¿Existe sucesión de empresa en caso de cesión global al ayuntamiento de los activos y pasivos de sociedad municipal?

Tribunal Supremo , 11-05-2021
, nº 510/2021, rec.1772/2018,  

Pte: Sempere Navarro, Antonio Vicente

ECLI: ES:TS:2021:1991

ANTECEDENTES DE HECHO 

Con fecha 12 de septiembre de 2017, el Juzgado de lo Social núm. 1 de Eibar, dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: "Que, desestimando la demanda interpuesta por Dª Magdalena contra Inmobiliaria Municipal Eibarresa, S.A., Ayuntamiento de Eibar y el Fondo de Garantía Salarial, debo declarar y declaro procedente el despido de la demandante en fecha 31 de Mayo de 2017 absolviendo a las codemandadas de todos los pedimentos en aquella contenidos".

Los hechos probados a tener en cuenta para resolución del presente recurso son los formulados como tales por la sentencia del Juzgado de lo Social, con la revisión aceptada por la sentencia de suplicación respecto del HP décimosexto. El resultado de ello es el siguiente:

"1º.- Que la demandante ha venido prestando servicios para Inmobiliaria Municipal Eibarresa S.A. -IMESA- con una antigüedad de 1 de junio de 2002, categoría profesional de Auxiliar, puesto de trabajo de administrativa, a jornada completa y con un salario de 3.416,63 euros brutos, incluida la prorrata de pagas extras.

2º.- Que la Sociedad Inmobiliaria Eibarresa S.A. es una sociedad pública e instrumental del Ayuntamiento de Eibar, constituida el 6 de octubre de 1982.

3º.- Que desde su creación, ha desarrollado diversas actuaciones urbanísticas para el Ayuntamiento, consistentes principalmente en la construcción de aparcamientos de concesión municipal y la promoción de edificios de viviendas y garajes.

4º.- Que desde finales del año 2011 la demandante es la única trabajadora de IMESA y presta sus servicios en dependencias municipales, con horario de trabajo que coincide con el del resto de empleados del Ayuntamiento de Eibar.

5º.- Que los órganos de dirección de la sociedad de la Sociedad IMESA son los siguientes:

Consejo de administración

Junta General Presiden en del Consejo

Gerente

6º.- Que por Acta de la Junta General de la Sociedad de 1 de Diciembre de 2.015, se acuerda la disolución de la sociedad, entrada en liquidación, cese del Consejo de Administración y nombramiento de liquidadores.

7º.- Que el 24 de Noviembre de 2016 se emite informe de liquidación.

8º.- Que la Junta de la Sociedad, acuerda en sesión celebrado el 15 de Diciembre de 2016, optar por la vía de la cesión de activos y pasivos, para lo que encarga la elaboración del proyecto de cesión global.

9º.- Que por la empresa codemandada se elabora el 6 de Febrero de 2017 Proyecto de Cesión Global de Activo y Pasivo de la Sociedad Municipal Inmobiliaria Eibarresa S.A.

10º.- Que a mediados de Marzo de 2017 la empresa puso a disposición de la demandante el Proyecto de Cesión Global de Activo y Pasivo de IMESA al AYUNTAMIENTO DE EIBAR y el informe sobre dicho Proyecto.

11º.- Que el 20 de Marzo de 2017, la actora presentó el siguiente escrito:

"AL AYUNTAMIENTO DE EIBAR

D.2 Magdalena, DNI NUM000 y domicilio para notificaciones en DIRECCION000, NUM001, Eibar, comparece y dice:

Que, en relación con la operación de cesión global de activos y pasivos de la Sociedad Inmobiliaria Municipal Eibarresa S.A.U. (IMESA) en favor del Ayuntamiento de Eibar, se me ha dado vista del Informe y el Proyecto sobre la cesión global de activos y pasivos y de la convocatoria extraordinaria de Pleno Municipal como Junta General de IMESA. Vista esa documentación, interesa a mi derecho trasladar, para su conocimiento por todos aquellos que vayan a participar en el indicado Pleno y por los técnicos con competencias en el asunto las siguientes ALEGACIONES:

I.- La cesión global de activos y pasivos es el ejemplo más evidente de sucesión de empresa del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores , conforme al cual "el cambio de titularidad de una empresa, de un centro de trabajo o de una unidad productiva autónoma no extinguirá por sí mismo la relación laboral quedando el nuevo empresario subrogado en los derechos y obligaciones laborales y de Seguridad Social del anterior".

II.- La actividad necesariamente va a continuar puesto que la gestión que hasta ahora llevaba a cabo IMESA respecto de los bienes de titularidad municipal se mantiene, habiéndose indicado a esta trabajadora, incluso, que se pretende contratar dicha actividad con una asesoría externa.

III.- La extinción de mi contrato, por tanto, carece de justificación y no podría ser hecha con ocasión dela cesión global de activos y pasivos en favor del Ayuntamiento, por infringir el art. 44 del Estatuto de los Trabajadores , del mismo modo que constituiría un fraude de ley que IMESA (empresa 100% de titularidad municipal) procediera a mi despido con carácter previo a la cesión, burlando así los derechos y obligaciones del repetido art. 44 ET. En consecuencia,

SOLICITO se tengan por hechas las anteriores alegaciones, se de traslado y conocimiento de las mismas alas personas que participarán en el Pleno extraordinario convocado para tratar la cesión global de activos: y pasivos de IMESA y, en definitiva, se disponga lo necesario para respetar las obligaciones y derechos que derivan del art. 44 del Estatuto de los Trabajadores. En Eibar, a veinte de marzo de dos mil diecisiete."

12º.- Que por Acta de la Junta General de la Sociedad de 5 de Junio de 2017, se acuerda aprobar el Proyecto de cesión global y ceder la totalidad del patrimonio social, al Ayuntamiento, en los términos indicados en el Proyecto la disolución de la Sociedad, entrada en liquidación, cese del Consejo de administración y nombramiento de liquidadores.

13º.- Que el 15 de Mayo de 2017 se ha entregado a la demandante carta de despido objetivo, motivado en causas económicas, que obra unida a los autos y cuyo contenido se da por reproducido.

14º.- Que la sociedad pública municipal IMESA SAU viene arrastrando en los últimos ejercicios las siguiente pérdidas: En el año 2012 sufrió una pérdida de 217.180,88 euros, en el año 2013 de 140.436,02 euros y en el 2014 de 242.076,94 euros.

15º.- Que IMESA cuenta con activos valorados en 4.674.298,74 euros y un pasivo de 470.669,53 euros.

16º.- Que como consecuencia de la cesión global de activos y pasivos de IMESA al Ayuntamiento de Eibar, éste continuará desarrollando la actividad de IMESA consistente en emisión de recibos y cobro a cesionarios de uso de las plazas de garajes, mantenimiento de inmuebles y gestión de los contratos vigentes.

17º.- Que por Acuerdo de Alcaldía se establece cómo se van a prestar los diferentes servicios que quedaban todavía pendientes a partir de la disolución de 29 de Mayo de 2017.

18º.- Que la demandante no ha ostentado ni ostenta la condición de representante legal o sindical de los trabajadores.

19º.- Se ha agotado la vía conciliatoria y administrativa previa".

Interpuesto recurso de suplicación contra la anterior resolución, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, dictó sentencia con fecha 6 de febrero de 2018, en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Que estimamos en parte el Recurso de Suplicación interpuesto por Dª Magdalena frente a la sentencia de fecha 12 de septiembre de 2017 dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Eibar en autos 253/2017 frente a INMOBILIARIA MUNICIPAL EIBARRESA, SA (IMESA) y AYUNTAMIENTO DE EIBAR, y revocando la sentencia recurrida declaramos la improcedencia del despido de la actora de fecha 15 de mayo de 2017 condenando al Ayuntamiento de Eibar a que opte, en el plazo de cinco días desde la notificación de esta sentencia, entre la readmisión de la demandante con abono de los salarios dejados de percibir desde el despido hasta la notificación de la sentencia (o hasta que hubiera encontrado otro empleo si tal colocación fuera anterior y se probase por el empresario lo percibido para su descuento) a razón de 113,88 euros/día, o el abono de la indemnización de 69.384,15 euros (la falta de opción supondrá la readmisión), sin imposición de costas".

Contra la sentencia dictada en suplicación, el el Procurador Sr. Arenaza Artabe, en representación del Excmo. Ayuntamiento de Eibar, mediante escrito de 23 de marzo de 2018, formuló recurso de casación para la unificación de doctrina, en el que: PRIMERO.- Se alega como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 11 de diciembre de 2000 (rec. 6715/2000). SEGUNDO.- Se alega la infracción del art. 44.1 y 2 ET.

Por providencia de esta Sala de 21 de febrero de 2019 se admitió a trámite el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, y por diligencia de ordenación se dio traslado del mismo a la parte recurrida para que formalizara su impugnación en el plazo de quince días.

Evacuado el traslado de impugnación, el Ministerio Fiscal emitió informe en el sentido de considerar improcedente el recurso.

Instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 11 de mayo actual, en cuya fecha tuvo lugar.

FUNDAMENTOS DE DERECHO 

Antecedentes y términos del debate.

Se discute si la disolución de una empresa municipal y la consiguiente asunción de la totalidad de su patrimonio por el propio Ayuntamiento integra una sucesión empresarial. Ello, en el marco de un despido por causas objetivas que ha propiciado la demanda interpuesta por la trabajadora afectada.

1. Hechos relevantes.

Teniendo en cuenta la corrección introducida por la Sala de segundo grado, los hechos que aparecen como relevantes para el caso se resumen así:

* (Junio 2002): La trabajadora (Auxiliar administrativa) comienza a prestar servicios para "Inmobiliaria Eibarresa, S.A. (IMESA)", sociedad pública e instrumental del Ayuntamiento de Eibar.

* (Diciembre 2011): siendo la única empleada de IMESA, la trabajadora presta sus servicios en dependencias municipales, con el mismo horario que la plantilla de la Corporación.

* (Diciembre 2015): La Junta General de la sociedad acuerda su disolución.

* (Diciembre 2016): La Junta General opta la cesión de activos y pasivos, elaborando posteriormente el oportuno Proyecto.

* (Mayo 2017): IMESA entrega carta de despido objetivo a la trabajadora

* (Junio 2017): La Junta General aprueba el Proyecto de cesión al Ayuntamiento.

Como consecuencia de la cesión global de activos y pasivos de IMESA al Ayuntamiento de Eibar, estaba previsto que éste continuara desarrollando la actividad de IMESA (emisión de recibos y cobro a cesionarios de uso de las plazas de garajes, mantenimiento de inmuebles y gestión de los contratos vigentes).

2. Sentencia del Juzgado de lo Social.

Mediante su sentencia 139/2017 de 12 de septiembre el Juzgado de lo Social nº 1 de Eibar desestima la demanda interpuesta por la trabajadora (proc, 253/2017) y declara su despido procedente.

Examina los requisitos de la cesión ilegal de trabajadores y descarta que haya concurrido pues "en ningún momento ha resultado probado que la demandante formara parte del personal del Ayuntamiento, ni que recibiera orden, dirección o instrucción alguna por parte de este y ello con independencia de que prestara servicios en dependencias municipales".

Considera acreditado que la empresa viene sufriendo importantes pérdidas desde 2012, que ya no va a realizar nuevas promociones de vivienda o garajes y que la amortización del puesto de trabajo ( art. 52.c ET) resulta acorde con la disolución de IMESA, cediendo en bloque su activo y pasivo al Ayuntamiento. Esa conclusión se formula "a salvo que se entienda que nos encontramos ante un supuesto de sucesión empresarial del art. 44 ET, en cuyo caso debería declararse improcedente", hipótesis que descarta porque no se transmite una unidad productiva organizada sino un conjunto de activos y pasivos.

3. Sentencia de suplicación, recurrida.

La STSJ País Vasco 300/2018 de 6 febrero (rec. 2570/2017) estima parcialmente el recurso de la trabajadora, revoca la sentencia de instancia y declara el despido improcedente. No considera, sin embargo, que haya mediado cesión ilegal, ni que estemos ante un despido nulo, o que proceda aplicar lo previsto en el art. 96.2 EBEP para despido disciplinario.

Argumenta que, en casos como el examinado, para que exista sucesión empresarial no basta que la Administración siga realizando esa actividad (como sucede en la STJUE 20 enero 2011, C-463/09), siendo necesario que el cambio en la gestión del servicio vaya acompañado de la transmisión de elementos significativos, a cuyo efecto hay que diferenciar actividades donde lo relevante es la mano de obra de las demás.

Razona que el Ayuntamiento demandado no sólo asumió los elementos patrimoniales de IMESA, sino que también ha seguido desarrollando sus funciones a través de las diferentes áreas municipales, tales como la emisión de recibos y su cobro a los cesionarios de uso de las plazas de garaje, el mantenimiento de los inmuebles, y la gestión de las cuestiones relacionadas con los contratos vigentes relativos a los mismos, labores todas ellas que antes realizaba la sociedad y en las que estaba ocupada la actora, que era su única trabajadora.

Invoca la DA Primera de la Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, a la que considera ineludible por las Administraciones Públicas, así como la doctrina de la STJUE 26 noviembre 2015 (c-509/2014). Pone de relieve que el Ayuntamiento acordó repartir las tareas que venía desempeñando IMESA entre los diversos servicios municipales: emisión y cobro de recibos, mantenimiento de inmuebles, gestión de los contratos vigentes, documentación de la sociedad, etc.

4. Recurso de casación unificadora.

Con fecha 23 de marzo de 2018 el Ayuntamiento de Eibar formaliza su recurso de casación unificadora. Identifica como cuestión suscitada la de determinar si hay sucesión empresarial "tras la materialización de la liquidación de las Sociedades Públicas mediante la cesión global de activos y pasivos, entre una administración pública y su sociedad instrumental".

Considera infringidos los apartados 1 y 2 del artículo 44 ET, porque la cesión global de activos y de pasivos como medio de liquidar una sociedad pública por causas económicas no constituye un supuesto de sucesión empresarial, aunque la Administración continúe prestando la actividad.

5. Impugnación del recurso.

El Abogado y representante de la trabajadora ha impugnado el recurso de casación, advirtiendo que la doctrina unificada concuerda con el criterio de la sentencia recurrida y cuestionando tanto la concurrencia de la preceptiva contradicción cuanto que el escrito de formalización cumpla con las exigencias legalmente establecidas.

Asimismo, invoca en favor de su posición diversas sentencias de suplicación y diversas sentencias del TJUE.

6. Informe del Ministerio Fiscal.

Con fecha 24 de mayo de 2019 el representante del Ministerio Fiscal ante esta Sala Cuarta emite el Informe contemplado en el artículo 226.3 LRJS. Cuestiona la concurrencia de la contradicción, pero se pronuncia en contra del recurso si se examinara el fondo, porque la sentencia recurrida concuerda con la doctrina unificada de esta Sala Cuarta, citando al efecto al STS 10 octubre 2018 (rcud. 2767/2016).

7. Normas relevantes.

A) La Directiva 2001/23/CE, de 12 de marzo de 2001, sobre mantenimiento de los derechos de los trabajadores en caso de traspasos de empresas, de centros de actividad o de partes de empresas o de centros de actividad. El apartado 1 de su artículo primero se expresa en los siguientes términos:

1. a) La presente Directiva se aplicará a los traspasos de empresas, de centros de actividad o de partes de empresas o centros de actividad a otro empresario como resultado de una cesión contractual o de una fusión.

b) Sin perjuicio de lo dispuesto en la letra a) y de las siguientes disposiciones del presente artículo, se considerará traspaso a efectos de la presente Directiva el de una entidad económica que mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados, a fin de llevar a cabo una actividad económica, ya fuere esencial o accesoria.

c) La presente Directiva será aplicable a empresas tanto públicas como privadas que ejerzan una actividad económica, con o sin ánimo de lucro. La reorganización administrativa de las autoridades públicas administrativas y el traspaso de funciones administrativas entre autoridades públicas administrativas no constituirán un traspaso a efectos de la presente Directiva.

B) Ley 3/2009, de 3 de abril, regula las modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles. Su artículo 81.1 dispone que "Una sociedad inscrita podrá transmitir en bloque todo su patrimonio por sucesión universal, a uno o a varios socios o terceros, a cambio de una contraprestación que no podrá consistir en acciones, participaciones o cuotas de socio del cesionario."

La Disposición adicional primera ("Derechos laborales derivados de modificaciones estructurales") reza así:

1. Lo previsto en esta Ley se entiende sin perjuicio de los derechos de información y consulta de los trabajadores previstos en la legislación laboral.

2. En el supuesto de que las modificaciones estructurales reguladas en esta Ley comporten un cambio en la titularidad de la empresa, de un centro de trabajo o de una unidad productiva autónoma, serán de aplicación las previsiones recogidas en el artículo 44 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo.

C) El artículo 44 ET ("La sucesión de empresa") en sus dos primeros apartados es el precepto cuya infracción denuncia el recurso, por lo que debemos examinarlo con suma atención:

1. El cambio de titularidad de una empresa, de un centro de trabajo o de una unidad productiva autónoma no extinguirá por sí mismo la relación laboral, quedando el nuevo empresario subrogado en los derechos y obligaciones laborales y de Seguridad Social del anterior, incluyendo los compromisos de pensiones, en los términos previstos en su normativa específica, y, en general, cuantas obligaciones en materia de protección social complementaria hubiere adquirido el cedente.

2. A los efectos de lo previsto en este artículo, se considerará que existe sucesión de empresa cuando la transmisión afecte a una entidad económica que mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica, esencial o accesoria.

Análisis de la contradicción.

Por constituir un requisito de orden público procesal, además de por haberse cuestionado razonadamente tanto en el escrito de impugnación al recurso cuanto en el Informe del Ministerio Fiscal, debemos comprobar si las sentencias opuestas son contradictorias en los términos que el legislador prescribe.

1. Doctrina general.

El artículo 219 LRJS exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales". Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales.

El requisito de contradicción comporta la necesidad de una igualdad "esencial", sin que por lo tanto medie diferencia alguna que permita concluir que a pesar de la contraposición de pronunciamientos en las sentencias contratadas, ambos puedan resultar igualmente ajustados a Derecho y que por ello no proceda unificar la doctrina sentada. Pero si bien esta labor "normalmente comporta un previo juicio de valor abstracto acerca de la cuestión debatida, hay supuestos en los que la determinación acerca de la igualdad o desigualdad de los presupuestos fácticos requiere simultánea definición sobre el fondo de la cuestión debatida, porque la diversidad o identidad sustancial únicamente se alcanza a determinar si se pone en relación directa con la norma a aplicar, con necesidad de expresar de manera frontal la interpretación que se atribuye a la disposición -legal o convencional- de que se trata. En ese sentido, por ejemplo, SSTS 9 diciembre 2010 (rec. 831/2010); 30 enero 2012 (rec. 2720/2010), 19 marzo 2013 (rec. 2334/2012), 28 noviembre 2019 (rcud. 3337/2017) y 22 enero 2020 (rcud. 2741/2017).

2. Sentencia comparada.

La sentencia invocada como contradictoria es la 10157/200 de 11 de diciembre (rec. 6715/2000), dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en procedimiento de impugnación de despido por causas objetivas promovido por una trabajadora, frente a la empresa pública para la que prestaba servicios (PROCOMAR )y frente al Consell Comarcal del Maresme al que dicha empresa pertenecía.

Dicha empresa había sido constituida en 1993 por acuerdo del pleno de la referida entidad local, conforme al RDL 781/1986, de 18 de abril, y a la Ley Municipal y de Régimen Local de Cataluña 8/1987 de 15 de abril. La empresa PROCOMAR estaba formada por el propio Pleno del Consell Comarcal del Maresme.

En 1999 la junta extraordinaria de PROCOMAR acordó la disolución y liquidación de la sociedad de forma simultánea, con cesión global del activo y pasivo al Consell Comarcal del Maresme, por supresión del servicio que la empresa gestionaba y por ostentar pérdidas superiores al 50% de su capital social. El presidente del Consell dictó decreto asumiendo el activo y el pasivo de la sociedad, dada la condición de socio único del Consell Comarcal. PROCOMAR procedió a extinguir los contratos de los cuatro trabajadores con los que contaba, entre ellos la demandante.

Los servicios que venía realizando PROCOMAR pasaron tras su disolución, a ser realizados con medios propios por el Consell Comarcal del Maresme.

Con este panorama fáctico, y en lo que a la cuestión casacional planteada interesa, la sentencia procede a rechazar la existencia de sucesión de empresa, porque no se ha producido ninguna transmisión patrimonial, ya que lo único que consta es que el servicio pasó a desempeñarse directamente por el Consell Comarcal con sus propios medios.

3. Concurrencia de la contradicción.

Entendida la contradicción doctrinal en los términos que hemos expuesto más arriba, consideramos que la misma sí que concurre en el presente caso.

Que la actividad productiva de las empresas municipales sea diversa, o que las tareas desempeñadas por las trabajadoras despedidas sean asimismo heterogéneas constituyen circunstancias innegables, pero que no afectan al tenor de lo que se debate.

En los dos supuestos se produce la liquidación de una empresa municipal, y la cesión global del activo y pasivo de la sociedad a favor del Ayuntamiento correspondiente, que continúa desarrollando la actividad realizada por la empresa desaparecida con sus propios medios.

En el caso de la sentencia recurrida se condena al Ayuntamiento demandado por no asumir a la trabajadora demandante, al apreciar sucesión empresarial: Sin embargo, la sentencia de contraste absuelve al Consell demandado por entender que no se produce dicha sucesión empresarial.

Doctrina unificada.

Tanto la recurrente cuanto el Ministerio Fiscal y las sentencias enfrentadas invocan diversos pronunciamientos de esta Sala Cuarta. Evidentes razones de seguridad jurídica e igualdad en la aplicación de la ley nos obligan a resolver la cuestión suscitada de conformidad con la doctrina previamente establecida. Por ello interesa recordar el tenor de la misma en sus contornos actuales.

1. STS 686/2017 de 19 octubre (rcud. 2629/2017 ) y concordantes.

La STS 686/2017 de 19 octubre (rcud. 2629/2017) abordan un supuesto en que el Ministerio de Defensa reasume el servicio de cocina y restauración que había sido externalizado y argumenta del modo siguiente:

"El dato de que las infraestructuras o los medios materiales pertenezcan a la administración que descentraliza y las entrega a la empresa contratista para que lleve a cabo la actividad o el servicio encomendado no impide que pueda apreciarse una sucesión empresarial encuadrable en el ámbito de aplicación de la Directiva. Ello puede ser determinante, incluso, para comprobar la existencia de transmisión empresarial. Así se pone de relieve en la STJUE de 26 de noviembre de 2014, C-509/2014, Asunto Aira Pascual, que resuelve una cuestión prejudicial planteada por un tribunal español"

[..] Cuando en un supuesto de reversión de contrata la reasunción de la actividad por parte de la Administración vaya acompañada de la transmisión de los elementos necesarios para desarrollar la actividad, entendidos tales elementos en un sentido amplio, de manera que incluya los activos materiales, inmateriales, la clientela, la analogía o similitud de la actividad desarrollada. Además, la circunstancia de que los elementos materiales asumidos por el nuevo empresario no pertenecieran a su antecesor, sino que simplemente fueran puestos a su disposición por la entidad contratante, no puede excluir la existencia de una transmisión de empresa en el sentido de la Directiva".

Asuntos similares han sido resueltos al hilo d ellos recursos de unificación 2612/2016, 2832/2016, 2650/2016, 2764/2016 y 584/2016, tal y como recuerda la STS 900/2018 de 10 octubre (rcud. 2767/2016).

2. STS 73/2018 de 30 enero (rec. 9/2017 ).

La STS 73/2018 de 30 enero (rec. 9/2017) aborda un supuesto de fusión por absorción, bien que a efecto de determinar el convenio colectivo aplicable. A la vista de lo previsto en la Ley 3/2009, en el artículo 44 ET y en la Directiva 2001/23 considera que concurre una sucesión de empresas, aplicando jurisprudencia consolidada, conforme a la cual "para que opere la sucesión de empresas regulada en el art. 44 ET y en la Directiva CE 2001/23 "han de concurrir dos requisitos, a saber: a) uno de carácter subjetivo y que consiste en la sustitución de un empresario por otro ( cedente y cesionario); b) otro de carácter objetivo, que consiste en que el cesionario, adquiera por cualquier título una empresa, esto es, un conjunto organizado de medios personales, materiales o inmateriales necesarios para llevar una actividad económica encaminada a colocar bienes y servicios en el mercado".

3. STS 341/2018 de 23 marzo (rcud. 940/2016 ).

La STS 341/2018 de 23 marzo (rcud. 940/2016) aborda un despido objetivo por causas económicas de trabajadores que prestaban servicios para empresa pública que es disuelta, siendo absorbidos sus activos y pasivos por la Diputación Provincial. Sin embargo, nuestra sentencia no aborda el fondo del asunto sino que aprecia el motivo de recurso centrado en la incongruencia de la sentencia de suplicación y que había denunciado la trabajadora despedida.

"[...] , la sentencia recurrida ha incurrido en graves defectos que han provocado indefensión a la aquí recurrente. Así, por un lado, no ha dado cabal y cumplida respuesta a la argumentación sobre la aplicabilidad del artículo 59 del convenio de aplicación, argumento trascendental para la impugnación del recurso que constituyó un pilar fundamental de la propia demanda y basamento decisivo de la sentencia de instancia que la de suplicación revocó. Por otro lado, la sentencia recurrida introduce un largo razonamiento que extrae de lo resuelto en otras sentencias, sin que explique ni razone cual es la unión o hilazón lógica de tal razonamiento con el fallo posterior, lo que deja a la parte sin conocer las razones de la desestimación de la pretensión".

Interesa advertir que la sentencia de suplicación casada es una de las dos que había invocado en su escrito de preparación el Ayuntamiento de Eibar y que, en consecuencia, no podía servir a los efectos del artículo 219.1 LRJS.

4. STS 245/2020 de 12 marzo (rcud. 1916/2017 ).

La STS 245/2020 de 12 marzo (rcud. 1916/2017) aborda el supuesto de empresa contratista del servicio de comedor de escuelas infantiles de un Ayuntamiento, el cual lo recupera y pasa a desarrollarlo directamente. Tras recordar la doctrina previa de la Sala concluye del siguiente modo:

Junto al dato evidente de que se ha producido un cambio en la titularidad de la utilización de los medios de producción afectos al servicio contratado, resulta palmaria la concurrencia del elemento objetivo pues, en el supuesto que examinamos, ha existido en la operación de reversión del servicio contratado la entrega de los elementos patrimoniales que resultan inevitables para la continuidad de la actividad, lo que revela la transmisión de un conjunto de instalaciones y medios que conforman una determinada actividad económica que mantiene su identidad tras la reasunción del servicio por parte del Ayuntamiento. No hay duda, por tanto, de la existencia de un conjunto de medios organizados, a fin de llevar a cabo una actividad económica, ya fuere esencial o accesoria. Conjunción de elementos que determina que estemos en el ámbito de aplicación de la Directiva 2001/23 y del artículo 44 ET. Sin que, por otra parte, resulte de aplicación el artículo 301.4 TRLCSP que se refiere a supuestos distintos -que se caracterizan, precisamente, por la ausencia de una transmisión empresarial- de los aquí contemplados en los que, como se avanzó, existe una sucesión de empresa en los términos que establece tanto la mencionada Directiva como el artículo 44 ET.

5. STS 1028/2020 de 25 noviembre (rcud. 684/2020 ).

La STS 1028/2020 de 25 noviembre (rcud. 684/2020) estudia si la extinción del convenio de colaboración entre la Asociación Española contra el Cáncer (en adelante AECC), la Ciudad Autónoma de Melilla y el Instituto Nacional de Gestión Sanitaria (INGESA) para el desarrollo de la actividad de cuidados paliativos, que dejó de prestarse por la AECC pasando a realizarla el INGESA, supone que esta Entidad Gestora debe subrogarse en el contrato de trabajo de la actora, Enfermera en ese servicio. Reitera la doctrina de las SSTS 686 y 688/2020 y concluye que en el caso:

Se trata de la reversión de un servicio público que pasa a prestarse por la Administración pública con los mismos medios materiales y contratando a dos de los tres trabajadores que prestaban servicios en ella. El hecho de que tanto la infraestructura como los medios materiales (excepto un coche) pertenecieran en todo momento a la Administración, quien los ponía a disposición de la contratista para que realizase el servicio público, no impide la sucesión empresarial al amparo del art. 44 del ET puesto que se transmitió una entidad económica que mantuvo su identidad, continuando con la prestación del mismo servicio público, con los mismos elementos patrimoniales necesarios para la continuidad de la actividad y contratando a dos de los tres trabajadores que prestaban servicio en ella, por lo que debe concluirse que la buena doctrina está en la sentencia referencial. En definitiva, la reversión afectó a un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica, por lo que nos encontramos en el ámbito de aplicación de la Directiva 2001/23 y del artículo 44 del ET.

Resolución.

A la vista de cuanto antecede es claro que la doctrina albergada en la sentencia recurrida se acomoda a cuanto venimos sosteniendo, en línea con la jurisprudencia del Tribunal de Luxemburgo. La doctrina de la sentencia de contraste, resolviendo un despido acaecido en el año 2000, no puede considerarse acertada.

En el presente caso no cabe duda de que la mercantil disuelta venía constituyendo una unidad productiva con autonomía, que sus tareas han pasado a ser asumidas por el Ayuntamiento, quien también se ha hecho cargo de los activos y pasivos. Es decir, la Corporación recurrente asume los elementos patrimoniales imprescindibles para gestionar la actividad; recordemos que se trata de alquiler y mantenimiento de inmuebles (viviendas municipales, garajes). La infraestructura puesta en juego por IMESA (promoción y explotación de esas construcciones) es la misma que posteriormente el Ayuntamiento utiliza, si bien las labores necesarias para gestionarla pasan a ser desarrolladas por las diferentes Áreas municipales.

La similitud con los casos abordados por las sentencias que hemos recordado en el Fundamento anterior es innegable y, desde luego, la solución que debemos aplicar no puede ser distinta.

Por lo tanto, de conformidad con el Informe del Ministerio Fiscal, debemos confirmar la sentencia recurrida e imponer a la Corporación Municipal recurrente las costas causadas a la contraparte, por así exigirlo el artículo 235.1 LRJS.

FALLO 

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido

:

1) Desestimar el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Excmo. Ayuntamiento de Eibar, representado por el Procurador Sr. Arenaza Artabe y defendido por Letrado.

2) Confirmar y declarar firme la sentencia 300/2018 dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, de 6 de febrero de 2018, en el recurso de suplicación nº 2570/2017, interpuesto frente a la sentencia nº 139/2017 de 12 de septiembre de 2017, dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Eibar, en los autos nº 253/2017, seguidos a instancia de Dª Magdalena contra dicho recurrente, la Inmobiliaria Municipal Eibarresa, S.A. y el Fondo de Garantía Salarial, sobre despido.

3) Imponer al Ayuntamiento recurrente las costas causadas por su recurso, en cuantía de 1.500 euros.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.