Excedencia por prestación de servicios en el sector público, ¿qué ayuntamiento debe concederla?

TSJ Galicia , 20-09-2023
, nº 649/2023, rec.137/2023,  

Pte: Seoane Pesqueira, Fernando

ECLI: ES:TSJGAL:2023:5761

ANTECEDENTES DE HECHO 

Se dictó, por el Juzgado de instancia, la resolución referenciada anteriormente, cuya parte dispositiva dice: "Que estimando como estimo sustancialmente la demanda interpuesta por D. Lorenzo frente al CONCELLO DE VIGO en el Procedimiento Abreviado nº 282/2022, contra la resolución dictada el 27 de julio de 2022, la declaro contraria al ordenamiento jurídico, por lo que la anulo y dejo sin efecto, así como los actos administrativos que traigan causa de ella; en particular, la toma de posesión y la ulterior renuncia presentada por el actor.

Como situación jurídica individualizada, declaro el derecho del demandante a ser declarado, a su instancia, el situación administrativa de excedencia por prestación de servicios en el sector público con fecha de efectos del 9 de junio de 2022, así como a ser indemnizado en la cantidad de 2.899,40 euros.

Condeno a la Administración demandada a estar y pasar por estas declaraciones y a materializarlas en el plazo de un mes, contado a partir de la firmeza de esta sentencia.

Se imponen a la Administración demandada las costas procesales causadas a la actora, hasta la cifra máxima de trescientos euros (más impuestos)."

Notificada la misma, se interpuso recurso de apelación que fue tramitado en forma, con el resultado que obra en el procedimiento, habiéndose acordado dar traslado de las actuaciones al ponente para resolver por el turno que corresponda.

FUNDAMENTOS DE DERECHO 

SE ACEPTAN los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida, y

Objeto de apelación.-

Don Lorenzo impugnó:

A) La resolución de 27 de julio de 2022 de la Concejal de Contratación, Patrimonio y Gestión Municipal del Concello de Vigo, por la que se desestima la solicitud de pase a la situación administrativa de excedencia por prestación de servicios en el sector público, al tiempo que dispone que deberá comparecer para tomar posesión como funcionario de carrera del Concello en la plaza de policía el 5 de agosto siguiente, debiendo acreditar la declaración de situación administrativa que proceda a los efectos de garantizar la correcta toma de posesión.

B) Toma de posesión del demandante el 5 de agosto de 2022 como funcionario de carrera del Concello de Vigo en la plaza de policía local.

C) Informes emitidos por los servicios o áreas municipales que sirvieron como base jurídica para dictar las anteriores resoluciones.

En el suplico de la demanda solicitaba el demandante que se revocase la resolución administrativa de 27 de julio de 2022 impugnada, y, en consecuencia:

-se declare el derecho del demandante a tomar posesión como policía local del Concello de Vigo, en virtud de su nombramiento, y en ese mismo acto pasar a la situación administrativa de excedencia voluntaria por incompatibilidad en dicho puesto de Vigo, al haber optado dentro del plazo legalmente habilitado por continuar en servicio activo en su administración de origen (policía local de Ourense) en virtud del artículo 10 de la Ley de Incompatibilidades, y, en consecuencia, estimándose la solicitud presentada por el actor el 9 de junio de 2022 en los anteriores términos.

-se revoquen todas las resoluciones o actos posteriores a la de 27 de julio de 2022; entre ellos, el acto de toma de posesión de 5 de agosto, al estimarse la pretensión del actor para tomar posesión y en ese mismo acto pasar a la situación de excedencia.

-reconocer el derecho del señor Lorenzo a ser indemnizado en la cuantía de 82,84 € por día efectivo de trabajo, en concepto de daños y perjuicios.

-se condene a la administración a estar y pasar por dichas declaraciones y se le impongan las costas.

El Juzgado de lo contencioso-administrativo nº 1 de Vigo estimó sustancialmente la demanda, por lo que anuló y dejó sin efecto la resolución de 27 de julio de 2022, por ser contraria al ordenamiento jurídico, así como los actos administrativos que traigan causa de ella, en particular la toma de posesión y la ulterior presentada por el actor, y como situación jurídica individualizada, declaró el derecho del demandante a ser declarado, a su instancia, en la situación administrativa de excedencia por prestación de servicios en el sector público con fecha de efectos del 9 de junio de 2022, así como a ser indemnizado en la cantidad de 2.899,40 euros, condenando a la Administración demandada a estar y pasar por estas declaraciones y a materializarlas en el plazo de un mes, contado a partir de la firmeza de la propia sentencia.

Frente a dicha sentencia interpone recurso de apelación el Letrado de la Asesoría Xurídica del Concello de Vigo, a fin de que se desestime íntegramente la demanda.

Antecedentes fácticos que se desprenden del expediente administrativo.-

La Xunta de Gobierno Local del Concello de Vigo, en sesión de 26 de mayo de 2022, procedió al nombramiento de cinco policías locales como funcionarios de carrera con cargo en las plazas vacantes ofertadas en la oferta de empleo público 2017-18-19, entre ellos el ahora demandante don Lorenzo, que se hallaba en servicio activo desempeñando plaza de policía local en el Concello de Ourense, de la que había tomado posesión el 6 de agosto de 2021.

Ese acuerdo se publicó en el DOG de 7 de junio, donde se indicó que los interesados deberían tomar posesión en el plazo de 1 mes a partir de dicha publicación, con la advertencia de que, en el caso de no hacerlo, se procedería a declararlos en situación cesante y, consecuentemente, decaídos en su derecho.

El día 9 de ese mes, el señor Lorenzo remitió escrito al Concello de Vigo poniendo de manifiesto su opción por seguir en servicio activo en Ourense y solicitando que se le declarase, en el momento mismo de su toma de posesión como policía local del Concello de Vigo, en situación de excedencia por incompatibilidad por prestación de servicio en el sector público.

Se dictó resolución el 27 de julio de 2022 por la Concellería Delegada competente del Concello de Vigo desestimando la solicitud de pase a situación administrativa de excedencia por prestación de servicios en el sector público, y se dispuso que el ahora demandante debería comparecer en el Concello de Vigo para formalizar su toma de posesión como funcionario de carrera de ese Concello en la plaza de policía el siguiente día 5 de agosto, debiendo acreditar la declaración de la situación administrativa que procediera, de modo tal que no se incurriese en supuesto de incompatibilidad, a los efectos de garantizar la correcta toma de posesión.

Ante esa negativa, el señor Lorenzo solicitó y obtuvo el 4 de agosto la declaración de excedencia en el Concello de Ourense por prestación de servicios en el sector público, con efectos desde ese mismo día.

Al día siguiente, 5 de agosto, tomó posesión de la plaza de policía local en el Concello de Vigo, pasando a prestar servicios efectivos.

Paralelamente, también ese día solicitó al Concello de Ourense el reingreso efectivo en la policía local de dicha Corporación, y así se acordó en Decreto de su alcaldía de 7 de octubre, donde se le otorgaba el plazo de un mes para tomar posesión.

Entretanto, el 23 de septiembre había presentado su renuncia a la plaza en el Concello de Vigo, siendo aceptada en resolución de 3 de octubre y con efectos desde esa fecha.

El 13 de octubre tomó posesión de la plaza de policía local del Concello de Ourense.

Argumentos de la sentencia apelada para acoger las pretensiones de la demanda en este recurso contencioso-administrativo.-

Después de transcribir el tenor de los preceptos legales aplicables, en el fundamento jurídico tercero de la sentencia apelada se especifica la interpretación jurisprudencial relevante para la decisión de este litigio en los siguientes términos:

" Tanto la Sentencia del TSJ Galicia de 17 de julio de 2019 como la dictada por el TSJ Madrid de 1 de marzo de 2021 sientan las siguientes bases:

La Ley 53/1984, de 26 de diciembre, de Incompatibilidades, es normativa básica con alcance general, y cuando fija la obligación de opción entre plazas o puestos incompatibles lo hace como técnica para resolver una situación de incompatibilidad para el desempeño simultáneo de los mismos. En cuanto norma prohibitiva, que afecta al derecho al desempeño de trabajo o empleo, ha de ser objeto de interpretación restrictiva, especialmente cuando la incompatibilidad material se salva con el deber del afectado de optar libremente entre ambas plazas o puestos sin necesidad de imponer la medida más amplia y desproporcionada de imponer la renuncia irreversible a la plaza obtenida.

El derecho a conservar la plaza obtenida por procedimiento de movilidad determinante de acceso a la misma está vinculado al derecho de acceso y permanencia en los cargos públicos como afirmó el Tribunal Constitucional en la sentencia 5/1983 , razonando que "el derecho a acceder a los cargos públicos comprende también el derecho de permanencia en los mismos, porque de otro modo el derecho fundamental quedaría vacío de contenido" (en idéntico sentido las SSTC 75/983 y 80/1994 ), habiendo precisado el mismo Tribunal en la sentencia 60/1982 que "cabe inferir del art. 23.2 de la CE que, si todos los ciudadanos tienen el derecho de acceder a cualquier cargo público, también tienen el derecho de dimitir de ellos, decisión que se inserta en la esfera de la libre disposición individual y que, no estando prohibida está permitida", de manera que bajo dicho criterio, podemos afirmar que el titular del derecho de renuncia es el funcionario pero no la Administración, que ni puede imponerla ni mucho menos coaccionarla.

El derecho subjetivo del recurrente a optar por una u otra plaza deriva del artículo 10 de la Ley de Incompatibilidades , normativa legal que, como queda dicho, tiene carácter básico, y como tal no admitiría medida en contrario por ninguna otra disposición estatal o autonómica, al no haberse establecido excepción o condicionante al ejercicio de este derecho de opción.

En consecuencia, de acuerdo con el artículo 10 de la Ley de Incompatibilidades debe efectuarse la opción dentro del plazo de toma de posesión, de manera que la Administración a cuyo cuerpo, escala o categoría ingresa, deberá facilitársela pues el procedimiento de ingreso o de adquisición de la condición de funcionario de carrera se ultima por imperativo del apartado d) del artículo 62 del EBEP con la "Toma de posesión dentro del plazo que se establezca", diligencia de toma de posesión que se reduce a la mera constancia ritual y formal en los casos de opción por la plaza o puesto de origen, pese que resulta obligada para la Administración respecto del aspirante aprobado pues caso contrario perdería su condición de funcionario de esta última Administración, condición obtenida por procedimiento objetivo de concurrencia para el acceso a la plaza ".

En el fundamento jurídico cuarto de la sentencia apelada se hace aplicación de dicha jurisprudencia al caso enjuiciado con el siguiente contenido:

" Trasladando los anteriores razonamientos al supuesto analizado, se alcanza la conclusión de que, resultando plenamente incompatible el desempeño simultáneo de servicios como policía local en los Concellos de Ourense y Vigo, el demandante tenía derecho a optar por uno u otro; ese derecho lo ejerció cuando presentó escrito el 9 de junio de 2022 (dentro del plazo de toma de posesión) ante el Concello de Vigo en que comunicaba su opción por continuar en el servicio activo como policía local de Ourense.

Con base en ese conocimiento, el Concello de Vigo tendría que haberle declarado en situación de excedencia por prestación de servicios en el sector público; era la Administración competente para ello (no el Concello de Ourense), dado que la plaza sacada a concurso en la Oferta de Empleo Público era suya, así como en su ámbito competencial se desempeña el puesto de trabajo anudado a dicha plaza.

Así pues, ante la constancia de la opción manifestada por el demandante solo cabría, obligadamente, por el Ayuntamiento demandado acceder a dicha pretensión dado que estaba vinculado legalmente por lo dispuesto en el artículo 10 ya citado.

Ni siquiera era precisa la toma de posesión, lo cual no entraña renuncia.

Así lo señala la indicada sentencia del TSJ Galicia de 17.7.2019 : el único supuesto en que la ausencia de toma de posesión no comporta la pérdida del derecho a la plaza en el sector público viene dado por el caso de quien, ostentando la condición de funcionario en activo, al obtener nueva plaza, asimismo en el sector público, por superar el procedimiento selectivo, opta dentro del plazo de toma de posesión por la plaza originaria, decisión que le coloca en situación de excedencia, de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley 53/1984, de 26 de diciembre, de Incompatibilidades del Personal al Servicio de las Administraciones Públicas , en congruencia con el artículo 7.1.a) del Decreto 92/1991 y el art. 174.1.a) de la Ley 2/2015 .

La administración municipal a la hora de resolver la cuestión ha tomado como base el contenido de la sentencia dictada por el juzgado de lo Contencioso administrativo número 2 de esta ciudad el 1 de septiembre de 2011 (que posteriormente fue confirmada en apelación). Sin embargo, lo cierto es que en esa resolución judicial no se aborda el análisis e interpretación del artículo 10 de la Ley de Incompatibilidades por la sencilla razón de que el demandante en aquel proceso no había llegado a tomar posesión de la plaza de funcionario municipal ni había expresado su intención de optar entre dos servicios públicos distintos (que eran el de estatutario del Sergas y el de médico en el centro Cedro adscrito al Concello de Vigo).

Además en esa sentencia ya se escribe que aunque la demanda y la contestación se extendían sobre la cuestión de la no formalización de la toma de posesión y el consiguiente decaimiento del derecho a realizarla y a adquirir la condición de funcionario municipal, en realidad el planteamiento de la reclamación de responsabilidad patrimonial que en ese pleito se ventilaba se refería también a otro tipo de perjuicios que seguidamente pasó a abordar la sentencia.

Como consecuencia de lo explicitado, procede acoger la demanda declarando contraria a derecho la auténtica resolución recurrida, que es la dictada el 27 de julio de 2022, toda vez que el demandante tendría que haber sido declarado, a su instancia, en situación administrativa de excedencia por prestación de servicios en el sector público con fecha 9 de junio de 2022, sin necesidad de toma de posesión.

Por tanto, procede también la anulación de los actos posteriores, tales como la propia toma de posesión y la ulterior renuncia presentada, pues, además de que no era deseada por el actor, tampoco resultaba necesaria.

De otro lado, es evidente que los informes no resultan susceptibles de impugnación, a tenor de lo dispuesto en el art. 25 de la Ley de la Jurisdicción , a cuyo tenor el recurso contencioso-administrativo es admisible en relación con las disposiciones de carácter general y con los actos expresos y presuntos de la Administración pública que ponga fin a la vía administrativa, ya sean definitivos o de trámite, si estos últimos deciden directa o indirectamente el fondo del asunto, determinan la imposibilidad de continuar el procedimiento, producen indefensión o perjuicio irreparable a derechos o intereses legítimos. Desde luego, tales informes ni ponían fin a la vía administrativa ni se configuraban como actos de trámite cualificados. En cualquier caso, se trata de una cuestión muy menor con relación a la sustancia del pleito.

Por último, se ha de acoger la pretensión indemnizatoria contenida en la demanda, como situación jurídica individualizada, al amparo de los arts. 31.2 y 71.1.b) de la Ley de la Jurisdicción , sin que se requiera previamente la tramitación de un expediente de responsabilidad patrimonial.

Dado que procede la anulación del acto administrativo, también es de recibo determinar los perjuicios que su indebida ejecución le causaron al demandante, y que se han cifrado exactamente en la cantidad de 2.899,40 euros, que se corresponde con los gastos de desplazamiento en vehículo particular desde su lugar de residencia (en Viana do Bolo) hasta Vigo para prestar servicios entre los días 5 de agosto y 3 de octubre pasados, a razón de 0,19 euros/km.

Si se hubiese declarado oportunamente la excedencia, lógicamente no habría tenido que efectuar tales desplazamientos; se trata de la generación de un daño que no tenía obligación jurídica de soportar ".

Alegaciones en que se funda el recurso de apelación.-

El apelante no niega que el actor tiene derecho a obtener una resolución de excedencia por prestación de servicios en otras Administraciones, pero con lo que discrepa es con el modo con que se pretende ese reconocimiento, pues estima que lo procedente es que, aun optando por la plaza en la Administración de origen, solicitase la excedencia en esa Administración, tomase posesión en el Concello de Vigo y posteriormente, de ser su interés, solicitase en el Concello de Vigo que se le declare en situación de excedencia conforme a Derecho, una vez que forma parte de la Administración municipal viguesa y perfeccione tal condición con la toma de posesión.

Después de criticar que un funcionario se presente a un proceso de otra Administración diferente con el ánimo predeterminado de no llegar a prestar servicios nunca, alega que resulta más controvertido que pretenda prescindir de tal prestación de servicios sin siquiera formalizar su relación de servicio con esa Administración, sin acudir siquiera a la toma de posesión y que sea la Administración en la que nunca prestó servicio quien lo declare en situación de excedencia.

Seguidamente, parte del artículo 10 de la Ley 53/1984, y alega que dicho precepto expresa la voluntad del legislador de otorgar la debida relevancia al acto de toma de posesión como constitutivo de la relación con la Administración, en cuyo sentido el artículo 62 del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, incluye expresamente la toma de posesión en plazo como elemento que perfecciona y finaliza con la adquisición de la condición de funcionario de carrera. Añade que el actor ha optado por el Concello de Ourense, y carece de la condición de funcionario de carrera del Concello de Vigo por la ausencia de toma de posesión, por lo que no debe ser el Concello de Vigo quien lo declare en situación de excedencia con arreglo al artículo 174.1 de la Ley 2/2015, de 29 de abril, de empleo público de Galicia.

Argumenta el apelante que los actos propios del demandante acreditan que lo resuelto por el Concello de Vigo es lo ajustado a Derecho, puesto que aquél, en vista de lo que informaba el Concello de Vigo, opta por solicitar la declaración en situación de excedencia en su Administración de origen (Concello de Ourense) para después tomar posesión en el Concello de Vigo y posteriormente renunciar a la plaza obtenida en el Concello de Vigo. Agrega la defensa del Concello que en cualquier caso debe respetarse el acto de toma de posesión, como hizo el demandante.

Por último, se opone el demandante a la indemnización otorgada en la sentencia apelada por dos motivos: 1º Porque no se solicitó en vía administrativa, por lo que no se agotó la vía administrativa previa, además de que tal reconocimiento sólo procedería de estimarse con carácter firme la pretensión principal de este procedimiento, 2º Porque no se puede considerar daño indemnizable los gastos de desplazamiento al lugar de trabajo de un funcionario cuando fue quien voluntariamente optó por el puesto en el Concello de Vigo, de modo que se prescinde de la nota de que se trate de un "daño que no tenía un deber jurídico que soportar".

Examen de los motivos de apelación.-

1. No puede prosperar ninguno de los motivos esgrimidos por la defensa del Concello de Vigo para pretender la revocación de la sentencia de primera instancia.

En efecto, el artículo 10 de la Ley 53/1984 permite ejercitar el derecho de opción por uno de los puestos a quien acceda a un nuevo puesto en el sector público que, con arreglo a la Ley, resulte incompatible con el que viniera desempeñando, exigiendo que ese derecho de opción se ejercite dentro del plazo de toma de posesión. Y, lógicamente, si se opta por el puesto originario ese derecho de opción ha de manifestarse ante la Administración correspondiente al nuevo puesto, ya que es esta quien ha de declararlo en excedencia por incompatibilidad en cuanto que el interesado permanecerá en servicio activo en el originario y es el nuevo el que no desempeñará. Así se desprende igualmente de una interpretación lógica del segundo párrafo del mencionado artículo 10 Ley 53/1984, en el que se establece que si no se ejercita el derecho de opción en el plazo señalado se entiende que opta por el nuevo puesto, pasando a la situación de excedencia voluntaria en los que viniera desempeñando. Correlativamente, si ejercita el derecho de opción en favor del puesto originario, la Administración correspondiente al nuevo es quien ha de declarar al funcionario en excedencia. Ello conduce a que en el caso presente había de ser el Concello de Vigo quien debiera hacer esa declaración, por lo que debió acceder a lo que el señor Lorenzo solicitó en el plazo de toma de posesión, y, al no haberlo hecho así, la Sala coincide con el juzgador de primera instancia en que la resolución denegatoria ha de ser anulada.

La anterior conclusión no resulta contradicha por el tenor literal del artículo 174.1.a de la Ley 2/2015, de 29 de abril, del empleo público de Galicia, porque dicho precepto establece que:

" Sin perjuicio de lo dispuesto en la normativa sobre incompatibilidades, procede declarar, de oficio o a solicitud de la persona interesada, en la situación de excedencia por prestación de servicios en el sector público a:

a) El personal funcionario de carrera que acceda, por promoción interna o por otros sistemas de acceso, a otros cuerpos o escalas en cualquier Administración pública y no le corresponda quedar en otra situación administrativa ".

Así, de ese precepto se desprende: 1º La preferencia de la legislación de incompatibilidades, y dentro de ella la norma estatal ( artículo 149.18 de la Constitución española) de nivel superior es la Ley 53/1984, dentro de la cual el artículo 10 citado tiene una regulación específica para el derecho de opción de que ahora se trata, para el que ha de seguirse la interpretación antes expuesta, 2º Procede declarar en la situación de excedencia por prestación de servicios en el sector público al personal funcionario de carrera que acceda, por promoción interna o por otros sistemas de acceso, a otros cuerpos o escalas en cualquier Administración pública y no le corresponda quedar en otra situación administrativa, lo que, aplicado al caso de autos, significa que el actor debía ser declarado en esa situación de excedencia, pero nada se añade de lo que pueda deducirse que no haya de ser el Concello de Vigo quien realice esa declaración, pues, como antes hemos razonado, si la opción se había ejercitado en favor del puesto del Concello de Ourense, correspondía al Concello de Vigo declarar en situación de excedencia al recurrente, al ser la del puesto donde el funcionario había elegido no prestar servicios.

Frente a ello, la alternativa que ofrece el apelante (primero solicitar la excedencia en Ourense y después en Vigo) contiene la incongruencia de que se solicitaría la excedencia en dos ocasiones, una ante el Concello de Ourense, por ser la Administración de origen, y otra ante la viguesa. Resultaría absurdo que hubiera de solicitarse la excedencia ante el Concello de Ourense cuando la plaza por la que se opta es precisamente la de esa Administración municipal.

En definitiva, la aplicación lógica del artículo 10 de la Ley 53/1984 en el caso presente conduce a que la opción haya de manifestarse, dentro del plazo de toma de posesión, al Concello de Vigo, que es donde radica el puesto que no desea desempeñarse, a fin de que este tome conocimiento de que no podrá contar con él y con el objetivo de que le declare en situación de excedencia por servicio en otra Administración. Y si la exigencia es que esa declaración de opción ha de manifestarse dentro del plazo de toma de posesión, y no en el propio acto, es precisamente para que el Concello de Vigo no cuente con él para prestar servicios.

En el caso presente la toma de posesión en el Concello de Vigo podía consistir en una mera constancia ritual y formal porque: 1º Ya previamente se ha manifestado la voluntad de optar por el puesto del Concello de Ourense, 2º Porque el artículo 62.1 del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, exige ese acto para adquirir la condición de funcionario de carrera, y el recurrente ya ha adquirido anteriormente esa condición cuando superó el proceso selectivo que le permitió el acceso a la Policía Local de Ourense, y 3º Porque, dentro del organigrama del municipio vigués, así lo había informado el 21 de junio de 2022 la técnica de Administración Xeral del Concello de Vigo doña Purificacion, en el que se otorga preferencia al derecho de opción del artículo 10 de la Ley 53/1984, tal como figura en el expediente administrativo.

Como ya habíamos aclarado en nuestra sentencia de 17 de julio de 2019 (recurso de apelación 42/2019):

"... el único supuesto en que la ausencia de toma de posesión no comporta la pérdida del derecho a la plaza en el sector público viene dado por el caso de quien, ostentando la condición de funcionario en activo, al obtener nueva plaza, asimismo en el sector público, por superar el procedimiento selectivo, opta dentro del plazo de toma de posesión por la plaza originaria, decisión que le coloca en situación de excedencia, de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley 53/1984, de 26 de diciembre, de Incompatibilidades del Personal al Servicio de las Administraciones Públicas , con arreglo al cual:

"Quienes accedan por cualquier título a un nuevo puesto del sector público que con arreglo a esta Ley resulte incompatible con el que vinieran desempeñando habrán de optar por uno de ellos dentro del plazo de toma de posesión.

A falta de opción en el plazo señalado se entenderá que optan por el nuevo puesto, pasando a la situación de excedencia voluntaria en los que vinieran desempeñando".

En congruencia con ello, establece el artículo 7.1.a del Decreto 92/1991, de 20 de marzo , por el que se aprueba el Reglamento de situaciones administrativas de los funcionarios de la Administración de la Comunidad Autónoma de Galicia:

"Procederá declarar de oficio o a instancia de parte en situación de excedencia voluntaria a los funcionarios cuando se encuentren en situación de servicio activo en otro cuerpo o escala de cualesquiera administraciones públicas, a no ser que obtuviesen la oportuna compatibilidad o pasen a prestar servicios en organismos o entidades del sector público y no les corresponda quedar en otra situación".

En el mismo sentido dispone el artículo 174.1.a de la Ley 2/2015, de 29 de abril , del empleo público de Galicia:

"Sin perjuicio de lo dispuesto en la normativa sobre incompatibilidades, procede declarar, de oficio o a solicitud de la persona interesada, en la situación de excedencia por prestación de servicios en el sector público a:

a) El personal funcionario de carrera que acceda, por promoción interna o por otros sistemas de acceso, a otros cuerpos o escalas en cualquier Administración pública y no le corresponda quedar en otra situación administrativa ".

Más adelante argumentamos en esa sentencia de 17/7/2019:

" ... de acuerdo con el artículo 10 de la Ley de Incompatibilidades debe efectuarse la opción dentro del plazo de toma de posesión, de manera que la Administración a cuyo cuerpo, escala o categoría ingresa, deberá facilitársela pues el procedimiento de ingreso o de adquisición de la condición de funcionario de carrera (y subrayamos, de esa concreta Administración local que la convocó) se ultima por imperativo del apartado d) del artículo 62 del EBEP con la "Toma de posesión dentro del plazo que se establezca", diligencia de toma de posesión que se reduce a la mera constancia ritual y formal en los casos de opción por la plaza o puesto de origen ... ".

En todo caso, resulta ilustrativo que, pese a haber manifestado anteriormente su opción en favor del puesto en el Concello de Ourense, ni siquiera cuando el señor Lorenzo tomó posesión en el Concello de Vigo, obligado por la resolución dictada, fue declarado en situación de excedencia, lo que demuestra que la auténtica voluntad de este Ayuntamiento era proceder a la cobertura de la plaza sin tener en cuenta lo que dispone el artículo 10 de la Ley 53/1984.

Tampoco cabe tomar en consideración el último argumento esgrimido por el apelante, porque resulta evidente que los actos realizados por el demandante (solicitud de declaración de excedencia en el Concello de Ourense y toma de posesión en el Concello de Vigo) no partían de la real voluntad del actor sino que venían impuestos por la resolución de 27 de julio de 2022 denegatoria de la solicitud de pase a situación administrativa de excedencia, en la que se le imponía la toma de posesión el día 5 de agosto siguiente con la amenaza de perder el puesto. La doctrina de los actos propios solamente puede ser aplicada cuando responden a la voluntad inequívoca de quien los realiza, no cuando están forzados por una actuación administrativa que se declara ilegal. Y en el caso presente la impugnación judicial de la resolución de 27 de julio de 2022, en congruencia con el ejercicio de la opción en favor del puesto en el Concello de Ourense, evidencia que la auténtica voluntad del actor no era la de solicitar la excedencia en el Concello de Ourense y permanecer en el Concello de Vigo.

2. Queda por abordar el extremo de la apelación relativo a la indemnización otorgada, con la que la defensa del Concello de Vigo se muestra disconforme.

El reconocimiento de la indemnización como complemento de la situación jurídica individualizada deriva del artículo 31.2 LJ, por lo que no es necesaria una reclamación previa en vía administrativa como si se tratase de una reclamación por responsabilidad patrimonial, sino que en vía judicial, junto a la petición de anulación de un acto, se puede pretender la adopción de medidas adecuadas para el pleno restablecimiento de la situación jurídica individualizada, entre ellas la indemnización de los daños y perjuicios.

Aclarado lo anterior, resulta evidente que los gastos de desplazamiento a un lugar de trabajo por parte de un funcionario como consecuencia de un acto que posteriormente es declarado nulo se integran en aquel concepto mencionado en el artículo 31.2 LJ.

En el caso presente no es que el recurrente optase voluntariamente por el puesto en el Concello de Vigo, sino que se vio obligado a tomar posesión del mismo y permanecer en él como consecuencia de la resolución de dicho Concello, que le obligaba a esa toma de posesión para no verse privado del puesto en ese Concello. En consecuencia, anulada dicha resolución del Concello de Vigo, han de indemnizarse los injustificados gastos de desplazamiento en vehículo particular desde Viana do Bolo, domicilio del actor, a Vigo, desde el 5 de agosto hasta el 3 de octubre de 2022. Por otra parte, al no indemnizarse esos gastos en concepto de responsabilidad patrimonial, no entra en juego la exención respecto a los daños que el particular tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley, a que se refiere el artículo 32.1 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público.

Por todo lo cual procede la desestimación del recurso de apelación.

Costas procesales.-

Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso administrativa, han de imponerse al apelante las costas de esta segunda instancia, al desestimarse totalmente el recurso; de conformidad con el artículo 139.4 LJ, se fija en 1.000 euros la suma máxima en concepto de defensa del apelado, en función del trabajo y esfuerzo desplegado para dar respuesta a los motivos de apelación esgrimidos.

VISTOS los artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación.

FALLO 

que con desestimación del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia del Juzgado de lo contencioso administrativo nº 1 de Vigo de 11 de enero de 2023, CONFIRMAMOS la misma, imponiendo al apelante las costas de esta alzada, fijando en 1.000 euros la suma máxima en concepto de defensa del apelado.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella puede interponerse recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo o ante la Sala correspondiente de este Tribunal Superior de Justicia, siempre que se acredite interés casacional. Dicho recurso habrá de prepararse ante la Sala de instancia en el plazo de TREINTA días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, en escrito en el que se de cumplimiento a los requisitos del artículo 89 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa. Para admitir a trámite el recurso, al prepararse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal (1570-0000-85-0137-23), el depósito al que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre (BOE núm. 266 de 4/11/09); y, en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.