¿Es necesaria la expropiación forzosa para ejecutar un aval tras incumplimiento de la obligación garantizada?

Tribunal Supremo , 23-11-2020
, nº 1574/2020, rec.7349/2019,  

Pte: Borrego Borrego, Francisco Javier

ECLI: ES:TS:2020:3873

ANTECEDENTES DE HECHO 

La Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ de Cataluña dictó sentencia de fecha 20 de mayo de 2019 cuyo Fallo era del siguiente tenor literal: "Primero. Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de "Inmobiliaria Les Valls, S.L" contra sentencia de 19 de septiembre de 2016 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 4 de Barcelona. Segundo. Condenar a la apelante en las costas de esta alzada, con el límite indicado. Contra esta sentencia cabe recurso de casación, conforme a los arts. 86 y ss. LJCA.".

Notificada a los interesados, la representación procesal de Inmobiliaria Les Valls SL, preparó recurso de casación contra la sentencia, y la Sala Contencioso-Administrativa del TSJ de Cataluña dictó resolución teniendo por preparado el mismo y emplazando a las partes para ante este Tribunal de Casación.

Recibidas las actuaciones, y personadas las partes recurrente y recurrida, la Sección de Admisión de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de este Tribunal dictó Auto de 30 de mayo de 2018, que acuerda: "1º) Admitir el recurso de casación preparado por la representación procesal de la mercantil INMOBILIARIA LES VALLS, S.L., contra la sentencia -nº 436/19, de 20 de mayo- de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, que desestima el recurso de apelación nº 249/16 promovido contra la sentencia -nº 176/16 de 19 de septiembre- del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 4 de Barcelona, desestimatoria del recurso nº 372 /13.

2º) Precisar que la cuestión que presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia consiste en, previa consideración de la naturaleza del acto objeto de impugnación en la instancia, determinar si nos encontramos ante un supuesto de ejecución forzosa de un acto administrativo o de la ejecución de una garantía, y ello a efectos de determinar la aplicabilidad en todo caso del artículo 93 y siguientes de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, en orden a la necesidad de tramitar previamente un expediente de ejecución forzosa que permita instar el cumplimiento de la obligación garantizada antes de la ejecución directa de la garantía.

3º) Identificar como norma jurídica que, en principio, será objeto de interpretación, sin perjuicio de que la sentencia haya de extenderse a otras si así lo exigiere el debate finalmente trabado en el recurso, el artículo 93 y siguientes de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (actualmente artículo 97 y siguientes de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas)".

La parte recurrente dentro del plazo prevenido en la Ley, presentó escrito en el que alega los hechos y fundamentos que estima oportunos y solicita de esta Sala: " A LA SALA SUPLICO que, habiendo por presentado este escrito, se sirva admitirlo, tenga por formalizada en tiempo y forma la interposición del recurso de casación, y en su mérito, tras los trámites de rigor, sin necesidad de la celebración de vista, dicte Sentencia, por la que:

A) Se fije doctrina jurisprudencial en el sentido de que los actos o resoluciones de una Administración tendentes a la ejecución de un aval prestado en garantía de una obligación urbanística de dotación de plazas de aparcamientos establecida en una licencia de obras, constituyen un supuesto de ejecución forzosa de un acto administrativo, y en consecuencia les resulta de aplicación los arts. 93 y siguientes de la Ley 30/1992 (actuales arts. 97 y siguientes de la Ley 39/2015), en orden a tramitar un expediente de ejecución forzosa que permita instar el cumplimiento de la obligación garantizada antes de la ejecución directa de la garantía.

B) Se declare que la Sentencia recurrida infringe dicha doctrina jurisprudencial, y por tanto, se case y anule.

C) Se estime el recurso contencioso-administrativo interpuesto por mi principal, y en consecuencia:

a) Anule y deje sin efecto los actos impugnados en la instancia, es decir:

(i) la resolución del Acalde de Mollet del Vallès de 18 de septiembre de 2013, por la que, desestimando las alegaciones de mi principal, se acuerda la ejecución del aval de 252.425,04.-€ ingresado en concepto de garantía para la construcción de 14 plazas de aparcamiento en cumplimiento del art. 146.3.b) de las normas urbanísticas del Plan de Ordenación Urbanística Municipal, exigidas de acuerdo con la previsión del art. 147.8 del mismo, al no haberse dado cumplimiento a la obligación garantizada; y

(ii) la comunicación-resolución del mismo órgano 23 de septiembre de 2013, por la que se requiere a Bankia para que ingrese el importe del aval en la cuenta del Ayuntamiento.

b) Se condene expresamente al Ayuntamiento de Mollet del Vallès a restituir a mi principal la suma de 252.425,04 euros, equivalentes al importe del aval ejecutado, con más los intereses legales desde la ejecución y hasta el efectivo pago de dicha suma a mi representada, más la suma de 316,26 euros, por gastos derivados de la penalización aplicada por Bankia por la cancelación del plazo fijo vinculado al aval (acreditados por el Documento nº 12 de nuestra demanda), también con más los intereses legales desde la ejecución y hasta que el Ayuntamiento haga efectivo pago de dicha suma a la recurrente.

c) Se condene expresamente al Ayuntamiento de Mollet del Vallès al pago de las costas causadas".

La representación procesal del Ayuntamiento de Mollet del Vallès presenta escrito donde solicita: "A LA SALA SOLICITO: Que teniendo por presentado este escrito, se sirva admitirlo, tenga por evacuado el trámite de oposición al recurso de casación que se sustancia en las presentes actuaciones y, en sus méritos, acuerde la desestimación de dicho recurso, puesto que la sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, número 436, de fecha 20 de mayo de 2016, dictada en el rollo de apelación número 249/2016, es plenamente ajustada a Derecho, con imposición de las costas del presente recurso de casación a la recurrente".

Se señaló para su deliberación, votación y fallo el 10 de noviembre de 2020, celebrándose con las formalidades legalmente establecidas.

FUNDAMENTOS DE DERECHO 

Las circunstancias del presente recurso de interés para su enjuiciamiento son:

1.- La Junta de Gobierno del Ayuntamiento de Mollet del Vallés (Barcelona), en su sesión de 25 de julio de 2005, otorgó a Inmobiliaria Les Valls SL licencia para realizar en la calle Joan Maragall nº 7, de conformidad con el proyecto presentado y bajo la dirección de la Arquitecta Dª. Visitacion, las obras de transformación de la planta entresuelo del edificio en 7 viviendas. La licencia quedó sujeta a las condiciones expresadas en el Acuerdo, entre ellas, y en el punto 5:"Donar-se per assanbetada del dipósit per import de 225.425,04 euros per garantir la construcció de 14 places dŽaparcament dŽaccord anub lŽarticle 146.3.b del pla dŽordenació urbanistica municipal".

Por tanto, en el mismo Acuerdo de 25 de julio de 2005, se deja constancia de la constitución de aval, conforme a la condición antes transcrita.

El 22 de julio de 2007 fue otorgada a Inmobiliaria Les Valls SL licencia de primera ocupación de las viviendas.

Las plazas de aparcamiento no han sido construidas.

2.- En fecha 15 de julio de 2013 se notifica a la hoy recurrente trámite de audiencia previa a la ejecución del aval. Y en fecha 13 de agosto de 2013 se notifica dicha ejecución para audiencia a la entidad avalista Bankia SA,quien no formula alegaciones.

Las alegaciones presentadas por la Inmobiliaria el 26 de julio de 2013 se desestiman por el Alcalde de Mollet del Vallés en 18 de septiembre de 2013, y se procede a la ejecución del aval ingresado en concepto de garantía, al no haberse dado cumplimiento a la obligación garantizada. Y el 23 de septiembre de 2013 se requiere a la avalista Bankia SA al ingreso del importe del aval en el número de cuenta que le es indicado, lo que efectúa el 30 del mismo mes.

3.- Contra el acuerdo del Alcalde de 18 de septiembre de 2013 antes mentado, y la comunicación de 23 del mismo mes y año, la mercantil hoy recurrente recurre en vía contencioso-administrativa ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 4 de Barcelona (JCA nº 4), que dicta sentencia en fecha 19 de septiembre de 2016 (PO 372/13), desestimatoria del recurso, razonando: "Las partes no discuten que el aval prestado en su día lo fuera "a primer requerimiento", por lo que el fiador viene obligado a realizar el pago al beneficiario cuando éste se lo reclame. Tampoco se discute el incumplimiento de la condición establecida en la licencia, incumplimiento que se produjo una vez ya publicado el POUM, y en particular el art. 147.8 de sus Normas Urbanísticas que es el que establece que el transcurso del plazo de dos años desde el otorgamiento de licencia de ocupación sin que se haya justificado la realización efectiva de las plazas de aparcamiento será motivo para la ejecución de la fianza por parte del Ayuntamiento para actuar subsidiariamente.

No pueden en consecuencia estimarse las pretensiones de la actora en relación a la resolución de 18 de septiembre de 2013 ni al consiguiente requerimiento a la entidad financiera responsable de abonar la cantidad avalada.

De ello se desprende que, al no resultar anulables los actos administrativos impugnados, la reclamación económica contenida en el suplico de la demanda que se ampara en la invalidez de aquellos, no puede tener favorable acogida.

El recurso deberá pues ser desestimado".

4.- Recurrida la anterior sentencia desestimatoria en apelación por la mercantil ante el Tribunal Superior de Justicia ( TSJ) de Cataluña, la Sección Tercera de su Sala de lo Contencioso Administrativo, desestima dicha apelación por sentencia de 20 de mayo de 2019.

Dicha sentencia, cuidada sentencia, de modo meticulosos, completo y razonado no acoge las alegaciones de la recurrente, y afirma: "SEGUNDO.- A los efectos del enjuiciamiento que en la presente alzada nos incumbe, conviene partir de la literalidad del acuerdo de la Junta de Gobierno Local, de 25 de julio de 2005, en cuya virtud se otorgó a la aquí apelante licencia para realizar, en la calle Joan Maragall, nº 7, de conformidad con el proyecto presentado, obras de transformación de la planta entresuelo del edi?cio en siete viviendas. El punto primero del acuerdo citado consiste en el otorgamiento mismo de la licencia, que se sujeta a 22 condiciones, en tanto que su punto quinto, que aquí importa, obedece al siguiente tenor: "Donar-se per assabentada del dipòsit per import de 252.425,04 euros per garantir la construcció de 14 places daparcament dacord amb larticle 146.3.b) del pla dordenació urbanística municipal" En los estrictos términos en que la controversia aparece aquí planteada, y atendiendo a los motivos de impugnación hechos valer por la apelante, ha de empezar por notarse que el acto recurrido no emana, como erróneamente señala la apelante, y recoge la sentencia apelada, de la Junta de Gobierno Local, sino de la Alcaldía, así como que el estricto ámbito de lo decidido en la resolución impugnada se circunscribe a la ejecución de aval constituido, en fecha 25 de julio de 2005, la misma de otorgamiento de la licencia de obras, en garantía de la construcción de catorce plazas de aparcamiento. La apelante de forma reiterada trata de caracterizar el objeto recurrido como acuerdo de ejecución forzosa subsidiaria, reconducible a la disciplina de los arts. 93 y ss. de la Ley 30/1992, cuya conculcación intenta denunciarse, en tanto que se habrían llevado a cabo actos materiales de ejecución sin previa noti?cación de la resolución que les sirviere de cobertura jurídica, y no se habría ofrecido a aquélla la posibilidad, proporcional, de un cumplimiento voluntario de la obligación garantizada. Estimamos por el contrario que tal caracterización, insistimos, reiterada hasta la saciedad en el escrito de recurso, no se compadece con la realidad de lo resuelto aquí, pues no se trata de acuerdo alguno de ejecución forzosa, sino de acto administrativo culminando procedimiento incoado a la constatación del incumplimiento de obligación asumida por la apelante, en orden a obtener título habilitante de obras, en ejecución de la garantía de aquel cumplimiento. De modo que, por más que la resolución recurrida hable de ejecución del aval a ?n de ejecutar de forma subsidiaria el Ayuntamiento la previsión de plazas de aparcamiento exigidas por la normativa urbanística, y por más que el art. 147.8 del Plan de Ordenación Urbanística Municipal prevea que al transcurso de determinado plazo sin justi?carse la realización efectiva de las plazas de aparcamiento concurrirá motivo para la ejecución de la ?anza por el Ayuntamiento para actuar subsidiariamente, en verdad, nos hallamos, como hemos razonado, ante acto administrativo, de ejecución de garantía, a la constatación del incumplimiento de la obligación principal garantizada, en orden a atender a ésta, nada más. A lo que bien podremos añadir que la forma en que se haya de atender al citado compromiso, por el Ayuntamiento, empleando al efecto la cuantía ejecutada, queda extramuros de la presente controversia, lo que tendrá in?uencia en la resolución de la presente impugnación, y sobre lo que habremos de volver.

TERCERO.- Frente a la alambicada sucesión de motivos de ataque que la recurrente presenta, en defensa de su pretensión de invalidez del acto resolviendo la ejecución del aval en su día constituido, tenemos que el ámbito de lo resuelto por el mismo se revela de una extraordinaria sencillez, por más impacto que lo decidido pueda tener en la esfera de la administrada: a saber, ejecutar garantía constituida en aras al buen ?n de una obligación principal, asumida por aquélla, en tanto que anudada al otorgamiento de licencia de obras. La razón de ser de la obligación venía dada por previsiones de los sucesivos instrumentos de planeamiento urbanístico general, que ligaban la previsión de plazas de aparcamiento de nueva creación a la construcción de edi?cios que, por sus usos, hubieren de determinar necesidades de estacionamiento, con las ratios en cada caso señaladas. La recurrente pretende la inaplicabilidad del Plan de Ordenación Urbanística Municipal, a la cita de cuyo art. 147.8 se presta el acto recurrido. Sin que deje de resultar por lo demás errática la posición de aquélla, que a la vez de?ende la citada inaplicabilidad, y la vulneración de aquella disciplina, por entender que el destino previsto para la cuantía ejecutada no se compadece con la misma, en su literalidad anterior a la modi?cación del POUM publicada en el DOGC de 30 de junio de 2011. Y aun, en conclusiones presentadas en esta alzada, realizada en ella prueba, una suerte de nulidad en cascada, que se proyectaría sobre los actos recurridos, la resolución de ejecución del aval, y el posterior acto requiriendo de la entidad avalista el ingreso en las arcas municipales de la cifra avalada. Acto éste que tampoco lo es, por lo demás, material de ejecución, como lo pretende la recurrente, sino de traslado del acuerdo a la entidad bancaria, formulando un requerimiento ínsito en la propia ejecutividad del acto. Al parecer de este Tribunal, tan ?rme es el acto de otorgamiento de la licencia como la obligación contraída por la apelante, indisolublemente ligada por lo demás a aquél, hasta el punto de dejarse constancia de la constitución del aval en el mismo acuerdo de la Junta de Gobierno Local, de 25 de julio de 2005. Habiéndose, en realidad, la recurrente hecho acreedora del citado otorgamiento del título habilitante, a la presentación de un proyecto, cabe suponer, ajustado a la legalidad urbanística, y de un compromiso garantizado, de dotación de nuevas plazas de aparcamiento, sin el que aquél hubiere devenido inviable, poniendo la apelada, por lo demás, acertadamente de mani?esto que, concedida la licencia en pleno período de suspensión a la aprobación inicial del POUM a la sazón declarado nulo, el otorgamiento se ajustó al régimen sentado por el correspondiente acuerdo de suspensión de tramitaciones y licencias, publicado en el BOP de Barcelona de 25 de diciembre de 2003, en la exclusiva medida en que se daba, en él, cumplimiento a previsiones de reservas mínimas de aparcamiento compatibles con las determinaciones del planeamiento objeto de aprobación inicial. Queremos decir con cuanto se ha razonado que no resulta aceptable manejar argumentos de inaplicabilidad de tal o cual instrumento de planeamiento cuando de la estricta ejecución de garantía constituida en aras al buen ?n de obligación principal consentida, no discutida, y ?rme, se trata. Pues, de aceptarse el argumento de la apelante, tan en duda podría aquí ponerse la validez de la citada obligación como la de la propia licencia de obras, tal es el tenor del acto que aquí nos ocupa, que no viene a constituir la obligación de dotación de plazas de aparcamiento sobre la esfera del administrado, sino a hacer efectiva su garantía, al incumplimiento de la misma. En la misma línea de incoherente posición de la apelante, no resulta lógicamente admisible defender la inaplicabilidad del del POUM y, a la vez, que su posterior declaración judicial de nulidad, por STS (Sección 5ª), de fecha 11 de febrero de 2016 (rec. 1576/2014), haya de proyectar consecuencias sobre la validez de los actos aquí discutidos. Pues el vicio de falta de publicación se proyectaría, exclusivamente, sobre el acto mismo de constitución de la garantía, y asunción de la correspondiente obligación principal, de dotación de plazas de aparcamiento, en tanto que las consecuencias de la nulidad del POUM sobre los actos aquí recurridos, a cuya fecha no cabía invocar aquella falta de publicación. Oportunista al respecto la posición de la recurrente, que toma a conveniencia unos y otros motivos, con las referencias temporales que le viene en gana, reiteramos que lo decisivo aquí es la toma en consideración de la ?rmeza de una obligación indisolublemente anudada al título habilitante de obras, ambos indiscutidos y ?rmes, y ambos por ello inmunes, en lo que aquí importa, a cualquier reproche de falta de publicación del planeamiento de cobertura, a su fecha, que no se hizo valer en su día. Siendo así que, de tratar de hacerse valer las resultas de aquella nulidad del POUM, sancionada por pronunciamiento del Alto Tribunal, reseñado, a los ?nes de cuestionar la validez de los actos aquí discutidos, de nuevo, habrá de estarse a la singularidad de lo decidido e impugnado, que no es la constitución o imposición misma de la obligación de dotación de plazas de aparcamiento, anterior en el tiempo y no cuestionada, sino la realización de su garantía, constatado el sustancial incumplimiento de aquella obligación, no atendida transcurridos seis largos años del otorgamiento de la licencia de primera ocupación, y ocho de la licencia de obras de que trae razón.

CUARTO.- Descartados, por cuanto se ha argüido hasta aquí, los reproches de conculcación de los arts. 93 o 95 de la Ley 30/1992, habremos de añadir, singularmente en cuanto al segundo, que no se acierta a adivinar, por lo demás, en qué se falta a una pretendida y genérica proporcionalidad allí donde no se da cumplimiento, por espacio de ocho años, a la obligación garantizada, e, incoado expediente de ejecución de la garantía, a la constatación del incumplimiento, conferido traslado para alegaciones de la incoación, la apelante en nada interesó plazo para el cumplimiento voluntario, limitándose a aducir la inaplicabilidad del planeamiento de cobertura, referida no a la fecha de ejecución del aval, sino a la de constitución de la obligación y su garantía, consentidas y ?rmes, y falta de justi?cación del importe de la garantía a ejecutar, previa valoración su?cientemente razonada de aquél, a la oportuna fecha. Así, noti?cado el acuerdo de ejecución del aval, y requerida a su amparo la entidad avalista, enmarcado como lo estaba el requerimiento en la normal e?cacia del acto de ejecución del aval, nada impedía a la apelante, a la impugnación judicial del acuerdo, peticionar tutela cautelar frente al mismo, suspensiva de aquella ejecutividad, incluso una vez materializado el aval, lo que tuvo lugar con anterioridad a la interposición misma del recurso contencioso administrativo, como así lo hizo, sin que el alegado desistimiento de la oportuna pretensión admita reconducción al actuar administrativo, sino a la sencilla estrategia procesal de aquélla. No habiendo, a la sazón, la apelada desplegado acto alguno contrario a la pendencia de solicitud de suspensión, asociada a recurso, ya en vía administrativa, ya jurisdiccional. Igualmente cuestiona la apelante la que cali?ca de tardía incorporación de informe de valoración al expediente administrativo, que le habría ocasionado indefensión material. Al respecto, del examen del expediente administrativo se colige que, denunciada, en alegaciones a la incoación del expediente, por la apelante la falta de justi?cación de ajustarse el íntegro importe del aval constituido al valor de realización de catorce plazas de aparcamiento, "en la actualidad", junto a la inaplicabilidad del POUM, se emitió informe de valoración de las plazas garantizadas mediante aval en la licencia de obras. Que el citado informe hubiere podido librarse a la incoación misma del expediente, y haberse dado traslado de él a la recurrente, a ?n de que pudiere alegar al respecto, es incuestionable, como lo es también que la falta de excelencia en el actuar administrativo no equivale, sin más, a la concurrencia de vicio invalidante en aquél. Dicho de otro modo: la apelante ha tenido conocimiento del citado informe, y la oportunidad de contradecirlo, en la instancia, con ocasión de la impugnación jurisdiccional, como la hubiera tenido de hacer uso de la vía potestativa de reposición, y, sin embargo, no ha desplegado medio de prueba alguno tendente a desvirtuar la valoración contenida en el informe citado, obrante al folio octavo del expediente administrativo. QUINTO.- Un último vicio imputa la apelante al acto recurrido, cual es el de desviación de poder, por entender que la decisión de ejecutar la garantía, en el presente supuesto, como en otros, obedece al propósito desviado de hacer frente a la carga ?nanciera que para el Consistorio habría supuesto la resolución prematura, con el consiguiente compromiso ante el concesionario, de determinada concesión de obra pública, en aras a la asunción de una modalidad de gestión directa de servicio público de aparcamiento. Al respecto, según sostiene la apelante, en el mes de julio de 2012 el Ayuntamiento convino con la concesionaria de la obra la resolución de la concesión administrativa, para acordar, el mismo mes, la creación de un servicio municipal de aparcamiento subterráneo, cuyo Reglamento sería publicado en el BOP de Barcelona de 4 de marzo de 2013. De modo que, coincidiendo en el tiempo la llamada municipalización del servicio y la incoación de distintos expedientes de contenido parangonable al de autos, se revelaría inequívoca la voluntad municipal de usar la potestad aquí actuada a los ?nes de sufragar los costes de aquella cali?cada de municipalización del servicio. Respecto de este último motivo de impugnación, hemos de partir del hecho incuestionable de haberse aquí decidido la ejecución de un aval constituido en garantía de una obligación que se revela, sin discusión, enteramente incumplida. Obligación que, a su vez, determinó o viabilizó el otorgamiento de licencia de obras, y que responde al incuestionable ?n de interés público de acompasar la implantación de usos a que la obra haya de dar lugar, y que han de generar necesidades de estacionamiento, a la dotación de los espacios necesarios para atenderlas, conforme a la ordenación vigente al otorgamiento del título habilitante de la obra y a la asunción del correspondiente compromiso. Que el acto recurrido, ostensiblemente, no obedezca al ?n de atender aquella necesidad resulta, de entrada, cuestionable, como lo es también que nos hallemos ante potestad para cuyo ejercicio el Ayuntamiento goce de margen alguno discrecional de apreciación. Más allá de lo anterior, y contrariamente a lo argumentado por la apelante, de los actos cuestionados, y su motivación, a cuya íntegra literalidad ha de estarse, no resulta afectación alguna de la cifra ejecutada al pago o amortización de plazas de aparcamiento en la obra pública de marras. Siendo así que sólo en el informe de valoración aludido, al folio octavo del expediente administrativo, se considera el precio de las plazas de aparcamiento en régimen de concesión, en el aparcamiento Joan Miró, a los ?nes de cifrar el importe avalado a ejecutar, partiéndose de que el cumplimiento de la obligación puede veri?carse mediante la construcción ex novo, o la adquisición de plazas de nueva creación. Que se utilice por ello el precio de plazas en régimen de concesión, resuelta, supone el empleo de un criterio valorativo, nada más, a falta de cualquier decisión, ni siquiera fundamento en los actos recurridos, de los que se derive la decisión, ni el ánimo municipal, constatado, de destinar la suma ejecutada a la satisfacción del precio de plazas de la extinta concesión. Habiendo esta Sala de volver, en postrera re?exión, sobre el extremo atinente al ?nal destino de la suma ejecutada. No desconocemos el dato, puesto de mani?esto a la luz de la prueba admitida y practicada en esta alzada, de haberse noti?cado a seis titulares de otras tantas licencias de obras, entre los días 15 de julio y 7 de agosto de 2013, la incoación de expedientes de contenido y ?n análogo al de autos, desconociéndose, por lo demás, las restantes circunstancias y suerte de cada uno de aquellos procedimientos. Mas ni del mismo, ni del hecho del establecimiento de un servicio de aparcamiento, previa resolución de concesión, tiene por qué inferirse el propósito desviado que la apelante atribuye al ejercicio de la potestad que culminó con el acto recurrido, allí donde, insistimos, se ejerce potestad reglada, el acto que se cuestiona no se demuestra apartado o inidóneo al objeto de alcanzar el ?n que lo justi?ca, y ningún dato obrante en autos permite conocer la magnitud de las garantías en cada caso ejecutadas, de haberlo sido, el destino dado a las mismas, ni su signi?cación en relación al total coste que para el Ayuntamiento haya tenido la resolución de la concesión de obra pública, que igualmente ignoramos. Siendo así, por lo demás, que el establecimiento del servicio, como la apelante pone igualmente de mani?esto, va aparejado a una reglamentación que establece precios públicos ligados a su prestación, no hallándonos, en consecuencia, ante un negocio (la resolución de la concesión) que no implique más que desembolsos y cargas para el erario público. Pudiendo, puestos a tratar de penetrar en las entrañas de los móviles del actuar administrativo en todo caso, insistimos, ciertamente relativizados ante el ejercicio de potestad como la que nos ocupa, obedecer la cuasi simultánea incoación de los distintos procedimientos a que se re?ere el informe requerido por esta Sala, de fecha 17 de febrero de 2017, a una toma de conciencia de la inaplazable necesidad de proceder a la ejecución de garantías asociadas a compromisos reiteradamente incumplidos, por distintos titulares de licencias, con evidente repercusión en la satisfacción y debida cobertura de necesidades de estacionamiento de innegable impacto en el uso del espacio público, a su desatención. Habiendo de estarse a lo verdaderamente sustancial en el presente supuesto, cual es la absoluta desatención, por la apelante, de un compromiso adquirido por la misma en tiempo notoriamente lejano, hasta el punto de revelarse ciertamente fatua la invocación a la tardanza municipal en reaccionar al incumplimiento aludido, en ?n, lamenta aquélla que no se le garantice la efectiva disponibilidad de las plazas de aparcamiento de autos, para denunciar, discrepando en ello con la sentencia apelada, que se la remita a posteriores eventuales impugnaciones en relación con el destino que se dé a la cifra ejecutada. Sobre este último particular, parece la apelante dar por sentado que la asunción de la obligación no había de reportarle más que bene?cios, allí donde la misma comportaba, de entrada, una carga de dotación de plazas que no ha levantado en absoluto, y que habrá de asumir la Corporación apelada. No es desde luego ésta, visto el tenor de lo decidido en la actuación administrativa recurrida, sede en que polemizar a cuenta del destino que se dé a la sazón al aval ejecutado, entre otras razones, insistimos, porque sobre el particular nada se ha decidido, aún, por la Administración, si atendemos a la literalidad de lo resuelto en los actos aquí cuestionados, que no delimitan sino el objeto posible de la presente controversia. Lo diremos, si cabe, de otro modo: la cifra ejecutada se halla sin duda afecta a un ?n, y tal afección, y la satisfacción de aquél, pueden ser sin duda ?scalizadas en este orden, a instancia de la apelante, en su caso, mas con ocasión del actuar administrativo que veri?que la afección, destinando el importe del aval ejecutado a una u otra atención. Ello, indeclinablemente formalizado en cuantos actos corresponda, lo reiteramos, podrá ser cuestionado por la apelante, mas no con ocasión del presente recurso, cuyo objeto no venía dado sino por la decisión de ejecutar una garantía constituida en orden al cumplimiento de una obligación no atendida por aquélla. Por cuanto se ha expuesto, el recurso de apelación no merece sino íntegra desestimación".

Admitido el recurso de casación preparado por Inmobiliaria Les Valls SL, y precisada la cuestión de interés casacional que plantea el mismo (AH Segundo), la recurrente centra su impugnación en la necesidad, según ella, de tramitar un previo procedimiento administrativo de ejecución forzosa subsidiaria antes de proceder a la ejecución de la garantía, citando diversas sentencias de TSJ autonómicos. Ante la infracción del art. 95 de la Ley 30/1992, concluye en la procedencia de anular el acuerdo de 18 de septiembre de 2013, y lo mismo ocurre con la comunicación a Bankia de fecha 23 de septiembre de 2018, que infringe, según la recurrente, el art. 93 de la ley 30/1992.

La Corporación recurrida se opone al recurso, e insiste en la conformidad a derecho de la sentencia impugnada, que analiza con detalle lo ocurrido, y desestima las infracciones de procedimiento que la mercantil recurrente reitera en sus alegaciones en el presente recurso.

Los preceptos a tener en cuenta en el recurso, conforme al auto de admisión, son los artículos 93 y siguientes de la ley 30/1992, (hoy artículos 97 y siguientes de la Ley 39/2015).

El Capitulo V "Ejecución", de la Ley 30/1992, contiene los siguientes artículos, en lo que aquí interesa:

Artículo 93 1. "Las Administraciones Públicas no iniciarán ninguna actuación material de ejecución de resoluciones que limite derechos de los particulares sin que previamente haya sido adoptada la resolución que le sirva de fundamento jurídico.

2. El órgano que ordene un acto de ejecución material de resoluciones estará obligado a notificar al particular interesado la resolución que autorice la actuación administrativa.

Artículo 95 "Las Administraciones Públicas, a través de sus órganos competentes en cada caso, podrán proceder, previo apercibimiento, a la ejecución forzosa de los actos administrativos, salvo en los supuestos en que se suspenda la ejecución de acuerdo con la ley, o cuando la Constitución o la ley exijan la intervención de los Tribunales".

Artículo 96: "1. La ejecución forzosa por las Administraciones Públicas se efectuará, respetando siempre el principio de proporcionalidad, por los siguientes medios:

a) Apremio sobre el patrimonio.

B) Ejecución subsidiaria.

c) Multa coercitiva.

d) Compulsión sobre las personas.

2. Si fueran varios los medios de ejecución admisibles se elegirá el menos restrictivo de la libertad individual.

3. Si fuese necesario entrar en el domicilio del afectado, las Administraciones Públicas deberán obtener el consentimiento del mismo o, en su defecto, la oportuna autorización judicial".

Artículo 98: "1. Habrá lugar a la ejecución subsidiaria cuando se trate de actos que por no ser personalísimos puedan ser realizados por sujeto distinto del obligado.

2. En este caso, las Administraciones Públicas realizarán el acto, por sí o a través de las personas que determinen, a costa del obligado.

3. El importe de los gastos, daños y perjuicios se exigirá conforme a lo dispuesto en el artículo anterior.

4. Dicho importe podrá liquidarse de forma provisional y realizarse antes de la ejecución, a reserva de la liquidación definitiva".

A su vez, el Código Civil, en sus artículos 1822 y siguientes, regula la fianza.

El aval prestado por Bankia SA es un aval "a primer requerimiento", por lo que el avalista viene obligado a realizar el pago al beneficiario cuando éste se lo reclame. Y así el aval fue ejecutado el 30 de septiembre de 2013.

El objeto de este recurso viene precedido por unos antecedentes que se han expuesto en el anterior FD Primero, y que se concreta en una licencia urbanística sujeta, entre otras condiciones, a la constitución de un aval, que se presta, para construir 14 plazas de aparcamientos.

Es notorio, y no discutido que esta condición, garantizada con aval de Bankia SL, no se ha cumplido.

A la vista de ello, el Ayuntamiento, otorgante de la licencia y beneficiario del aval, inicia el procedimiento para la ejecución del mismo. Y así se lo notifica a la mercantil, en cuya garantía de cumplimiento se constituyó el aval, para formular alegaciones por acuerdo de 15 de julio de 2013. Formuladas alegaciones por la mercantil, que no niega el incumplimiento de la condición, en fecha 18 de septiembre de 2013 se desestiman las alegaciones y se acuerda la ejecución del aval.

No estamos en presencia de ningún acto administrativo acordando la ejecución de forma subsidiaria de un acto administrativo, con arreglo al artículo 98 de la Ley 30/1992.

El objeto del presente recurso es el acuerdo, de ejecución de un aval, tras la constatación, no controvertida por ninguna de las partes, de la condición referida a plazas de aparcamiento a la que estaba sujeta la licencia otorgada.

Y así se comunica por la Corporación Local a la mercantil para que alegue en plazo de diez días en relación con la propuesta de ejecución de la garantía.

E igualmente se comunica a la entidad avalista, que no formula alegaciones, y que cumple con su obligación de ingresar el importe del aval en la cuenta señalada por el Ayuntamiento.

Se ha dado así cumplimiento al contrato de aval, ejecutado por el incumplimiento de la condición que se garantizó con su prestación. Y no se ha realizado la ejecución de forma sorpresiva, sino previa audiencia a la mercantil avalada.

Como decíamos en la sentencia de esta Sala de 26 de febrero de 2001, rec. 5115/1995: "El Ayuntamiento reaccionó frente al incumplimiento de las obras de urbanización en la forma adecuada, esto es, declarando tal incumplimiento y decidiendo verificar las obras subsidiariamente, y, para ello, ejecutar el aval prestado por [...]. como garantía de la realización de dichas obras. El Ayuntamiento de [...], para ejecutar el aval, únicamente debía acreditar el incumplimiento de la obligación por parte de [...] de realizar las obras urbanísticas correspondientes, no siendo necesario que justificase haberlas ya concluido por sí mismo, pues esta condición no resulta del aval prestado por [...]., y, menos aún, la de acreditar la existencia de daños patrimoniales, siendo manifiesta la existencia de un daño para los intereses públicos municipales por la inejecución de las obras urbanísticas, cuya realización garantizaba el aval suscrito por la entidad aseguradora".

[...]

"No habiendo cumplido esta entidad el deber de ejecutar las obras urbanísticas de cubrición del cauce de [...], el aval prestado responde y garantiza la ejecución de dicha obligación, por lo que el Ayuntamiento de[...] tiene derecho a exigir a [...] la ejecución del aval y entrega de su importe, para que se proceda a realizar con cargo al mismo las obras urbanísticas correspondientes".

En el mismo sentido, la sentencia de esta Sala de 16 de julio de 2002, rec. 9312/1997: "El artículo 375 del RGCE reconoce que la entidad avalista deberá responder frente a la Administración del importe señalado como fianza en los mismos términos en que fue constituida por el contratista, sin que menoscabe las responsabilidades que le afecten, con arreglo a lo previsto en la legislación de contratos y sin que pueda utilizar el beneficio de excusión a que se refiere el artículo 1.830 del Código Civil, pues en el caso examinado, la cuantía del aval tenía una fecha y contenido concreto de garantía, que expresamente reconoce la sentencia impugnada, según se infiere del análisis del expediente administrativo.

Además, la entidad avalista responde frente a la Administración del importe señalado en la fianza y en los términos en que se constituye como si lo fuere por el propio contratista, pero aparece claro que para definir el objeto garantizado por el aval, se concreta la cantidad; que la fianza no puede ser objeto de una interpretación amplia o extensiva, pretendiéndose extender a más de lo convenido, puesto que es doctrina reiterada de este Tribunal que la fianza debe ser interpretada en sentido estricto, siguiendo los criterios que al respecto establece la legislación de contratos del Estado y la legislación civil, y la determinación del alcance del aval y la concreción de su extensión no sólo ha de hacerse a partir de los términos que contiene , sino además, de acuerdo con todos los términos y la finalidad a que el mismo estaba destinado, que son los criterios obligados de interpretación en el ámbito contractual, por lo que llegamos a la conclusión de la desestimación del motivo".

Y no estamos en presencia de ninguna sanción, como parece afirmar la recurrente "se ejecutó el aval como si de una sanción se tratase" (pag. 12 del recurso de la actora). En la sentencia de esta Sala (Sección Cuarta) de 8 de mayo de 2018, rec. 3281/2015, se afirma: "2º Por otra parte no es invocable el artículo 24.2 de la Constitución debido a la ausencia de carácter sancionador de la incautación, siendo cosa distinta que sea una medida -como todo el acto impugnado- de gravamen y en particular implique la ejecución de una cláusula penal o una penalidad; y como no se ha ejercitado una potestad sancionadora, es lo que explica que la sentencia no se plantee un supuesto de responsabilidad objetiva".

Ajeno a este recurso es la notificación a Bankia SA, la entidad avalista, del acuerdo para la ejecución del aval. Es algo respecto de lo que carece de legitimación la hoy recurrente, pues el aval se constituye en su garantía como avalado, pero a favor del Ayuntamiento, que es quien acuerda ejecutarlo reclamando su importe.

Las alegaciones de la mercantil recurrente sobre la ejecución subsidiaria por el Ayuntamiento de las plazas de aparcamiento, son una cuestión ajena al presente recurso.

Lo aquí impugnado no es la obligación de dotación de plazas de aparcamiento, sino la realización, la ejecución de la garantía constituida, constatado el sustancial incumplimiento de aquella obligación, transcurridos ocho años del otorgamiento de la licencia de obras. Y el importe del aval ejecutado está afecto a un fin, y con ocasión de la actividad administrativa en relación a dicho importe, la mercantil la podrá cuestionar, pero no en este procedimiento, que repetimos, no se trata de ninguna ejecución subsidiaria de un acto administrativo, sino de la concreta decisión de ejecutar una garantía constituida en orden al cumplimiento de una obligación no atendida por la mercantil hoy recurrente.

No se puede en este procedimiento adelantar la actuación futura de la Administración Local en relación con el importe del aval ingresado en las áreas municipales, ni se puede confundir una ejecución de un aval por incumplimiento con la ejecución subsidiaria, pues son cosas o actividades diferentes.

Tras lo expuesto, se responde a la cuestión de interés casacional planteada.

La ejecución de una garantía, por incumplimiento constatado de la obligación garantizada, no es un acto de ejecución forzosa subsidiaria de ningún acto administrativo, por lo que no es necesario la tramitación previa de un expediente de ejecución forzosa para instar el cumplimiento de la incumplida obligación garantizada, como tramitación anterior a la ejecución de la garantía.

Por ello, procede desestimar el presente recurso.

No se hace imposición de costas en esta casación, artículo 93.4 LJCA, y se confirman las impuestas a la mercantil recurrente en las sentencias del JCA nº 4 de Barcelona y del TSJ de Cataluña.

FALLO 

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido :

PRIMERO.- Se responde a la cuestión de interés casacional planteada en los términos contenidos en el Fundamento de Derecho Quinto.

SEGUNDO .- Se desestima el recurso 7349/2019 interpuesto por Inmobiliaria Les Valls SL contra la sentencia dictada por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña en la apelación 249/2016, de fecha 20 de mayo de 2019, que se confirma por ser ajustada a Derecho. Y es firme.

TERCERO. - Sin imposición de costas en la casación, y se confirman las impuestas en las instancias previas.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

D. Rafael Fernández Valverde

D. Octavio Juan Herrero Pina D. Wenceslao Francisco Olea Godoy

D. Francisco Javier Borrego Borrego Dª. Angelés Huet De Sande

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente D. Francisco Javier Borrego Borrego , estando la Sala celebrando audiencia pública, lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.