Invalidez de la orden de demolición por anulación judicial de la resolución administrativa que anuló la licencia de obras

Tribunal Supremo , 13-03-2024
, nº 453/2024, rec.5782/2022,  

Pte: Román García, Fernando

ECLI: ES:TS:2024:1565

ANTECEDENTES DE HECHO 

La representación procesal de D. Maximo interpuso recurso contencioso-administrativo frente a la resolución de 29 de mayo de 2019 del Ayuntamiento de Vilagarcía de Arousa, confirmada en reposición por otra de 15 de septiembre de 2020, por la que se ordena la demolición de la vivienda habitual del demandante, siendo desestimado por sentencia de 20 de julio de 2021 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Pontevedra.

Interpuesto recurso de apelación contra dicha sentencia, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia (Sección Segunda), dictó sentencia en fecha 1 de febrero de 2022, desestimando el citado recurso de apelación, disponiendo en el fallo:

" PRIMERO. - Que debemos desestimar el recurso de apelación interpuesto por Don Maximo representado por la Procuradora Doña Margarita Pereira Rodríguez y asistido por la letrada Doña Lucia Santiso Rolan contra la sentencia dictada por el Juzgado Contencioso Administrativo número 2 de Pontevedra de fecha 20 de julio de 2021 derivado del procedimiento ordinario 292.2020 derivado del procedimiento ordinario 292.2020 manteniendo la resolución recurrida.

Procede hacer especial imposición de costas a la parte apelante con el límite de 1000 euros por todos los conceptos."

Contra la referida sentencia preparó recurso de casación la representación procesal de D. Maximo, el cual se tuvo por preparado en auto de fecha 16 de junio de 2022 dictado por el Tribunal de instancia, con emplazamiento de las partes para su comparecencia ante este Tribunal Supremo y remisión de las actuaciones.

La Sección de Admisión de la Sala Tercera del Tribunal Supremo en auto de fecha 18 de enero de 2023 declaró que la cuestión planteada en el recurso que presentaba interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia consistía en precisar y complementar nuestra jurisprudencia a fin de:

"(...) determinar si firme en vía administrativa la resolución dictada en un procedimiento de revisión de oficio que declara la nulidad de un título habilitante (licencia), cabe alegar la caducidad de dicho procedimiento con ocasión de la impugnación de la resolución dictada, en fase de ejecución de dicho título anulado, en el procedimiento de restablecimiento de la legalidad urbanística que ordena la demolición de lo construido."

Y, a tal efecto, dicho auto, identificó como normas jurídicas que deberían ser objeto de interpretación -sin perjuicio de que la sentencia debiera extenderse a otras si así lo exigiera el debate finalmente trabado en el recurso- las siguientes:

" artículos 106.5, 84.1 y 95.3 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas."

Abierto el trámite de interposición del recurso, la representación de D. Maximo, presentó escrito el 31 de marzo de 2023 en el que, tras exponer los motivos de impugnación que consideró oportunos, solicitó que:

"(...) por INTERPUESTO RECURSO DE CASACIÓN, contra la Sentencia nº 46/2022 dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, y previos los demás trámites legales, dicte Sentencia por la que se estime íntegramente el recurso, con los siguientes pronunciamientos:

a) Se fije la interpretación de las normas estatales sobre las que se consideró necesario un pronunciamiento, en el sentido que se ha expuesto, estimando ajustada a derecho la posibilidad de denunciar la caducidad del procedimiento de revisión de oficio que declara extemporáneamente la nulidad de la licencia con ocasión de la impugnación de la resolución que, dictada en ejecución de dicho título, ordena la demolición de la construcción amparada por la licencia en cuestión.

b) De conformidad con la referida interpretación, se anule y deja sin efecto la Sentencia 46/2022, de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ Galicia de 1 de febrero , así como la Sentencia 224/21, del Juzgado de lo Contencioso- Administrativo nº 2 de Pontevedra, de 20 de julio y, en consecuencia, la Resolución de 15/09/20 del Ayuntamiento de Vilagarcía de Arousa desestimatoria del recurso de reposición formulado contra la Resolución de 29/05/19 que ordena la demolición de lo construido, decretando su nulidad.

c) Se impongan las costas de la instancia a las partes recurridas, y se impongan las referidas a este recurso de casación a las partes que se opongan al mismo en aplicación del art. 93.4 LJCA."

Dado traslado para oposición, la representación procesal del Ayuntamiento de Vilagarcía de Arousa, presentó escrito el 23 de mayo de 2023, en el que, tras las alegaciones que estimó convenientes a su derecho, solicitó:

"(...) tener formalizado ESCRITO DE OPOSICIÓN al RECURSO DE CASACIÓN y, en su día, dictar Sentencia por la cual se desestime el recurso interpuesto y se confirme la Sentencia núm. 46/2022 de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia en todos sus pronunciamientos, estableciendo como doctrina que firme en vía administrativa la resolución dictada en un procedimiento de revisión de oficio que declara la nulidad de un título habilitante (licencia), NO cabe alegar la caducidad de dicho procedimiento con ocasión de la impugnación de la resolución dictada, en fase de ejecución de dicho título anulado, en el procedimiento de restablecimiento de la legalidad urbanística que ordena la demolición de lo construido y ello sin perjuicio de poder hacer valer dicha caducidad por los procedimientos legalmente establecidos dirigidos frente a la resolución afectada por dicho vicio."

No habiendo presentado escrito alguno D. Estanislao, comparecido como parte recurrida, por diligencia de ordenación de 12 de junio de 2023, se le tuvo por decaído en su derecho, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 128 de la LJCA.

De conformidad con el artículo 92.6 LJCA, atendiendo a la índole del asunto, no se consideró necesaria la celebración de vista pública, quedando el recurso concluso y pendiente de señalamiento.

Habiendo cambiado la composición de la Sala, por providencia de 19 de diciembre de 2023 se designó nuevo Magistrado Ponente al Excmo. Sr. D. Fernando Román García, señalándose para votación y fallo de este recurso el día 27 de febrero de 2024, fecha en que tuvo lugar el acto.

FUNDAMENTOS DE DERECHO 

Objeto del presente recurso.

I. Se impugna en este recurso la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia (Sección Segunda) en fecha 1 de febrero de 2022.

Dicha sentencia desestimó el recurso de apelación interpuesto por D. Maximo contra la sentencia dictada por el Juzgado Contencioso-Administrativo nº 2 de Pontevedra de fecha 20 de julio de 2021 que, a su vez, había desestimado el recurso contencioso-administrativo interpuesto por aquél frente a la resolución de 29 de mayo de 2019 del Ayuntamiento de Vilagarcía de Arousa, confirmada en reposición por otra de 15 de septiembre de 2020, por la que se ordenaba la demolición de la vivienda habitual del recurrente.

La cuestión de interés casacional suscitada en este recurso.

Conforme a lo dispuesto en el auto de admisión del presente recurso, dictado por la Sección Primera de esta Sala en fecha 18 de enero de 2023, la cuestión planteada en el recurso que presenta interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia consiste en "determinar si firme en vía administrativa la resolución dictada en un procedimiento de revisión de oficio que declara la nulidad de un título habilitante (licencia), cabe alegar la caducidad de dicho procedimiento con ocasión de la impugnación de la resolución dictada, en fase de ejecución de dicho título anulado, en el procedimiento de restablecimiento de la legalidad urbanística que ordena la demolición de lo construido".

Ello no obstante, conviene recordar que en reiteradas ocasiones -por todas, baste citar la reciente STS nº 184/2024, de 2 de febrero (RC 6951/2022)- hemos establecido que para dar respuesta precisa a las cuestiones planteadas debemos tener presente que la labor hermenéutica que nos requiere el auto de admisión ( ex artículo 93.1) no puede hacerse "en abstracto", prescindiendo del objeto del litigio en los términos que derivan de la actuación administrativa recurrida y de las pretensiones ejercitadas por las partes.

Circunstancias relevantes para la resolución de este recurso.

Para la adecuada resolución de este recurso deben tomarse en consideración una serie de circunstancias, cuya concurrencia se infiere de lo actuado y de los propios escritos de interposición y de oposición de las partes. Son las siguientes:

(i) El 29 de abril de 2002 se otorgó al recurrente licencia para la construcción de su vivienda familiar.

(ii) El 3 de agosto de 2016 se acordó incoar procedimiento de revisión de oficio de la citada licencia concedida, que finalizó mediante resolución de 30 de julio de 2018 declarando la nulidad de pleno derecho de dicha licencia. Esa resolución no fue impugnada en ese momento en vía administrativa ni jurisdiccional.

(iii) Como consecuencia de lo anterior, el 10 de octubre de 2018 se acordó la incoación de expediente de reposición de la legalidad urbanística, en el que, tras los trámites correspondientes, se dictó resolución el 29 de mayo de 2019 ordenando la demolición de la construcción ejecutada al amparo de la licencia que había sido anulada.

Recurrida en reposición la orden de demolición, ese recurso fue desestimado mediante resolución de 15 de septiembre de 2020.

(iv) Interpuesto recurso contencioso-administrativo frente a esta última resolución, el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Arousa dictó sentencia desestimatoria el 20 de julio de 2021.

(v) Interpuesto recurso de apelación frente a la mencionada sentencia del Juzgado, fue desestimado en virtud de la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia que ahora se impugna en este recurso de casación.

(vi) Aunque el recurrente no interpuso inicialmente recurso frente a la resolución de 30 de julio de 2018, que declaró la nulidad de pleno de derecho de la licencia de construcción, en fecha 15 de febrero de 2021 solicitó ante el Ayuntamiento de Vilagarcía de Arousa la revisión de oficio de esa resolución de 30 de julio de 2018, alegando la caducidad del procedimiento en el cual fue dictada.

Y, frente a la desestimación presunta por silencio administrativo de dicha solicitud, interpuso el recurso contencioso-administrativo nº 56/2022 ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Pontevedra.

Este procedimiento finalizó por sentencia nº 268/2022, de 5 de diciembre (aportada con el escrito de interposición) que estimó el recurso contencioso en el sentido de: (1) declarar la caducidad del procedimiento de revisión de oficio de la licencia de 29 de abril de 2002 y, consecuentemente, la nulidad de la resolución de 30 de julio de 2018 por la que declaró la nulidad de la citada licencia; y (2) condenar al Ayuntamiento de Vilagarcía de Arousa a tramitar la solicitud de revisión de oficio de la declaración de nulidad de la licencia de obras de fecha 30 de julio de 2018, debiendo incoar el correspondiente procedimiento de revisión de oficio.

Esa sentencia no fue recurrida por las partes, decretándose su firmeza por diligencia de ordenación de 18 de enero de 2023.

El escrito de interposición.

En su escrito de interposición, el recurrente alude en primer lugar a las infracciones denunciadas respecto de los artículos 106.5, 95.3 y 84 de la LPA, así como de la doctrina jurisprudencial aplicable a ellos, argumentando, en esencia, lo siguiente:

(i) Afirma que la resolución declarativa que constituye el título habilitante del posterior procedimiento de restauración de la legalidad urbanística y orden de demolición fue dictada dentro de un procedimiento caducado -el de revisión de oficio de la licencia- casi 2 años después de su inicio, lo que conlleva no solo su nulidad, sino la de todos los actos posteriores que traen causa de ella.

Y señala que esta pretensión, así expuesta, fue desestimada por la sentencia 46/2022 del TSJ Galicia con base en que la nulidad de la resolución dictada en un procedimiento caducado "[...] no puede ser estimada ni valorada en la presente Litis en tanto que la resolución de 30 de julio de 2018 es un acto firme y consentido, que no fue recurrido en vía administrativa ni jurisdiccional y sobre el que tampoco fue promovida la revisión de oficio o en su caso aún promovida no consta resolución en estos momentos favorable a la argumentación de parte. Todo ello unido a que la resolución que se recurre en este acto es la resolución del Concello de Vilagarcía de Arousa, de 15 de septiembre de 2020, por la que se desestima el recurso de reposición contra la orden de demolición de la vivienda habitual del demandante, dada en resolución de 29 de mayo de 2019 [...]".

Frente a este razonamiento de la sentencia impugnada, el recurrente añade:

"La resolución declarativa de la nulidad de la licencia (30/07/18), es notificada a D. Maximo el 22/08/18, y cuando aún no había expirado el plazo para interponer recurso contencioso-administrativo contra esta, el 10/10/18 el Ayuntamiento incoa el procedimiento de restauración de la legalidad urbanística que termina con la resolución ejecutiva de 29/05/19.

Es de destacar que, antes de formalizar demanda en el procedimiento Contencioso-Administrativo 292/2020, el recurrente, D. Maximo, solicitó del Ayuntamiento de Vilagarcía de Arousa la revisión de oficio de la resolución de 30/07/18 que declaraba la nulidad de la licencia de 29/04/02. Transcurrido el plazo para dictar resolución sin que ésta fuera emitida, se produjo su desestimación por silencio administrativo. El 16/02/22 la representación procesal de D. Maximo interpuso recurso Contencioso-Administrativo contra la desestimación presunta, que fue turnado al Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Pontevedra (PO 56/22), dictando sentencia el 5/12/22 (una vez preparado el presente recurso de casación), en la que se declaró la caducidad del procedimiento de revisión de oficio de la licencia otorgada el 29/04/02 y consiguiente nulidad de la resolución de 30/07/18 que declaraba la nulidad de esa licencia. Dicha sentencia es firme " .

Por tanto, considera que el debate se centra en los efectos que la resolución declarativa de la nulidad de una licencia, dictada en un procedimiento de revisión de oficio caducado, produce en la subsiguiente resolución dictada en ejecución de dicho título, y la posibilidad de denunciar, en la impugnación de la resolución ejecutiva, la invalidez de la declarativa por caducidad del procedimiento en que se dicta.

(ii) Alega también que la sentencia ha infringido el artículo 106.5 LPA y la jurisprudencia de esta Sala Tercera sobre la institución de la caducidad y sus efectos, que establece -en esencia- que la caducidad del procedimiento no se produce por la resolución que la declare, sino que opera de forma automática, en el sentido de que se produce por disposición de la ley. Y cita al efecto: la STS nº 438/2018, de 19 de marzo (RC 2054/2017); la STS nº 436/2018, de 19 de marzo (RC 2412/2015); la STS nº 317/2019, de 12 de marzo (RC 676/2018); la nº 1.392/2020, de 22 de octubre (RC 2054/2019).

Y, al respecto, concluye: "En el caso de autos, la caducidad del procedimiento de revisión de oficio de la licencia operó de forma automática transcurrido el plazo del art. 106.5 LPA, y desde ese mismo momento el procedimiento devino inexistente y la resolución dictada extemporáneamente nula de pleno derecho por falta de soporte legal (el propio procedimiento administrativo). Por ello ha de concluirse que el procedimiento de restauración de la legalidad y la orden de demolición están viciados desde su origen por falta de cobertura o título habilitante. Y si esto es así, ninguna duda cabe de que cuando se inicia el procedimiento de restauración de la legalidad urbanística no hay una situación ilegal que haya de ser restaurada, en dicho momento la vivienda del recurrente estaba amparada por licencia de obra plenamente válida. A pesar de ello, la sentencia del TSJ Galicia aduce que la caducidad del expediente de revisión de oficio no puede ser valorada ni estimada, simplemente porque la resolución de 30/07/18, que declara la nulidad de la licencia, es un acto firme y consentido y "no consta resolución en estos momentos favorable a la argumentación de la parte ".

(iii) En tercer lugar y, partiendo de la anterior conclusión, sostiene -con base en los artículos 84.1 y 95.3 de la LPA- que estos preceptos aplicados al caso de autos determinan que el procedimiento de revisión de oficio caducado únicamente puede terminar con la declaración de su caducidad, por lo que si en este procedimiento caducado la Administración pretendía dictar resolución válida sobre el fondo, estaba obligada a declarar su caducidad (su terminación formal) y, siempre que no hubiera transcurrido el plazo de prescripción de acciones, iniciar nuevo procedimiento de revisión de oficio, con el mismo objeto, para dictar resolución válida sobre el fondo, procedimiento que sí interrumpe el plazo de prescripción de la acción.

(iv) Destaca como fundamental en este caso el hecho de que el Ayuntamiento no apreciara de oficio la caducidad y que tampoco el interesado requiriera en aquel momento su declaración formal en la confianza de que la caducidad del procedimiento se había producido de facto por ministerio de la Ley, aunque sí lo hizo a posteriori.

Por eso estima que, al no existir aún la declaración formal de caducidad del procedimiento al momento de dictarse la sentencia recurrida, se hace necesario traer a colación la doctrina jurisprudencial sobre los efectos de ésta, para extraer las consecuencias que produce su inexistencia en el procedimiento caducado.

Y a tal efecto invoca la STS nº 1.667/2020, de 3 de diciembre (RC 8332/2019), concluyendo que de ella se deduce que la sentencia ahora impugnada en casación tendría que haber declarado la caducidad del procedimiento de revisión de oficio de la licencia, el archivo de las actuaciones, y decretado la nulidad de la resolución impugnada que, dictada en ejecución de dicho título inválido, ordenó la demolición de la construcción amparada por la licencia.

(v) Añade la parte recurrente que, después de la formalización del escrito de preparación de este recurso de casación, ha conocido la STS nº 14/2022, de 12 de enero (RC 5040/2020), que en su FJ Séptimo declara que "aunque la declaración formal de caducidad tenga lugar en un momento posterior, el despliegue de los efectos de la caducidad declarada por la Administración debe situarse en el momento en que la caducidad se produjo, esto es, al vencerse el plazo máximo de resolución establecido para ese concreto procedimiento sin haberse dictado y notificado la correspondiente y exigible resolución expresa".

Y resalta las diferencias entre el supuesto enjuiciado en aquella sentencia y el examinado en ésta, señalando: "A diferencia del caso analizado en esta sentencia, en el caso de autos no se trata simplemente de que, tras la falta de resolución tempestiva de un procedimiento susceptible de producir efectos desfavorables en el interesado, se inicie otro con el mismo objeto, sin declarar previamente la caducidad de aquél. Se trata de que, tras la resolución extemporánea del primer procedimiento, la Administración, sin declarar la caducidad de éste, inicia otro expediente dirigido a ejecutar la resolución extemporánea adoptada en un procedimiento caducado, sin que la caducidad produzca efecto alguno, cuando es patente la conexión causal inmediata y directa entre ambas resoluciones. Al desestimar la Sala la denuncia de la caducidad del procedimiento que declara la nulidad de la licencia en la impugnación de la resolución ejecutiva que ordena la demolición de lo construido, está permitiendo que la institución de la caducidad tal y como ha sido entendida por el legislador y avalada en su interpretación y aplicación por constante jurisprudencia, no tenga efecto alguno .

(vi) Señala también que las referencias jurisprudenciales que aduce la sentencia impugnada como fundamento de su fallo desestimatorio de la pretensión de nulidad de la orden de demolición no son de aplicación al caso de autos, pues se refieren a supuestos en que existe sentencia judicial firme anulatoria de la licencia en los que se promueve en sede jurisdiccional la ejecución de su fallo; mientras que, en este caso, no existía sentencia judicial confirmatoria de la nulidad de la licencia. Es más, afirma, hoy en día sí existe sentencia firme en el sentido contrario y la licencia ya no es nula.

Y concluye que si se priva al administrado de la posibilidad de denunciar en el procedimiento ejecutivo la caducidad del procedimiento del que trae causa la resolución en la que aquél se ampara, se estará desvirtuando la institución de la caducidad y sus efectos tal y como ha sido entendida por el legislador y avalada en su interpretación y aplicación por una constante jurisprudencia.

(vii) Sostiene también que el recurrente ha sido consecuente con su proceder en orden a la interposición de recursos, tal y como le constaba a la Sala de instancia.

Así, previa la formulación de la demanda de instancia del P.O. 292/20, el recurrente ya había presentado -el 15 de febrero de 2021- ante el Ayuntamiento solicitud de revisión de oficio de la resolución que declaró la nulidad de la licencia y, producida su desestimación por silencio administrativo, el 16 de febrero de 2022 interpuso recurso contencioso-administrativo (P.O. 56/22) ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Pontevedra, que dictó la sentencia nº 268/2022, de fecha 5 de diciembre de 2022, declarando la caducidad del procedimiento de revisión de oficio de la licencia otorgada a D. Maximo por la Comisión Municipal de Gobierno el 29 de abril de 2002 y, consecuentemente, decretando la nulidad de la resolución de fecha 30 de julio de 2018 que anuló la citada licencia de obras; y condenó al Ayuntamiento a dar trámite a la solicitud de revisión de oficio de la declaración de nulidad de la licencia de obras de fecha 30 de julio de 2018, debiendo incoar el procedimiento de revisión de oficio. La firmeza de esta sentencia fue declarada mediante diligencia de ordenación de fecha 18 de enero de 2023.

Por todo ello, concluye afirmando: "Lo paradójico de este caso es que, actualmente, la resolución declarativa de nulidad de la licencia concedida a D. Maximo en abril de 2002 ha sido declarada nula por sentencia judicial firme y, sin embargo, por mor de la sentencia desestimatoria de la Sala, sigue produciendo efectos la orden de demolición de lo edificado al amparo de esa licencia que ya no es nula. Por ello es conveniente que este Tribunal Supremo siente doctrina que determine la conformidad a derecho de la posibilidad de denunciar la caducidad de la resolución extemporánea que declara la nulidad de la licencia al impugnar la resolución dirigida a ejecutarla (orden de demolición), debiendo ser apreciada y decretarse, por consiguiente, la nulidad de la orden de demolición, precisamente para evitar esta paradigmática situación" .

Y, con base en lo expuesto, finaliza solicitando la estimación del recurso en los términos expresados en el Suplico de su escrito de interposición.

El escrito de oposición del Ayuntamiento de Vilagarcía de Arousa.

Comienza su escrito de oposición el Ayuntamiento de Vilagarcía de Arousa describiendo los hitos más relevantes en orden a la resolución del presente recurso en términos sustancialmente coincidentes con los expuestos en el Fundamento Tercero de esta sentencia y, al respecto expone que, a su parecer, la anteriormente citada sentencia del Juzgado nº 268/2022, de 5 de diciembre, que declaró la nulidad de la resolución de 30 de julio de 2018, por caducidad del procedimiento en que fue dictada, determina una pérdida sobrevenida del objeto litigioso, ya que la nulidad de los actos de ejecución de la resolución anulada es una consecuencia natural y que está implícita en el pronunciamiento anulatorio.

Sin embargo, al mismo tiempo considera que existe un interés en que se resuelva la cuestión sobre la que se declaró la existencia de interés casacional objetivo, incluso pese a que la sentencia que se dicte pueda no tener efectos prácticos.

En este sentido, aduce que la cuestión jurídica objeto de debate no son los efectos de la caducidad, sino si dicha caducidad una vez consumada se puede hacer valer en un procedimiento de ejecución dimanante de la resolución dictada en un procedimiento caducado pero que entró (indebidamente) en el fondo del asunto y, sobre todo, si dicha caducidad se puede hacer valer incluso aunque aquella resolución sea firme y definitiva en vía administrativa, por no haber sido impugnada ni administrativa ni judicialmente.

Resalta también las diferencias entre el caso analizado en la STS nº 129/2021, de 3 de febrero (RC 4749/2019) y el ahora enjuiciado, señalando que, en aquel supuesto, la resolución administrativa respecto de la cual se denunciaba la caducidad no era todavía firme en vía administrativa, por haber sido impugnada jurisdiccionalmente, mientras que en este caso la parte desfavorecida por la resolución dictada en el expediente caducado no interpuso recurso frente a la misma, ni en vía administrativa ni en vía contencioso-administrativa, permitiendo que aquélla deviniese firme y definitiva en vía administrativa.

Alega que la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia decidió correctamente al rechazar la alegación de nulidad de la resolución impugnada sobre la base de la nulidad de pleno derecho por caducidad de la resolución de 30 de julio de 2018. Y añade: " Ello no quería decir que el Sr. Maximo no pudiese hacer valer esa caducidad procedimental (como de hecho hizo y obtuvo una Sentencia favorable) sino solo que el recurso contencioso-administrativo contra la orden de demolición dictada en ejecución de la resolución que acordó la nulidad de la licencia no era el cauce adecuado. Lo que debía hacer era acudir a los mecanismos legales para remediar una situación a la cual se llegó por su propia decisión de no impugnar la resolución de 30 de julio de 2018. Hecho esto y con las debidas garantías, efectivamente un Juzgado le ha dado la razón y ha apreciado del vicio de caducidad del procedimiento que venía denunciando el Sr. Maximo, anulando la referida resolución de 30 de julio de 2018.

Así mismo, señalar que la normativa procesal contempla mecanismos para evitar que en casos como estos se puedan dictar Sentencias contradictorias y a los cuales debió acudir la parte recurrente, como puede ser acumulación, la prejudicialidad o la litispendencia, según proceda".

Y, con base en lo expuesto, finaliza su escrito de oposición, solicitando la confirmación de la sentencia impugnada, estableciendo como doctrina que "firme en vía administrativa la resolución dictada en un procedimiento de revisión de oficio que declara la nulidad de un título habilitante (licencia), NO cabe alegar la caducidad de dicho procedimiento con ocasión de la impugnación de la resolución dictada, en fase de ejecución de dicho título anulado, en el procedimiento de restablecimiento de la legalidad urbanística que ordena la demolición de lo construido y ello sin perjuicio de poder hacer valer dicha caducidad por los procedimientos legalmente establecidos dirigidos frente a la resolución afectada por dicho vicio" .

Innecesariedad de fijar doctrina jurisprudencial sobre la cuestión de interés casacional suscitada.

Decíamos en el Fundamento Segundo que la cuestión planteada en el recurso que presenta interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia consiste en "determinar si firme en vía administrativa la resolución dictada en un procedimiento de revisión de oficio que declara la nulidad de un título habilitante (licencia), cabe alegar la caducidad de dicho procedimiento con ocasión de la impugnación de la resolución dictada, en fase de ejecución de dicho título anulado, en el procedimiento de restablecimiento de la legalidad urbanística que ordena la demolición de lo construido".

Y advertíamos de que la función nomofiláctica que el legislador ha querido atribuir a este Tribunal en la reforma del recurso de casación operada en 2015 no debe hacerse en abstracto, sino teniendo muy presentes las circunstancias del caso.

Pues bien, en el supuesto ahora examinado lo ocurrido -en síntesis- es lo siguiente:

(i) Tras incoarse y tramitarse el correspondiente procedimiento de revisión de oficio, mediante resolución de 30 de julio de 2018 se declaró la nulidad de pleno derecho de la licencia de construcción otorgada en 2002.

(ii) Posteriormente, como consecuencia de lo anterior, se dictó la orden de demolición de la vivienda construida; y es con ocasión de la impugnación de esta orden cuando se pretendía hacer valer la caducidad del previo procedimiento de revisión de oficio.

(iii) Esta posibilidad fue rechazada primero por sentencia del Juzgado y, después, por la Sala de instancia en la sentencia ahora impugnada en casación.

(iv) Pues bien, consta acreditado que, al margen del cauce impugnatorio de la orden de demolición que hemos descrito, en fecha posterior a la de la sentencia dictada por la Sala de instancia que constituye el objeto del presente recurso de casación, el Juzgado dictó -en fecha 5 de diciembre de 2022- una nueva sentencia, anulando la citada resolución de 30 de julio de 2018, quedando firme esta sentencia (siendo de justicia reconocer que esta nueva sentencia del Juzgado, que incide de manera esencial en la resolución de este recurso, no pudo ser conocida por la Sala de instancia en el momento de dictar su sentencia, ahora recurrida en casación).

A la vista de estas circunstancias, es obvio que huelga ya abordar la tarea de sentar doctrina jurisprudencial sobre la posibilidad de oponer, en un procedimiento posterior relativo a la demolición de la vivienda construida, la caducidad que, en su caso, se habría producido en el procedimiento previo de revisión de oficio que finalizó con la declaración de la nulidad de la licencia de construcción. Y ello porque, dado que la labor nomofiláctica no debemos hacerla en abstracto, sino atendiendo a las circunstancias del caso, tal pronunciamiento carecería por completo de relevancia en este supuesto, al haber desaparecido del mundo jurídico la resolución que declaró la nulidad de la licencia en virtud de la sentencia firme de 5 de diciembre de 2022, sentencia judicial firme que no puede ser ignorada.

Por tanto, a la vista de las circunstancias concurrentes, es evidente que no procede fijar doctrina jurisprudencial sobre la cuestión de interés casacional suscitada en el auto de admisión.

La proyección de los razonamientos expuestos al supuesto enjuiciado: conclusiones y costas.

Dadas las circunstancias concurrentes y la imposibilidad de ignorar lo decidido en la sentencia judicial firme dictada por el Juzgado el 5 de diciembre de 2022, es claro, a juicio de esta Sala, que la orden de demolición, que estaba amparada en la previa resolución anulatoria de la licencia, ha quedado sin cobertura.

Por ello, procede declarar haber lugar al recurso y revocar la sentencia dictada por la Sala de instancia impugnada en este recurso de casación.

Y tras ello, conforme a lo dispuesto en el artículo 93.1 LJCA, debemos resolver la apelación planteada, lo que hacemos estimando el recurso de apelación por las razones que hemos indicado y, en consecuencia, anulamos la sentencia dictada por el Juzgado y la orden de demolición acordada en su día.

Y, en cuanto a las costas, conforme a lo previsto en los artículos 93 y 139 de la LJCA, disponemos que, respecto de las de casación, cada parte abone las causadas a su instancia y la mitad de las comunes, al no apreciarse temeridad ni mala fe en ninguna de las partes; sin que proceda efectuar especial imposición de las costas de la instancia a ninguna de las partes, dada la complejidad de las circunstancias concurrentes, que han quedado expuestas en esta sentencia.

FALLO 

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido :

Primero.- Declarar haber lugar y estimar el presente recurso de casación nº 5782/2022 interpuesto por la representación procesal de D. Maximo contra la sentencia de fecha 1 de febrero de 2022 dictada por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia.

Segundo.- Casar la sentencia impugnada por no ser conforme a Derecho.

Tercero.- Estimar el recurso de apelación nº 4259/2021 y, en consecuencia, anular la sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Pontevedra de fecha 20 de julio de 2021 y la orden de demolición de fecha 15 de septiembre de 2020, que había sido confirmada por aquélla, por no ser conformes a Derecho.

Cuarto.- Imponer las costas conforme a lo indicado en el último Fundamento de esta sentencia.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.