Improcedente indemnización por despido de trabajador interino

Tribunal Supremo , 23-11-2020
, nº 1578/2020, rec.5347/2018,  

Pte: Pico Lorenzo, Celsa

ECLI: ES:TS:2020:3861

ANTECEDENTES DE HECHO 

En el recurso de apelación número 220/2017, la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, dictó sentencia el 22 de marzo de 2018, cuyo fallo dice literalmente:

" ESTIMAR EN PARTE el recurso de apelación interpuesto por la procuradora Dª MONTSERRAT PALLÀS GARCÍA, en nombre y representación de Lázaro contra la sentencia número 122/2017, dictada por el Juzgado de lo contencioso Administrativo número nº 17 de Barcelona, con fecha 28 de marzo de 2017 , ESTIMADO EN PARTE LA DEMANDA PRINCIPAL Y CONDENANDO a la Administración demandada, INSTITUT CATALÀ DE LA SALUT a abonar en favor del actor la cantidad de 20 días de salario por años de servicio, en concepto de indemnización , más los intereses legales, todo ello sin imposición de costas."

Contra la referida sentencia preparó la representación procesal del Instituto Catalán de la Salud recurso de casación, que la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña tuvo por preparado mediante Auto de 23 de julio de 2018 que, al tiempo, ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

Recibidas las actuaciones y personadas las partes, la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, dictó Auto el 20 de enero de 2020, cuya parte dispositiva dice literalmente:

"Primero. - Admitir a trámite el recurso de casación preparado por la representación procesal del Instituto Catalán de Salud contra la sentencia de 22 de marzo de 2018, por la Sala de lo Contencioso- Administrativo (Sección Cuarta) del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, recaída en el recurso de apelación 220/2017.

Segundo . - Precisar que la cuestión que presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia es si a tenor de los pronunciamientos que se realizan en las sentencias de esta Sala de fechas 26 de septiembre de 2018 (recursos de casación 785/2017 y 1305/2017), teniendo en cuenta las circunstancias que se evidencian en la sentencia recurrida, resulta procedente reconocer al personal estatutario interino una indemnización de 20 días de salario por año de servicio, por entender que se ha producido una utilización abusiva de los nombramientos de dicho personal estatutario interino de los servicios de salud.

Tercero. - Identificar como normas jurídicas que, en principio, han de ser objeto de interpretación, los artículos 2.2, 9 y 10 de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del personal estatutario de los Servicios de Salud; y el artículo 2.3 del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público. Ello sin perjuicio de que la sentencia haya de extenderse a otras normas jurídicas si así lo exigiere el debate finalmente trabado en el recurso.

Cuarto. - Publíquese este auto en la página web del Tribunal Supremo.

Quinto. - Comuníquese inmediatamente a la Sala de instancia la decisión adoptada en este auto.

Sexto. - Para la sustanciación del recurso, remítanse las actuaciones a la Sección Cuarta de esta Sala Tercera, a la que corresponde con arreglo a las normas sobre reparto de asuntos."

Admitido el recurso, por diligencia de ordenación de 28 de enero de 2020, se concede a la parte recurrente un plazo de treinta días para presentar el escrito de interposición, lo que efectuó el procurador don Francisco Toll Musteros, en representación del Instituto Catalán de la Salud, por escrito de fecha 11 de marzo de 2020, en el que, tras exponer los motivos de impugnación que consideró oportunos, lo concluyó con el siguiente SUPLICO: "se dicte sentencia por la que, casando y anulando la recurrida, se estime plenamente nuestro recurso en los términos interesados."

Por providencia de 5 de junio de 2020, se acuerda dar traslado del escrito de interposición a la parte recurrida a fin de que, en el plazo de treinta días, pueda oponerse al recurso, lo que efectúo la representación procesal de don Lázaro en escrito de 21 de julio de 2020, en el que tras efectuar las manifestaciones que consideró oportunas, lo concluyó con el siguiente SUPLICO:"dicte sentencia por la que desestime el recurso formulado por el Institut Català de la Salut y confirme la sentencia recurrida, con imposición de costas a la adversa. "

De conformidad con el artículo 92.6 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, por providencia de 23 de septiembre de 2020 se señala este recurso para votación y fallo el día 17 de noviembre de 2020, fecha en que tuvo lugar el acto.

FUNDAMENTOS DE DERECHO 

Planteamiento del recurso y sentencia de instancia.

La representación procesal del Instituto Catalán de la Salud interpone recurso de casación contra la sentencia de 22 de marzo de 2018 dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ de Cataluña en el recurso de apelación 220/2017 estimatoria parcial del recurso deducido por don Lázaro contra la sentencia desestimatoria de 28 de marzo de 2017 dictada en el Procedimiento Abreviado 111/2016 deducido por aquel contra la resolución de 3 de febrero de 2016 que acuerda la finalización del nombramiento de interino por vacante con efectos del 7 de febrero siguiente.

La sentencia (completa en cendoj Roj: STSJ CAT 5333/2018 - ECLI: ES:TSJCAT:2018:5333) identifica en los fundamentos PRIMERO y SEGUNDO el acto impugnado, los argumentos de la recurrente y lo establecido en el Estatuto Marco del personal estatutario de los servicios de salud. Luego en el TERCERO reproduce lo dicho en su Sentencia de 6 de marzo de 2015.

Y en el CUARTO concede al recurrente la indemnización pertinente, conforme a los años de servicios realmente prestados y al salario devengado, de acuerdo con la petición subsidiaria contenida en la demanda principal", justificándolo en el Acuerdo Marco desarrollado en la Directiva 1999/70, en el Estatuto de los Trabajadores aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1995 de 24 de marzo que regula la extinción del contrato de trabajo por causas objetivas en su artículo 52. Reputa dichas causas asimilables a las que provocaron que la Administración sanitaria amortizara la plaza del recurrente e invoca la STJUE de 14 de septiembre de 2016. Asimismo, menciona las sentencias dictadas por la Sala Social del Tribunal Supremo con fecha 22 de julio de 2013 y la reciente sentencia del Tribunal Supremo en Pleno, Sala de lo Social de 28 de marzo de 2017, recurso nº 1664/2015 , que abunda en la indemnización de 20 días por año de servicio con un máximo de doce mensualidades, para los trabajadores indefinidos no fijos, lo cual pues debe de ser aplicable aquí habida cuenta la identidad, todo lo cual le lleva a conceder al demandante la indemnización de 20 días de salario por año de servicio.

El juzgado había considerado dificultoso aplicar la doctrina de la STS de 24 de junio de 2014 dado que procedía de la Sala de lo Social haciendo referencia al personal laboral y no al interino como aquí era concernido.

El ATS de 20 de enero de 2020 .

Precisa que la cuestión que presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia es:

"si a tenor de los pronunciamientos que se realizan en las sentencias de esta Sala de fechas 26 de septiembre de 2018 (recursos de casación 785/2017 y 1305/2017), teniendo en cuenta las circunstancias que se evidencian en la sentencia recurrida, resulta procedente reconocer al personal estatutario interino una indemnización de 20 días de salario por año de servicio, por entender que se ha producido una utilización abusiva de los nombramientos de dicho personal estatutario interino de los servicios de salud."

Identifica como normas jurídicas que, en principio, han de ser objeto de interpretación, los artículos 2.2, 9.2 y 37.2 de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del personal estatutario de los Servicios de Salud; el artículo 2.3 del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público. Ello sin perjuicio de que la sentencia haya de extenderse a otras normas jurídicas si así lo exigiere el debate finalmente trabado en el recurso.

El recurso del Instituto Catalán de la Salud.

1. En primer lugar, aduce incongruencia interna respecto de la pretensión articulada en la demanda por lo que la sentencia conculca el art. 24.1. CE, 67 LJCA, 218 LEC.

Pone de relieve que el actor en instancia desistió de su petición principal, manteniendo solo la subsidiaria de despido improcedente previo reconocimiento del carácter laboral de la relación.

Señala que deja sin respuesta la pretensión del recurrente siendo válido como motivo de casación conforme a la STS de 10 de julio de 2018, casación 901/2016.

Aduce que la sentencia elude cualquier decisión sobre la pretensión sustentada en el escrito de demanda y mantenida en la apelación y por el contrario se pronuncia sobre una cuestión nueva que nunca fue planteada por el recurrente y sobre la que, consecuentemente, no se pudo pronunciar la sentencia de instancia ni practicarse la oportuna defensa por la ahora parte recurrente vulnerando directamente el derecho fundamental a la defensa reconocido en el artículo 24 CE.

2. Vulneración del art. 10.1. del Texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, del artículo 9.2 de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del Personal Estatutario de los Servicios de Salud al apreciar fraude de ley en los nombramientos.

No acierta a comprender por qué la sucesión de dos nombramientos de interinidad en este caso concreto para prestar servicios como ingeniero industrial, ha de suponer un fraude de ley y por qué, sin ninguna prueba que así lo pueda acreditar, afirma que no se creó una plaza estructural, cuando lo único cierto y acreditado en las actuaciones es que la forma de proceder del Instituto Catalán de la Salud es la que prescribe el artículo 9.3 del Estatuto Marco del Personal Estatutario de los Servicios de Salud, que obliga a estudiar y plantear la creación de una plaza estructural en la plantilla del centro sanitario cuando se supera un determinado número de nombramientos de carácter eventual. De acuerdo con lo preceptuado en la citada norma, en el presente caso el recurrente subscribió un único nombramiento por seis meses de interino por exceso o acumulación de tareas que, igual que sucede con los nombramientos de eventualidad del Estatuto Marco, se trata de un nombramiento subscrito para cubrir una necesidad temporal en un puesto de trabajo no estructural, y a continuación de aquel subscribió otro nombramiento de interino, esta vez por causa de vacante que comportaba necesariamente la existencia y ocupación de una plaza estructural debidamente dotada en la Relación de Puestos de Trabajo.

Recalca que más allá de la "larga duración" de la interinidad, no existe actividad probatoria que permitan concluir que el nombramiento como interino por parte del Instituto Catalán de la Salud lo hubiese sido de manera fraudulenta o abusiva, y que, no se diesen las razones objetivas que justificaban tal nombramiento temporal.

Aduce la STJ de Extremadura recurso 195/2017, de 14 de noviembre de 2017 que rechazó declarar relación laboral indefinida. Y refuta la aplicación de la doctrina emanada de la STS 26 de septiembre de 2018, casación 1305/2017.

3. Infracción del artículo 1.3 a) del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, que excluye del ámbito de aplicación de dicha norma a los funcionarios públicos y al resto de personal de la administración cuya relación se regule por normas administrativas o estatutarias; del artículo 2.2 del Estatuto Marco del Personal Estatutario de los Servicios de Salud, que establece como derecho supletorio en materia de personal estatutario las disposiciones y principios generales sobre función pública sin que por tanto resulte de aplicación la normativa laboral; y del artículo 2.3 de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, en la medida que del mismo se deriva que la normativa laboral no resulta de aplicación supletoria al personal estatutario.

Dichas normas, que claramente impiden la aplicación al personal estatutario de los servicios de salud de las normas de Derecho Laboral común, resultan vulneradas de forma flagrante en este caso.

Teniendo en cuenta el carácter estatutario de la relación jurídica que mantenía el recurrente con la Administración, y que la sentencia no contradice, es evidente que el reconocimiento de la indemnización prevista en el artículo 53 del Estatuto de los Trabajadores, se opone claramente al contenido de las normas más arriba mencionadas.

4. Infracción por incorrecta interpretación y aplicación del Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada que figura en el anexo a la Directiva 1999/70/CE del Consejo, ya que una diferencia de trato basada en el carácter funcionarial o laboral de la relación de servicios no se encuentra incluida en el ámbito de aplicación del principio de no discriminación establecido en la Directiva y por tanto no puede justificar el pago de una indemnización por la extinción de una relación estatutaria cuando aquella se encuentra establecida exclusivamente para personal con relación jurídica laboral.

De esta manera, la indemnización reconocida en la sentencia no puede ser el resultado de la aplicación de la Directiva europea, ya que la diferencia de trato no se produce por razón de la duración del nombramiento, lo que genera el trato diferenciado es la pertenencia a sistemas jurídicos diferentes.

Reafirmando lo anterior, trae a colación la STJUE de fecha 22 de enero de 2020, en el asunto C-177/18, que resuelve una cuestión prejudicial sobre interpretación de la cláusula 4 y 5 de la Directiva 1999/70/CE, Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada, planteada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 14 de Madrid a propósito de una demanda de una funcionaria interina que fue cesada por cubrirse su puesto por un funcionario de carrera.

Pide, pues la confirmación de la resolución recurrida que fue confirmada por la sentencia del Juzgado de lo contencioso administrativo, aunque luego parcialmente anulada por la sentencia del TSJ de Cataluña cuya nulidad solicita.

Oposición del recurrido.

1. Rechaza que la sentencia incurra en incongruencia pues defiende que no se aparta de la pretensión de la parte.

2. Sostiene que existe fraude de ley pues no es ajustado a derecho nombrar a un funcionario para una acumulación de tareas sin especificar cuales son máxime si son las habituales como aquí ocurrió.

A la vista de la STJ Unión Europea de 22 de enero de 2020 afirma que no reputa abusivo el número de nombramientos, solo hay dos, sino que reputa abusiva la duración del segundo nombramiento, más de siete años.

3. Defiende la aplicación de la normativa laboral.

4. Por último, pide la confirmación de la sentencia recurrida.

La situación fáctica de la que debemos partir: dos nombramientos. Un primero de pocos meses y un segundo de siete años.

Está perfectamente reflejado en la sentencia más arriba consignada, que el recurrente en instancia fue nombrado primero durante unos meses por exceso o acumulación de actividad, 1 de julio de 2008, y luego en un segundo nombramiento como interino vacante el 1 de enero de 2009, durante más de siete años continuados hasta que la plaza de Dirección de Obras y Mantenimiento fue amortizada, con efectos de 7 de febrero de 2016.

Por tal motivo no concurre el supuesto de "sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada" que permitiría la aplicación de la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco.

Por ello debemos seguir lo ya dicho en la reciente STS de 28 de mayo de 2020, casación 5801/2017 por lo que no debe analizarse la aplicación al caso (1) de la también reciente sentencia del TJUE de 19 de marzo de 2020, dictada en los asuntos acumulados C.103/18 y C-429/18; (2) de la doctrina fijada por esta Sala Tercera en dos sentencias el día 26 de septiembre de 2018 ( STS 3251/2018 - ECLI: ES:TS:2018:3251), en el recurso 1305/2017, y ( STS 3250/2018 - ECLI: ES:TS:2018:3250), en el recurso 785/2017, a las que hace mención el auto de admisión, puesto que las tres se refieren a supuestos de "sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada" o "nombramientos sucesivos".

Sin perjuicio de la aplicación de lo dicho en SSTS de 22 de enero y 28 de mayo de 2020, debemos rechazar la esgrimida incongruencia interna.

Este Tribunal (SSTS de 4 de noviembre de 2009, recurso de casación 582/2008, FJ 4 y 2 de diciembre de 2016, casación 260/2015) califica como incongruencia interna la contradicción entre lo que se razona y lo que se decide derivada de error evidente en la redacción de un párrafo caracterizado por recaer sobre la circunstancia de la que depende la decisión del proceso. No es tal lo imputado a la sentencia -pronunciarse sobre una cuestión nueva que no fue planteada por el recurrente en instancia y en apelación- que incardina en el reconocimiento de una indemnización económica por la Sala de instancia. Ninguna duda ofrece que tanto en la demanda ante el juzgado como en el recurso de apelación se peticionó la indemnización por cese al amparo del Estatuto de los Trabajadores que fue aplicada por la Sala con apoyo en jurisprudencia de la Sala de lo Social.

La incidencia de la STJUE de 22 de enero de 2020 que fue considerada en la STS 28 de mayo 2020 y reproducida en la de 24 de setiembre de 2020, casación 2302/2018 .

La antedicha STS de 28 de mayo de 2020 enjuicia una situación en la que el funcionario interino tuvo una única relación de servicio cesando al cubrirse su plaza por un funcionario de carrera.

Aquí son dos, una primera breve por acumulación de tareas y una segunda prolongada en el tiempo, mas resulta aplicable al no existir elementos para calificar de abusiva la duración de ese segundo periodo como interino.

En la STS 28 de mayo 2020, casación 5801/2017 en sus FJ Quinto y Sexto se dijo:

"QUINTO.- Y, al hilo de lo anterior, dada la identidad de la situación de la funcionaria interina afectada, debemos reparar en la reciente sentencia del Pleno del TJUE de 22 de enero de 2020 (ROJ: PTJUE 2/2020 - ECLI: EU:C:2020:26) en el Recurso: C-177/18, que tiene por objeto una petición de decisión prejudicial planteada, con arreglo al artículo 267 TFUE, por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n.º 14 de Madrid, mediante auto de 16 de febrero de 2018.

En esa sentencia, una vez expuestas y marcadas las diferencias de régimen jurídico en la legislación española entre (i) el personal laboral fijo y el de duración determinada, y (ii) el particular régimen jurídico del personal funcionario, declara lo siguiente:

1) La cláusula 4, apartado 1, del Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada, debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una normativa nacional que no prevé el abono de indemnización alguna a los funcionarios interinos ni a los funcionarios de carrera cuando se extingue la relación de servicio, mientras que prevé el abono de una indemnización al personal laboral fijo cuando finaliza el contrato de trabajo por concurrir una causa objetiva.

2) Los artículos 151 TFUE y 153 TFUE y la cláusula 4, apartado 1, del Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70, deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a una normativa nacional que no prevé el abono de indemnización alguna por cese a los funcionarios interinos, mientras que al personal laboral temporal se le concede una indemnización cuando finaliza el contrato de trabajo.

SEXTO.- -----/...

Además, dado que la cuestión se plantea con referencia a la sentencia del Tribunal de Justicia de 14 de septiembre de 2016, dictada en el asunto C-596/14 y aceptando el primero de los alegatos de la administración autonómica recurrente, referido a la inaplicación de tal doctrina con base en que la situación jurídico-laboral del Sr. Losada Rodríguez era diferente a la de la persona afectada por esa sentencia del Tribunal Europeo pues no concurría un supuesto de sucesivos contratos o relaciones laborales, sino que se trataba de una única vinculación funcionarial, conviene resaltar que esta sentencia también argumenta lo siguiente:

"70 A este respecto, según reiterada jurisprudencia, la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco solo se aplica en el supuesto de sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada ( sentencias de 22 de noviembre de 2005, Mangold, C-144/04, EU:C:2005:709, apartados 41 y 42, y de 26 de enero de 2012, Kücük, C-586/10, EU:C:2012:39, apartado 45, y auto de 12 de junio de 2019, Aragón Carrasco y otros, C-367/18, no publicado, EU:C:2019:487, apartado 55).

71 Se desprende de la cláusula 5, apartado 2, letra a), del Acuerdo Marco que corresponde a los Estados miembros determinar en qué condiciones los contratos o relaciones laborales de duración determinada se consideran "sucesivos" ( sentencia de 21 de noviembre de 2018, De Diego Porras, C-619/17, EU:C:2018:936, apartado 79, y auto de 12 de junio de 2019, Aragón Carrasco y otros, C-367/18, no publicado, EU:C:2019:487, apartado 56).

72 En el caso de autos, el juzgado remitente no proporciona ningún indicio que permita considerar que la Sra. Eulalia haya trabajado para el Ayuntamiento de Madrid en el marco de varias relaciones de servicio o que, en virtud del Derecho español, deba considerarse que la situación controvertida en el litigio principal se caracteriza por la existencia de sucesivas relaciones de servicio de duración determinada."

La respuesta a la cuestión de interés casacional debe seguir el criterio establecido en la STS de 28 de mayo de 2020 .

En unidad de doctrina y seguridad jurídica la respuesta que debemos dar a la cuestión de interés casacional objetivo admitida en el ATS de 17 de diciembre de 2018 es que el cese de un funcionario interino, con una relación de servicios prolongada durante siete años y una previa de pocos meses, no determina derecho a indemnización de 20 días por año de trabajo desempeñado previsto en la legislación laboral y no en la legislación funcionarial.

La estimación del recurso de casación y desestimación del recurso contencioso administrativo.

La anterior conclusión conllevará la estimación del recurso de casación deducido por el Instituto Catalán de la Salud y, de conformidad con todo ello y al amparo del artículo 93 de la LJCA, la desestimación del recurso de la instancia.

Las Costas procesales.

De conformidad con el dispuesto en el artículo 93.4 de la LJCA tras la reforma por Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio, la sentencia que se dicte resolverá sobre las costas de la instancia conforme a lo establecido en el artículo 139.1 de esta ley y dispondrá, en cuanto a las del recurso de casación, que cada parte abone las causadas a su instancia y las comunes por mitad. Por ello, se acuerda:

a) no hacer imposición de las costas de la instancia por considerar evidente que el caso presentaba serias dudas de derecho por la dificultad que, por su singularidad, entraña la cuestión debatida.

b) cada parte abonará, en cuanto a las del recurso de casación, las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

FALLO 

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido

1. Ha lugar al recurso de casación deducido por la representación procesal del Instituto Catalán de la Salud, contra la sentencia de 22 de marzo de 2018 dictada por la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña en el recurso de apelación 220/2017.

2. Desestimar el recurso deducido por don Lázaro contra la resolución de 3 de febrero de 2016 del Director del Centro Hospitalario Universitario Vall d' Hebron, que acuerda la finalización del nombramiento interino por vacante con efectos desde el día 7 de febrero de 2016, confirmando dicho acto administrativo.

3. Fijar como doctrina la reflejada en el penúltimo fundamento de derecho.

4. En cuanto a las costas estése al último fundamento de derecho.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Excma. Sra. Magistrada Ponente de la misma, Doña Celsa Pico Lorenzo, hallándose celebrando audiencia pública, lo que como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.