¿Es compatible la remuneración como concejal con la pensión de gran invalidez?

Tribunal Supremo , 19-11-2024
, nº 1259/2024, rec.723/2023,  

Pte: Ureste García, Concepción Rosario

ECLI: ES:TS:2024:5699

ANTECEDENTES DE HECHO 

Con fecha 10 de diciembre de 2021 el Juzgado de lo Social nº 8 de los de Barcelona dictó sentencia, en la que se declararon probados los siguientes hechos:

«PRIMERO.- D. Pedro Jesús, mayor de edad, con DNI n° NUM000, fue declarado en situación de gran invalidez, derivada de enfermedad común, mediante resolución del INSS de 13 de julio de 1988, con una base reguladora de 248,81 euros. La gran invalidez se le reconoció con fundamento en el siguiente cuadro residual, determinado por la CEI en fecha 14 de junio de 1988:

"Tetraplejia. Parálisis completa de tronco y extremidades inferiores: y parcial de extremidades superiores. No control esfínteres" (folios 81 a 83).

SEGUNDO.- El INSS promovió expediente de revisión de oficio por reanudación de actividad (folio 112) y en fecha 9 de octubre de 2019 dictó resolución por la que no revisó el grado de incapacidad declarado al actor, porque sus secuelas constituían el mismo grado de incapacidad reconocido en su momento, si bien suspendió el abono de la pensión con efectos de 24 de julio de 2019, fecha desde la que el actor desempeña el cargo de concejal electo en el Ajuntament de Barcelona, percibiendo la correspondiente retribución (folios 84 y 85).

TERCERO.- El actor fue nombrado miembro del Consell Municipal del Districte d'Horta-Guinardó por decreto de alcaldía de 22 de julio de 2019 y tomó posesión del cargo de concejal en la sesión extraordinaria constitutiva del Consell Municipal del Districte en fecha 24 de julio de 2019. El actor figura de alta laboral en el Ajuntament de Barcelona desde el 24 de julio de 2019, ejerciendo el cargo de concejal electo, con dedicación parcial del 75% y con la correspondiente retribución (folios 225 y 228).

CUARTO.- Frente a la resolución del INSS de 9 de octubre de 2019, la parte actora interpuso reclamación previa en fecha 8 de enero de 2020, que fue expresamente desestimada mediante nueva resolución del INSS de 21 de febrero de 2020 (folios 86 a 96).

QUINTO.- Mediante resolución de 20 de diciembre de 2020 el INSS fijó el importe a reintegrar por parte del actor en 1.329,03 euros, por compatibilizar el alta laboral en el régimen general de la Seguridad Social, ejerciendo el cargo de concejal electo en el Ajuntament de Barcelona con la pensión de incapacidad permanente durante el período comprendido entre el 24 de julio de 2019 y el 31 de agosto de 2019 (folio 121)

SEXTO.- Frente a esta última resolución la parte actora interpuso reclamación previa en fecha 18 de diciembre de 2019, que fue desestimada mediante nueva resolución del INSS de 21 de febrero de 2020 (folio 188 a 199).».

En dicha sentencia aparece la siguiente parte dispositiva:

«Estimo la demanda promovida por D. Pedro Jesús contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y, en consecuencia, con revocación de las resoluciones del INSS de 24 de julio de 2019 y el 31 de agosto de 2019, declaro la compatibilidad entre el cargo electo que ejerce el actor y la prestación de gran invalidez que tiene reconocida, por lo que debe ser restituido en la prestación de gran invalidez con efectos de 24 de julio de 2019, con una base reguladora mensual de 248,81 euros y una prestación de 932,87 euros. Declaro también que el actor no está obligado a la devolución las cantidades percibidas entre el 24 de julio de 2019 y el 31 de agosto de 2019. Condeno al INSS a estar y pasar por tal declaración y a reponer al actor en la prestación de gran invalidez, con los incrementos, mejoras y revalorizaciones que puedan corresponder.».

La citada sentencia fue recurrida en suplicación por el INSS ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, la cual dictó sentencia en fecha 28 de noviembre de 2022, en la que consta el siguiente fallo:

«Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la letrada de la Administración de la Seguridad Social, en representación del Instituto Nacional de la Seguridad Social contra la sentencia n° 451/2021 del Juzgado Social 8 de Barcelona, autos 307/2020-E ( y acumulado 295/2020 del JS n° 4), de fecha 10 de diciembre de 2021, debemos de confirmar y confirmamos la citada resolución en todos sus pronunciamientos.».

Por la representación del INSS se formalizó el presente recurso de casación para la unificación de doctrina ante la misma Sala de suplicación.

A los efectos de sostener la concurrencia de la contradicción exigida por el art. 219.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS), el recurrente propone como sentencia de contraste, la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 22 de mayo de 2013, (rollo 5612/2012).

Por providencia de esta Sala de fecha 6 de septiembre de 2023 se admitió a trámite el presente recurso y se dio traslado del escrito de interposición y de los autos a la representación procesal de la parte recurrida para que formalizara su impugnación en el plazo de quince días.

Presentado escrito de impugnación por la parte recurrida, se pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal quien emitió informe en el sentido de considerar el recurso improcedente.

Instruida la Excma. Sra. Magistrada Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 19 de noviembre de 2024, fecha en que tuvo lugar.

FUNDAMENTOS DE DERECHO 

1. El INSS plantea en su recurso de casación unificadora la compatibilidad del percibo de una pensión de gran invalidez (GI) con el ejercicio retribuido del cargo de concejal en un ayuntamiento.

La sentencia de suplicación ahora impugnada, de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, de 28 de noviembre de 2022, R. 2798/2022, confirma la dictada en la instancia que declaró compatible el cargo retribuido que ejerce el actor con la GI que tiene declarada, porque el cargo de concejal que ejerce con dedicación parcial del 75% no es perjudicial o inadecuado para su estado de acuerdo con el art. 198.2 LGSS, considerando que tampoco la pensión resulta incompatible con la retribución percibida por dicho cargo, en interpretación de lo establecido en los arts.158.2 LO 5/1985, del Régimen Electoral General, 3.3 Ley 53/84, 33.3 Ley de Clases Pasivas y la Ley 7/1985, de Bases del Régimen Local.

2. El Fiscal, en el trámite del art. 226.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS), argumenta que el recurso debe ser declarado improcedente. Señala que entre las sentencias comparadas existe la contradicción exigida por el art. 219 de la LRJS. Entiende que la doctrina correcta se encuentra en la sentencia recurrida, que se ajusta a la doctrina unificada de esta Sala, plasmada en la sentencia de fecha 20 de marzo de 2019 (rcud. 2648/2017), con cita de la STS de 10 de noviembre de 2008 (rcud. 56/2008).

La representación de la parte actora presenta escrito de impugnación cuestionando la concurrencia del presupuesto de identidad exigido por el citado art. 219 LRJS. Indica también que la legislación de Clases pasivas no se aplica al concejal de un ayuntamiento que está dado de alta en el RGSS como concejal con dedicación a tiempo parcial, no existiendo una clara incompatibilidad normativa.

1. Se impone seguidamente examinar la concurrencia o no de la cuestionada contradicción.

En el actual litigio el actor tiene reconocida la gran invalidez (GI) derivada de enfermedad común desde el 13/07/1988 y desde el 24/07/2019 desempeña el cargo de concejal electo en el Ayuntamiento de Barcelona, percibiendo por ello la correspondiente retribución. La entidad gestora promovió la revisión de oficio por reanudación de actividad y por resolución de 09/10/2019 mantuvo la GI al constituir sus secuelas el mismo grado de incapacidad que el reconocido inicialmente, pero suspendió el abono de la pensión con efectos del día 24/07/2019. Por resolución posterior de 20/12/2020 reclamó al actor el reintegro de lo indebidamente percibido en cuantía de 1.329,03 €.

La parte recurrente cita de contraste la sentencia dictada por el TSJ de Madrid el 22 de mayo de 2013 (RS 5612/2012), que declaró incompatible la pensión de incapacidad permanente absoluta (IPA) debida a la pérdida de agudeza visual binocular severa con el cargo de concejal en el Ayuntamiento de Madrid. El TSJ aplicó el art. 3 de la Ley 53/1984, el art. 1 en relación con el art. 158 de la Ley Orgánica del Régimen Electoral General y el art. 75 de Ley de Bases del Régimen Local y declaró la incompatibilidad de la pensión y el citado cargo.

2. En ambos casos se plantea el mismo problema de compatibilidad entre una pensión de incapacidad permanente -en la sentencia recurrida GI, en la de contraste IPA- y la retribución de un concejal de ayuntamiento, con aplicación de normativa coincidente, llegando sin embargo las sentencias a fallos divergentes.

No obsta la contradicción que los grados de invalidez en las resoluciones comparadas sean distintos, porque dicha diferencia no resulta relevante, tal como se deduce de la regulación conjunta de la IPA y GI que realiza el art. 198.2 LGSS (antiguo art. 141.2 LGSS 1994), como tampoco la impide que en la recurrida el trabajo se realice a tiempo parcial y en la de contraste a tiempo completo, porque lo relevante es que el concejal tiene dedicación exclusiva y retribuida, con el consiguiente alta en la Seguridad Social.

Deviene factible, en consecuencia, el examen del fondo unificador deducido.

1. La representación del INSS argumenta que la sentencia recurrida incurre en infracción, por aplicación indebida, de los arts 198.2 y 55. 1 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015 e infracción, por su no aplicación de las siguientes normas:

1. Arts 2 y 3 de la Ley 53/1984, de 26 de diciembre, de incompatibilidades al servicio de las Administraciones Públicas, en relación con el art. 28 y 33 de la Ley de Clases Pasivas del Estado, texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 670/1987, de 30 de abril.

2. Art. 158.2 de la Ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio, de Régimen electoral general, aplicable según lo dispuesto en el art. 6 de Reglamento de organización, funcionamiento y régimen jurídico de las Entidades Locales aprobado por Real Decreto 2568/1986, de 28 de noviembre.

3. Art. 75 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases de Régimen Local.

Con sustento en tales preceptos sostiene en esencia la incompatibilidad del percibo de una pensión pública por incapacidad permanente absoluta, gran invalidez, con el desempeño retribuido de concejal de un ayuntamiento.

2. La doctrina de la Sala IV se ha ocupado de este núcleo de unificación en procedimientos que guardan la necesaria identidad de razón. Seguiremos el criterio acuñado al imponerlo los principios de seguridad jurídica e igualdad en la aplicación de la ley, máxime cuando no concurre circunstancia alguna que conduzca a la adopción de una resolución diferente.

En el rcud 281/2022 (STS IV de fecha 12 de noviembre de 2024) hemos expuesto en primer término la cobertura normativa bajo la que se cobija esta litis:

-El art. 198.2 de la LGSS dispone: «Las pensiones vitalicias en caso de incapacidad permanente absoluta o de gran invalidez no impedirán el ejercicio de aquellas actividades, sean o no lucrativas, compatibles con el estado del incapacitado y que no representen un cambio en su capacidad de trabajo a efectos de revisión».

-Los miembros de las Corporaciones Locales con dedicación exclusiva y parcial perciben retribuciones y debe cursarse su alta en la Seguridad Social.

El art. 75.1 y 2 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local, establece al efecto lo que sigue:

«1. Los miembros de las Corporaciones locales percibirán retribuciones por el ejercicio de sus cargos cuando los desempeñen con dedicación exclusiva, en cuyo caso serán dados de alta en el Régimen general de la Seguridad Social, asumiendo las Corporaciones el pago de las cuotas empresariales [...]

En el supuesto de tales retribuciones, su percepción será incompatible con la de otras retribuciones con cargo a los presupuestos de las Administraciones públicas y de los entes, organismos o empresas de ellas dependientes, así como para el desarrollo de otras actividades, todo ello en los términos de la Ley 53/1984, de 26 de diciembre, de Incompatibilidades del Personal al Servicio de las Administraciones Públicas.

2. Los miembros de las Corporaciones locales que desempeñen sus cargos con dedicación parcial por realizar funciones de presidencia, vicepresidencia u ostentar delegaciones, o desarrollar responsabilidades que así lo requieran, percibirán retribuciones por el tiempo de dedicación efectiva a las mismas, en cuyo caso serán igualmente dados de alta en el Régimen General de la Seguridad Social en tal concepto, asumiendo las Corporaciones las cuotas empresariales que corresponda [...]».

3. Se toma también en consideración la legislación sobre incompatibilidades.

Los arts. 1.1, 3.2 y 5 de la Ley 53/1984, de 26 de diciembre, de Incompatibilidades del Personal de las Administraciones Públicas, disponen:

Art. 1.1. «El personal comprendido en el ámbito de aplicación de esta Ley no podrá compatibilizar sus actividades con el desempeño, por sí o mediante sustitución, de un segundo puesto de trabajo, cargo o actividad en el sector público, salvo en los supuestos previstos en la misma.

A los solos efectos de esta Ley se considerará actividad en el sector público la desarrollada por los miembros electivos de las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas y de las Corporaciones Locales, por los altos cargos y restante personal de los órganos constitucionales y de todas las Administraciones Públicas, incluida la Administración de Justicia, y de los Entes, Organismos y Empresas de ellas dependientes, entendiéndose comprendidas las Entidades colaboradoras y las concertadas de la Seguridad Social en la prestación sanitaria».

Art. 3.2. «El desempeño de un puesto de trabajo en el sector público, delimitado en el párrafo segundo del apartado 1 del artículo primero, es incompatible con la percepción de pensión de jubilación o retiro por Derechos Pasivos o por cualquier régimen de Seguridad Social público y obligatorio.

La percepción de las pensiones indicadas quedará en suspenso por el tiempo que dure el desempeño de dicho puesto, sin que ello afecte a sus actualizaciones».

Art. 5.1. «Por excepción, el personal incluido en el ámbito de aplicación de esta Ley podrá compatibilizar sus actividades con el desempeño de los cargos electivos siguientes:

a) Miembros de las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas, salvo que perciban retribuciones periódicas por el desempeño de la función o que por las mismas se establezca la incompatibilidad.

b) Miembros de las Corporaciones locales, salvo que desempeñen en las mismas cargos retribuidos en régimen de dedicación exclusiva.

2. En los supuestos comprendidos en este artículo sólo podrá percibirse la retribución correspondiente a una de las dos actividades, sin perjuicio de las dietas, indemnizaciones o asistencias que correspondan por la otra. No obstante, en los supuestos de miembros de las Corporaciones locales en la situación de dedicación parcial a que hace referencia el artículo 75.2 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local, se podrán percibir retribuciones por tal dedicación, siempre que la desempeñen fuera de su jornada de trabajo en la Administración, y sin superar en ningún caso los límites que con carácter general se establezcan, en su caso. La Administración en la que preste sus servicios un miembro de una Corporación local en régimen de dedicación parcial y esta última deberán comunicarse recíprocamente su jornada en cada una de ellas y las retribuciones que perciban, así como cualquier modificación que se produzca en ellas».

De su análisis concluíamos que la Ley 53/1984 precisa el alcance del "desempeño de un puesto de trabajo en el sector público" remitiéndose al art.1.1, párrafo 2º de la misma norma, que considera como actividad en el sector público la desarrollada por los miembros electivos de las corporaciones locales.

Y al igual que aquí acaece, el actor es concejal de un ayuntamiento con régimen de dedicación exclusiva, por lo que se trata de una actividad en el sector público. La citada remisión obliga a concluir que el demandante desempeña un puesto de trabajo en el sector público. Y dicha actividad es incompatible con «la percepción de pensión de jubilación o retiro por Derechos Pasivos o por cualquier régimen de Seguridad Social público y obligatorio» ( art. 3.2 de la Ley 53/1984).

Por otra parte, el citado art. 5 de la Ley 53/1984 no establece una excepción a dicha incompatibilidad. Ese precepto regula la compatibilidad de un puesto de trabajo, cargo o actividad en el sector público, con la condición de miembro de la Asamblea Legislativa de una Comunidad Autónoma o de una Corporación Local. Se trata de un supuesto distinto de la incompatibilidad de dicho puesto con la percepción de una pensión de jubilación o retiro.

Seguimos argumentando entonces que «La sentencia recurrida considera que el art. 3.2 de la de la Ley 53/1984 solo se refiere a las pensiones de jubilación, no a las de incapacidad permanente.

El art. 28 de la Ley de Clases Pasivas del Estado dispone:

«1. El hecho causante de las pensiones que se regulan en el presente capítulo es la jubilación o retiro del personal correspondiente.

2. La referida jubilación o retiro puede ser:

a) De carácter forzoso [...]

b) De carácter voluntario [...]

c) Por incapacidad permanente para el servicio o inutilidad, que se declarará de oficio o a instancia de parte, cuando el interesado venga afectado por una lesión o proceso patológico, somático o psíquico que esté estabilizado y sea irreversible o de remota o incierta reversibilidad, cuya lesión o proceso le imposibiliten totalmente para el desempeño de las funciones propias de su Cuerpo, Escala, plaza o carrera, de acuerdo con el dictamen preceptivo y vinculante del órgano médico que en cada caso corresponda.

5.- Por ende, la Ley 53/1984 declara la incompatibilidad del desempeño de un puesto trabajo en el sector público con la percepción de la pensión de jubilación o retiro por Derechos Pasivos o por cualquier régimen de Seguridad Social público y obligatorio. El Régimen de Clases Pasivas incluye tres supuestos de «jubilación o retiro»: forzoso, voluntario y por incapacidad permanente.

Ello significa que un beneficiario de una pensión de Clases Pasivas de retiro por incapacidad permanente, al tratarse de un supuesto de jubilación o retiro, está incluido en la incompatibilidad establecida por el art. 3.2 de la Ley 53/1984.

Dicha norma establece la misma incompatibilidad para "cualquier régimen de Seguridad Social público y obligatorio". Si la pensión de incapacidad permanente abonada a un pensionista de Clases Pasivas es incompatible con esa actividad pública, la misma conclusión deberá predicarse de un pensionista de IPA en el Sistema de la Seguridad Social.».

4. Desde la perspectiva jurisprudencial acudimos a la STS del Pleno de la Sala IV 44/2024, de 11 abril (rcud 197/2023) que rectificó la doctrina jurisprudencial anterior e interpretó el art. 198.2 de la LGSS en el sentido de que los trabajos compatibles con las pensiones de IPA y GI «son aquellos de carácter marginal y de poca importancia que no requieran darse de alta, ni cotizar por ellos a la Seguridad Social; es decir los residuales, mínimos y limitados y, en manera alguna, los que constituyen la propios que se venían realizando habitualmente ni cualesquiera otros que permitan la obtención regular de rentas y que, como se ha precisado, den lugar a su inclusión en un régimen de la Seguridad Social».

Los argumentos que sustentaron ese cambio jurisprudencial se sistematizaron así:

a) La interpretación literal del art. 198.2 de la LGSS.

b) La interpretación sistemática: el art. 194 de la LGSS se refiere a la IPA como la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio. Resulta difícil imaginar que la norma califique la IPA como situación que inhabilita por "completo" al trabajador para "toda" profesión u oficio y que permita la compatibilidad con actividades que, según la definición anterior no podría realizar.

c) La finalidad genérica de todas las prestaciones del sistema de Seguridad Social es subvenir situaciones de necesidad de los afiliados. El sistema español se financia con aportaciones de empresarios y trabajadores (cotizaciones) y con importantes transferencias de los presupuestos generales del Estado, que provienen de los impuestos de los ciudadanos. Se trata de recursos limitados ante las múltiples necesidades a las que atender. La normativa debe interpretarse en función del diseño constitucional y legal del sistema y conforme a los principios de suficiencia de las prestaciones y equilibrio financiero.

d) Las pensiones de Incapacidad permanente tratan de sustituir la sobrevenida carencia de rentas del trabajo debida a la pérdida de ingresos derivada de la imposibilidad de trabajar que se produce como consecuencia de la situación incapacitante sufrida por el trabajador. Por ello, si no existe esa pérdida de rentas del trabajo, la prestación no nace porque no concurre situación de necesidad específica que precise de protección y del esfuerzo social del resto de ciudadanos para la acumulación de ingresos que permitan atender dicha situación de necesidad.

e) La tesis contraria implica, en muchas ocasiones ligadas a la prestación de un trabajo por cuenta ajena, la ocupación de un empleo que podría haber sido ocupado por un trabajador desempleado que percibía prestación pública de desempleo y que sí resulta incompatible con ese nuevo empleo. Ello resulta contrario a la lógica y a la sostenibilidad del sistema de prestaciones públicas de protección social y al principio de solidaridad que impregna e informa la concepción constitucional y legal de la Seguridad Social.

f) Si las nuevas tecnologías informáticas y el uso de la denominada inteligencia artificial pueden permitir a personas con serias dificultades somáticas la realización de trabajos con la ayuda de tales instrumentos, la solución al problema que se plantea no debe ser la compatibilidad de las rentas del trabajo con la prestación pública que compense la incapacidad; sino la revisión del sistema de incapacidades en general.

g) El sistema de protección social y las políticas de asistencia social poseen y deben arbitrar nuevos mecanismos tendentes a la reinserción socio laboral de las personas con discapacidades para el trabajo, a través de programas y actividades destinadas al incremento de sus capacidades laborales, sin necesidad de sustituirlas con aportaciones prestacionales que resultan incompatibles con aquellos trabajos.

De manera paralela, la proyección a la presente litis de la doctrina establecida en la citada sentencia del Pleno de la Sala Social del TS 544/2024, de 11 abril (rcud 197/2023) obliga a declarar la incompatibilidad entre su cargo de concejal en el Ayuntamiento de Barcelona, también en régimen de dedicación exclusiva parcial y retribuida, que determinó su alta en la Seguridad Social y la pensión de GI, pues solamente son compatibles con las pensiones de IPA y GI los trabajos marginales y de poca importancia que no requieran darse de alta, ni cotizar por ellos a la Seguridad Social. El citado cargo de concejal no es residual, ni mínimo ni limitado, lo que excluye que sea compatible con la citada pensión.

Las precedentes consideraciones determinarán, oído el Ministerio Fiscal, la estimación del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el INSS, casando y anulando la sentencia recurrida, resolviendo el recurso de suplicación formulado contra la sentencia de instancia en el sentido de estimarlo y revocando la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social para desestimar la demanda y absolver a la parte demandada de los pedimentos deducidos en su contra.

Sin condena al pago de costas ( art. 235.1 de la LRJS).

FALLO 

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido estimar el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS).

Casar y anular la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña el 28 de noviembre de 2022 (rollo 2798/2022) y estimar el recurso de suplicación formulado por dicha parte contra la sentencia dictada el 10 de diciembre de 2021 en sus autos 307/2020 y acumulados 295/2020 que revocamos, desestimando la demanda formulada por D. Pedro Jesús contra el INSS como parte demandada, a la que absolvemos de los pedimentos deducidos en su contra.

No procede efectuar pronunciamiento en costas.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.