Improcedente denegación de la instalación del cerramiento de un local en un parque fluvial por falta de motivación

TSJ Extremadura , 4-12-2024
, nº 702/2024, rec.176/2024,  

Pte: Méndez Canseco, Elena

ECLI: ES:TSJEXT:2024:1502

ANTECEDENTES DE HECHO 

Por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº2 de Badajoz se remitió a esta Sala Procedimiento Abreviado nº188/2023, al haberse interpuesto recurso de Apelación frente a la sentencia nº73/24 , estimatoria del recurso interpuesto contra el Decreto nº2022/2091 de fecha 25 de agosto de 2022 de la Alcaldía de Badajoz, dictado en el expediente nº2022/5054, en virtud del cual se deniega la autorización para la instalación de cerramiento estable y permanente en la terraza de los veladores en la zona de arriba del local 5, 6 y 7 del Paseo Fluvial.

Notificada la anterior resolución a las partes intervinientes se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, dando traslado a la representación de la parte demandante, oponiéndose la misma al recurso de apelación.

Elevadas las actuaciones a la Sala se formó rollo de apelación, se tuvo personadas a las partes comparecientes, señalándose día para la votación y fallo del presente recurso, llevándose a efecto en el fijado.

En la tramitación del presente rollo se han observado las prescripciones legales.

Siendo Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada Dª. ELENA MENDEZ CANSECO, quien expresa el parecer de la Sala.

FUNDAMENTOS DE DERECHO 

La parte demandante formula recurso de apelación contra la sentencia nº 73/2024 dictada por el Juzgado de lo Contencioso administrativo nº 2 de Badajoz, en Procedimiento ordinario nº 188/2023 estimatoria del recurso formulado contra el Decreto nº 2022/2091 de fecha 25 de agosto de 2022 de la Alcaldía de Badajoz, y se anula la resolución que deniega a la recurrente, SIERRA Y DEHESA HOSTELERA DEL SUR DE EXTREMADURA la autorización para la instalación de cerramiento estable y permanente en la terraza de los veladores en la zona de arriba del local 5, 6, y 7del Paseo Fluvial.

La parte actora solicita la confirmación de la resolución recurrida.

La Administración demandada solicita la revocación de la sentencia y confirmación de la resolución administrativa recurrida.

Aceptamos los fundamentos de la sentencia recurrida y lo cierto es que en un primer momento la denegación de hizo de manera inmotivada ya que se argumentó que el criterio era que en determinadas calles entre las que se encontraba la objeto del recurso, no se concediera autorización para cerramientos permanentes. Un segundo informe alude a protección de elementos de interés artístico, histórico o ambiental, con protección de entornos y se remite a la Ordenanza municipal respecto de cerramientos estables y permanentes o veladores, considerando no autorizables los cerramientos que impedirían una correcta visualización de los monumentos y del propio río y Puente de Palmas. Es decir que la denegación se basa en hechos concretos.

La Ordenanza de veladores, dispone en el artículo 4 que:

1.- En terrenos de uso público, tanto de titularidad pública como privada, las autorizaciones administrativas sólo se otorgarán en tanto la ocupación de los mismos por la terraza se adecúe a la normativa urbanística y demás normas sectoriales que resulten de aplicación y resulte compatible con los intereses generales, compatibilidad que, en el marco de lo establecido en esta Ordenanza, se valorará en cada caso según las circunstancias generales y específicas que se presenten. A tal efecto, en todo caso, se tendrán en cuenta los siguientes valores y criterios:

a) Preferencia del uso común general, con especial atención al tránsito peatonal, debiendo garantizarse que las terrazas no mermen la accesibilidad de todos los ciudadanos a los espacios destinados a uso público, en condiciones de fluidez, comodidad y seguridad.

b) Garantía de la seguridad vial y de la fluidez del tráfico y la circulación de todo tipo de vehículos.

c) Protección de la seguridad ciudadana y de la tranquilidad pública. En este sentido, las instalaciones reguladas en la presente Ordenanza deberán cumplir las disposiciones recogidas en la normativa de aplicación sobre ruidos y vibraciones, con especial atención, a lo expresamente dispuesto en la ordenanza municipal, vigente en cada momento, reguladora de la protección ambiental en materia de contaminación acústica.

d) Preservación del arbolado y vegetación, del paisaje urbano y de los ambientes y condiciones estéticas de los lugares y edificios, aunque no cuenten con ningún tipo de protección específica en las legislaciones sectoriales.

e) Protección del uso y de los derechos e intereses de los usuarios de los edificios colindantes.

f) Garantía del funcionamiento de los servicios públicos, en especial los de emergencia.

Artículo 14. Limitaciones para la protección del paisaje urbano, entornos monumentales y ambientes.

1.- No se autorizará la instalación de terrazas de veladores cuando ello pueda menoscabar la contemplación y disfrute de espacios públicos, monumentos o edificios singulares o de sus características específicas y relevantes, incluso aunque no cuenten con protección especial en virtud de la legislación de patrimonio histórico, ambiental o urbanística.

2.- Cuando la instalación de la terraza aun afectando a los espacios y edificios descritos en el apartado anterior, y en especial a los edificios o espacios protegidos, resulte autorizable, la Autoridad competente podrá establecer en la autorización las restricciones pertinentes para que la instalación no comporte un detrimento de los valores estéticos, paisajísticos y ambientales que en cada caso haya que preservar y podrá establecer limitaciones específicas relativas a la superficie susceptible de ocupación, el tipo de mobiliario, el número de mesas o sillas, sus dimensiones, o prohibir la instalación de cerramientos, sombrillas o cualquier otro elemento de la terraza.

3.- Cuando resulte conveniente para preservar el uso característico o el ambiente de las plazas, calles peatonales paseos, parques y otros espacios similares destinados al público uso y disfrute, las autorizaciones para la instalación de terrazas, podrán limitar la superficie total ocupable.

Igualmente podrán establecerse limitaciones relativas al espacio ocupable, cuando la excesiva extensión de la terraza, por si sola o por acumulación con otras terrazas autorizadas en la zona, pueda constituir una degradación ambiental, estética o paisajística de la zona afectada.

Artículo 19. Características específicas de las terrazas de veladores con cerramientos estables y permanentes.

1.-En espacios públicos, podrá autorizarse la instalación de terrazas de veladores con cerramientos estables y permanentes, que además de cumplir con las disposiciones contempladas en la presente ordenanza, quedarán sujetas a las siguientes condiciones:

1.1 En calles con tránsito rodado, el ancho mínimo del acerado sobre el que pueden instalarse veladores con cerramiento estable y permanente es de cinco metros

(5,00 m) y la ocupación no podrá rebasar el 50% del ancho del acerado.

1.2 En zonas de plataforma única, deberán delimitarse los espacios destinados al tránsito habitual de vehículos, y los destinados al tránsito peatonal, a los efectos de aplicar las limitaciones establecidas para la instalación de veladores con cerramiento estable y permanente, en el acerado de calles con tránsito rodado.

1.3 En calles peatonales, que dispongan de una anchura mínima de cinco metros (5,00 m) podrá autorizarse la instalación de terrazas de veladores con cerramientos estables y permanentes, en los términos del artículo 11.2.3 de la presente Ordenanza, en lo que resulte compatible con lo establecido en este artículo. En cualquier caso, la ocupación no podrá rebasar el 50% del ancho de la calle.

1.4 En plazas, parques y otros espacios libres, podrá autorizarse la instalación de terrazas de veladores con cerramientos estables y permanentes, en los términos del artículo 11.2.4 de la presente Ordenanza en lo que resulte compatible con lo establecido en este artículo.

2.- El cerramiento que cubra la terraza de veladores deberá cumplir los siguientes requisitos:

a) Deberá contar con una estructura que garantice la seguridad de la instalación sin necesidad de apoyo en la fachada del establecimiento ni anclaje al suelo.

b) La estructura podrá cubrirse con toldo u otro material que no implique obra y el Ayuntamiento estime adecuado, los cerramientos laterales deberán ser en cualquier caso desmontables o plegables de modo que finalizado el horario autorizado, queden recogidos permitiendo el libre tránsito peatonal por el espacio ocupado.

c) La altura exterior máxima de la estructura será de tres metros y en el interior del cerramiento la altura mínima será de dos metros y medio. La instalación contará con un cartel indicativo del aforo máximo referido a usuarios sentados, conforme a lo dispuesto en la normativa vigente en materia de espectáculos

públic os.

d) El cerramiento se colocará separado como mínimo dos metros de la línea de fachada sin que pueda ocuparse dicho espacio y solamente podrá ocupar la longitud de esta.

e) Las condiciones de seguridad tanto del inmueble en que se ubica el establecimiento al que sirve la terraza con cerramiento estable y permanente, como del entorno, no se verán afectadas por la presencia de la instalación debiendo existir una distancia mínima de dos metros entre la parte superior del cerramiento y los huecos de la entreplanta o primera planta del edificio en que se ubique el establecimiento. En el caso de contar el edificio con cuerpos volados, en primera planta la distancia de dos metros se medirá entre la parte inferior de los mismos y el borde superior del cerramiento.

f) Cuando en un mismo tramo de acerado, se autorice más de un cerramiento estable, su disposición a lo largo del mismo será homogénea.

g) La instalación del cerramiento estable no deberá dificultar la evacuación de los edificios o locales próximos, siendo preceptivo para el otorgamiento de la autorización, el informe del órgano competente en materia de prevención de incendios. En cualquier caso, cuando en un mismo tramo de acerado se haya

autorizado la instalación de dos o más terrazas de veladores con cerramiento estable y permanente, la distancia entre ellos no podrá ser inferior a dos metros y dicho espacio deberá estar permanentemente libre de obstáculos para facilitar en caso necesario una adecuada evacuación.

3.- El cerramiento deberá cumplir en todo caso con las disposiciones contempladas en la normativa de accesibilidad y eliminación de barreras arquitectónicas, en cuanto sea

más estricta que la contemplada en esta Ordenanza.

4.- Cuando la instalación en suelo privado de uso público, de un cerramiento estable y permanente, destinado a albergar una terraza de veladores, resulte compatible con la normativa urbanística aplicable, le será de aplicación lo dispuesto en la Presente Ordenanza.

5.- En cualquier caso, aun cuando un espacio público o de uso público reúna todos los requisitos exigibles para la colocación de un cerramiento, podrá denegarse la autorización o autorizarse con dimensiones inferiores a las solicitadas, si su instalación

dificultara el tránsito peatonal o se produjera cualquier otra circunstancia de interés público.

Hemos copiado los preceptos de la Ordenanza para comprender que la misma no contempla que las denegaciones de autorizaciones como la que nos ocupa, sea discrecionales o automáticas. Antes al contrario debe estudiarse la compatibilidad urbanística y las condiciones generales del cerramiento, regulando la posibilidad incluso de poner ciertas limitaciones. Se aprecia que la Ordenanza regula la posible autorización de cerramientos permanentes, y se incluyen una serie de factores, de modo que en principio la solicitud que se ajuste a la normativa será admitida,

El Ayuntamiento no ha motivado la existencia de interés público que haga desaconsejable la autorización, y tampoco ha detallado que no cumpla con los requisitos de distancias o condiciones del propio cerramiento, de los párrafos anteriores.

Sólo se menciona que impediría la vista del paseo o del río, pero no hay una prueba que lo corrobore. Sólo existen planos que en nada acreditan que se lesionara el interés público. Esta falta de prueba hace que la resolución administrativa sea injusta ya que el Ayuntamiento siempre pudo motivas ese interés público en la denegación, por qué, o establecer limitaciones si lo consideraba conveniente, antes de denegar absolutamente la autorización Por lo expuesto, procede la concesión de la autorización pretendida, y por tanto la confirmación de la sentencia.

En virtud de lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administ. La conclusión de todo ello es que la sentencia de instancia realiza un correcto examen de las circunstancias fácticas y jurídicas aplicables al presente supuesto de hecho, las cuales no han sido desvirtuadas en el recurso de apelación.

VISTOS los artículos citados y demás preceptos de pertinente y general aplicación, EN NOMBRE DE SM EL REY, por la potestad que nos confiere la CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA,

FALLO 

Desestimamos íntegramente el recurso de apelación interpuesto por el Excmo Ayuntamiento de Badajoz, contra la sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 2 de Badajoz con nº 73/2024 en procedimiento Ordinario nº 188/23, que confirmamos.

Condenamos a la parte apelante al pago de las costas procesales causadas en el presente recurso de apelación.

Declaramos la pérdida del depósito de 50 euros consignado para recurrir en apelación.

Contra la presente sentencia cabe recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo. El recurso de casación se preparará ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ de Extremadura en el plazo de treinta días contados desde el día siguiente al de la notificación de la sentencia.

La presente sentencia sólo será recurrible ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo si el recurso pretende fundarse en infracción de normas de Derecho estatal o de la Unión Europea que sea relevante y determinante del fallo impugnado, siempre que hubieran sido invocadas oportunamente en el proceso o consideradas por la Sala sentenciadora.

El escrito de preparación deberá reunir los requisitos previstos en los artículos 88 y 89 LJCA y en el Acuerdo de 19 de mayo de 2016, del Consejo General del Poder Judicial, por el que se publica el Acuerdo de 20 de abril de 2016, de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE 6-7-2016).

De conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ (EDL 1985/8754), según la reforma efectuada por LO 1/2009, de 3 de noviembre (EDL 2009/238888), deberá consignarse el depósito de 50 euros para recurrir en casación. Si no se consigna dicho depósito el recurso no se admitirá a trámite.

Y para que esta sentencia se lleve a puro y debido efecto, devuélvase electrónicamente el proceso al Juzgado de lo Contencioso-Administrativo que dictó la resolución impugnada, que deberá acusar recibo dentro del término de diez días.

PUBLICACIÓN.- En la misma fecha fue publicada la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dictó. Doy fe.