la parte contraria, honorarios por importe de 850 euros IVA incluido.

Pásense las actuaciones a la Sra. Letrado de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la sentencia.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía de la Comunidad Autónoma.

Medios de impugnación

Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito, suscrito por Letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social de Cantabria, dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, con tantas copias como partes recurridas, y designando un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, a efectos de notificaciones.

Advertencias legales

Si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia y no ostentara la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de Seguridad Social, o no gozase del beneficio de justicia gratuita, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena. Pudiendo sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente que no ostente la condición de trabajador, causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o se trate del Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos dependientes de todas ellas y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita, deberá acreditar, mediante resguardo entregado en la secretaria de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar del siguiente modo:

a) Si se efectúa en una oficina del BANCO DE SANTANDER se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que esta Sala tiene abierta con el nº 3874 0000 66 0473 21.

b) Si se efectúa a través de transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta bancaria (ES55) 0049 3569 92 0005001274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 3874 0000 66 0473 21.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado Ponente que la suscribe, en la sala de audiencia de este Tribunal. Doy fe.

DILIGENCIA.- La pongo yo el/la Letrado/a de la Admón. de Justicia, para hacer constar que en la misma fecha se envía copia de la anterior sentencia, a efectos de notificación a la Fiscalía del Tribunal Superior. Doy fe.

OTRA.- Para hacer constar que en el mismo día de su fecha se incluye el original de la precedente resolución, una vez publicado, en el libro de sentencias de esta Sala de lo Social, poniendo en la pieza del recurso y en los autos certificación literal de la misma. Seguidamente se notifica en la oficina judicial a las partes que comparecen, y telemáticamente a el LETRADO DON. ALEJANDRO LÓPEZ TAFALL BASCUÑANA y al ABOGADO DEL ESTADO, así como al MINISTERIO FISCAL, de conformidad con lo establecido en los artículos 56 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. Doy fe.

De conformidad con lo dispuesto por la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales y la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, los datos contenidos en la presente resolución solamente podrán ser tratados con la finalidad de su notificación y ejecución, así como de tramitación del procedimiento en que se ha dictado. El órgano judicial es el responsable del tratamiento y el Consejo General del Poder Judicial la autoridad de control en materia de protección de datos de naturaleza personal contenidos en ficheros jurisdiccionales.