Disminución de las retribuciones de funcionaria municipal por reducción de jornada para cuidado de hijos menores

Tribunal Supremo , 16-11-2022
, nº 1508/2022, rec.7790/2020,  

Pte: Pico Lorenzo, Celsa

ECLI: ES:TS:2022:4220

ANTECEDENTES DE HECHO 

El Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 2 de Alicante dictó sentencia el 22 de septiembre de 2020, en el procedimiento abreviado n.º 281/2020, cuyo fallo dice literalmente:

"1.- Que debo ESTIMAR el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D/Dª Braulio, frente a la resolución de la Administración demandada, referida en el encabezamiento de la presente resolución, acto administrativo que se deja sin efecto, reconociendo el derecho de la demandante a disfrutar de una reducción de jornada de una hora sin pérdida de haberes. Asimismo, el Ayuntamiento deberá compensar al recurrente por los días no disfrutados desde la reclamación en vía administrativa.

2.- No procede condena en costas."

Contra la referida sentencia preparó la representación procesal del Ayuntamiento de Sax recurso de casación, que el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 2 de Alicante, tuvo por preparado mediante auto de 20 de noviembre de 2020 que, al tiempo, ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

Recibidas las actuaciones y personadas las partes, la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo, dictó auto el 3 de marzo de 2022, cuya parte dispositiva dice literalmente:

" 1º) Admitir el recurso de casación preparado por la representación procesal del Ayuntamiento de Sax contra la sentencia de 22 de septiembre de 2020, dictada por el Juzgado de lo Contencioso núm. 2 de Alicante, dictada en el PA 281/2020.

2º) Declarar que la cuestión planteada en el recurso que presenta interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia consiste en determinar, si procede o no la concesión de permisos que suponen la reducción de jornada sin disminución de retribuciones a los funcionarios públicos de las Corporaciones Locales con base en la normativa autonómica, dada la regulación del art. 48.h) del Estatuto Básico del Empleado Público.

3º) Identificamos como normas jurídicas que, en principio, habrán de ser objeto de interpretación, las contenidas en los artículos 48.h) del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico; el 142 del Real Decreto Legislativo 781/1986, de 18 de abril, por el que se aprueba el texto refundido de las disposiciones legales vigentes en materia de Régimen Local, en relación con el 149.1.18 de la Constitución. Sin perjuicio de que la sentencia haya de extenderse a otras si así lo exigiera el debate finalmente trabado en el recurso ( art. 90.4 LJCA).

4º) Se ordena publicar este auto en la página web del Tribunal Supremo, haciendo referencia al mismo, con sucinta mención de las normas que serán objeto de interpretación.

5º) Comunicar inmediatamente a la Sala de instancia la decisión adoptada en este auto.

6º) Para la sustanciación del recurso, remítanse las actuaciones a la Sección Cuarta de esta Sala Tercera, a la que corresponde con arreglo a las normas sobre reparto de asuntos."

Admitido el recurso, por diligencia de ordenación de 11 de marzo de 2022, se concedió a la parte recurrente un plazo de treinta días para presentar el escrito de interposición, lo que efectuó la representación procesal del Ayuntamiento de Sax, por escrito de 28 de marzo de 2022, en el que, tras exponer los motivos de impugnación que consideró oportunos, lo concluyó con el siguiente SUPLICO:

"dicte Sentencia por la que, casando y anulando la Sentencia recurrida, declare ajustado a Derecho el acto administrativo impugnado en la instancia consistente en el Decreto de Alcaldía nº 365/2020 de 26 de marzo, que desestima la solicitud efectuada por D. Braulio, en la que se interesaba el reconocimiento del derecho a la reducción de una hora de jornada diaria sin pérdida de retribuciones por cuidado de hijos; todo ello con condena en costas a la parte que se oponga al presente Recurso de Casación."

Por providencia de 30 de marzo de 2022, se acordó dar traslado del escrito de interposición a la parte recurrida a fin de que, en el plazo de treinta días, se opusiera al recurso. Transcurrido dicho plazo sin presentar escrito de oposición, por diligencia de ordenación de 1 de julio de 2022 se le tiene por decaído en dicho trámite.

De conformidad con el artículo 92.6 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, por providencia de 23 de septiembre de 2022 se señaló este recurso para votación y fallo el día 15 de noviembre de 2022, fecha en que tuvo lugar el acto, y se designó Magistrada Ponente a la Excma. Sra. Dª. Celsa Pico Lorenzo.

FUNDAMENTOS DE DERECHO 

Planteamiento del recurso y sentencia de instancia.

La representación procesal del Ayuntamiento de Sax interpone recurso de casación contra la sentencia estimatoria de 22 de septiembre de 2020, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº. 2 de Alicante, en el recurso contencioso administrativo del procedimiento abreviado n.º 281/2020 deducido por don Braulio contra la resolución de 26 de marzo de 2020 que desestimó su solicitud de reconocimiento del derecho a la reducción de una hora de jornada diaria sin pérdida de retribución.

La sentencia en su fundamento SEGUNDO razona:

"El recurrente presentó una solicitud ante la Administración solicitando que se aplicase lo dispuesto en el artículo 7 del Decreto 42/2019, de 22 de marzo, de la Conselleria de Administraciones Públicas, sobre reducción de jornada de una hora sin pérdida de haberes por tener a su cargo a algún niño o niña de 12 años o menor.

La tesis que plantea la parte demandante merece una acogida favorable, teniendo el cuenta que la artículo 142 del Real Decreto Legislativo 781/1986, dispone lo siguiente:

"Los funcionarios de la Administración local tendrán derecho a las recompensas, permisos, licencias y vacaciones retribuidas previstas en la legislación sobre función pública de la Comunidad Autónoma respectiva y, supletoriamente, en la aplicable a los funcionarios de la Administración del Estado".

Con independencia de que sea objeto de análisis la jornada de trabajo, la reducción de la misma o los permisos que puede disfrutar la demandante, lo cierto es que resulta de aplicación el Decreto 42/2019, lo que permite reconocer el derecho del recurrente a la reducción de jornada en los términos que postula. De este modo, no es objeto de regulación la jornada de trabajo de la parte demandante, jornada que ya ha sido definida por la Ley. Lo que el recurrente reclama es una reducción retribuida de una hora de su jornada laboral, si bien, la jornada ya se encuentra definida y ha sido delimitada cualitativa y cuantitativamente. La posibilidad de reducir en una hora la jornada es lo que pretende el demandante, cuestión que no afecta a la jornada laboral ya previamente definida y delimitada. La normativa que resulta de aplicación o que el demandante pretende que se aplique, el Decreto 42/2019, de 22 de marzo del Consell, lo que regula es la posibilidad de solicitar reducciones de jornada de una hora diaria sin disminución de retribuciones por una serie de causas. Dicho de otro modo, la Ley no altera la jornada que ya ha sido definida sino que atendiendo a una circunstancia concreta, en este caso tener a cargo dos o más niñas o niños de 12 años o menores, se reduzca en una hora la jornada de trabajo ya existente y delimitada.

En definitiva, se trata de una medida destinada a hacer posible la tan difícil conciliación entre la vida laboral y familiar."

La cuestión de interés casacional en el ATS de 3 de marzo de 2022 .

Precisa que la cuestión planteada en el recurso que presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia consiste en determinar si procede o no la concesión de permisos que suponen la reducción de jornada sin disminución de retribuciones a los funcionarios públicos de las Corporaciones Locales con base en la normativa autonómica, dada la regulación del artículo 48.h) del Estatuto Básico del Empleado Público.

Identifica como normas jurídicas que, en principio, habrán de ser objeto de interpretación, las contenidas en los artículos 48.h) del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico; el 142 del Real Decreto Legislativo 781/1986, de 18 de abril, por el que se aprueba el texto refundido de las disposiciones legales vigentes en materia de Régimen Local, en relación con el 149.1.18 de la Constitución.

Todo ello sin perjuicio de que la sentencia haya de extenderse a otras si así lo exigiera el debate finalmente trabado en el recurso ( artículo 90.4 LJCA).

En sentido similar indica el auto que han sido admitidos recursos de casación, como son los números 2634/2020 (auto de admisión de 28 de octubre de 2021), y el 2594/2021 (auto de admisión de 21 de octubre de 2021).

El recurso de casación del Ayuntamiento de Sax.

Aduce como normativa infringida el artículo 48 h) del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, en relación con el artículo 142 del Real Decreto Legislativo 781/1986, de 18 de abril, por el que se aprueba el texto refundido de las disposiciones vigentes en materia de Régimen Local, y el artículo 94 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases de Régimen Local, que se corrobora con la doctrina sentada por la sentencia 156/2015, de 9 de julio, del Tribunal Constitucional cuyo texto reproduce ampliamente.

Sostiene que el artículo 7.4 del Decreto 42/2019, de 22 de marzo, del Consell, en cuanto resulte aplicable al personal de la Administración de la Generalidad Valenciana, incurre en ilegalidad por cuanto la Comunidad Autónoma no tiene competencias para regular una reducción de jornada de una hora diaria sin deducción de retribuciones no prevista en la normativa básica estatal, y mucho menos si lo lleva a cabo a través de una norma reglamentaria.

Defiende que la interpretación conjunta del artículo 94 de la LBRL y del artículo 142 del texto refundido de Régimen Local debe llevar a la conclusión de inaplicación de la normativa autonómica para la resolución de la petición que fue formulada por el funcionario del Ayuntamiento de Sax.

Concluye que la normativa básica estatal y la doctrina del Tribunal Constitucional citadas han sido infringidas por la sentencia recurrida.

La posición de la Sala ha sido expresada en la sentencia de 30 de junio de 2022 resolviendo el recurso de casación 2634/2020 y en la de 29 de junio de 2021 enjuiciando el recurso 2594/2021 a que hacen mención el ATS de 3 de marzo de 2022 .

"TERCERO .- La respuesta a la cuestión de interés casacional

La cuestión de interés casacional que nos corresponde resolver y los contornos del presente recurso resultan coincidentes con el recurso de casación núm. 2594/2021, en el que hemos dictado sentencia de 29 de junio de 2022, de modo que debemos reiterar lo allí declarado, por elementales razones de seguridad jurídica ( artículo 9.3 de la CE), e igualdad en la aplicación de la ley ( artículo 14 de la CE).

En la indicada sentencia de 29 de junio pasado declaramos que <<la controversia que debemos resolver la controversia que debemos resolver gira en torno a si es o no conforme a Derecho el reconocimiento de una reducción de jornada de una hora por cuidado de niños menores de 12 años sin disminución proporcional de las retribuciones. El artículo 7.4 a) 3ª del Decreto valenciano 42/2019 contempla que la reducción de jornada de una hora que se puede reconocer a los funcionarios por esa causa sea sin tal disminución. Ahora bien, el escrito de casación no nos pide ningún pronunciamiento sobre este precepto sino solamente que, con anulación de la sentencia, declaremos la conformidad a Derecho del Decreto de la Alcaldía del Ayuntamiento de Aspe que denegó la solicitud del Sr. Jesús Ángel.

Si hacemos un repaso de los preceptos invocados, además del mencionado artículo 7.4. a ), 3ª del Decreto 42/2019 , comprobaremos que el artículo 94 de la Ley reguladora de las bases del Régimen Local dice que a los funcionarios de la Administración Local se les aplican las mismas normas sobre equivalencia y reducción de jornada que a los funcionarios de la Administración del Estado. Y que el artículo 142 del texto refundido de 1986 reconoce a los funcionarios de la Administración Local las recompensas, permisos, licencias y vacaciones retribuidas previstas en la legislación autonómica sobre función pública, siéndoles aplicable supletoriamente la legislación en materia de funcionarios de la Administración del Estado.

Fuera del Decreto 42/2019, la legislación valenciana sobre función pública no reconoce la reducción de jornada sin disminución de haberes: ni la Ley 10/2010 ni la Ley 4/2021 lo hacen. La primera (artículo 68 ) remite al reglamento la regulación correspondiente y la segunda ( artículo 80.1) al artículo 48 del Estatuto Básico del Empleado Público. Por otra parte, el artículo 94 de la Ley reguladora de las bases del Régimen Local mantiene en el plano estatal la cuestión, ya que la pauta que sienta es la de que a los funcionarios locales se les dé el mismo trato que a los del Estado.

Es verdad que el artículo 142 del texto refundido de 1986 llama en primer lugar a la legislación autonómica pero ésta ha de respetar las normas básicas establecidas por el Estado y las del Estatuto Básico del Empleado Público ( disposición final primera del texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público ) se encuentran entre ellas.

Esta aproximación pone de manifiesto entre otras cosas que la cuestión es más compleja de como la presenta la sentencia de instancia, la cual, en realidad, se limita a aplicar el precepto reglamentario valenciano sin preguntarse por la relación entre el artículo 7.4 a), 3ª del Decreto 32/2019 y el artículo 48 h) del Estatuto Básico del Empleado Público.

Este último dice así:

"h) Por razones de guarda legal, cuando el funcionario tenga el cuidado directo de algún menor de doce años, de persona mayor que requiera especial dedicación, o de una persona con discapacidad que no desempeñe actividad retribuida, tendrá derecho a la reducción de su jornada de trabajo, con la disminución de sus retribuciones que corresponda.

Tendrá el mismo derecho el funcionario que precise encargarse del cuidado directo de un familiar, hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad, que por razones de edad, accidente o enfermedad no pueda valerse por sí mismo y que no desempeñe actividad retribuida".

No es el único supuesto en el que este artículo 48 impone la disminución de haberes. Así, la exige en el caso de la reducción de jornada por nacimiento de hijos prematuros [apartado g)]. Y el artículo 49 que contempla los permisos por motivos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral, por razón de violencia de género y para las víctimas de terrorismo y sus familiares directos, también la prevé en los supuestos de sus apartados d) e) y f).

Así, pues, es cierto que el precepto reglamentario valenciano aplicado por la sentencia objeto de este recurso de casación se aparta, mejor dicho, se opone a la prescripción del artículo 48 h) del Estatuto Básico del Empleado Público y la consecuencia no puede ser otra que la estimación del recurso de casación y la anulación de la sentencia dictada por el Juzgado n.º 2 de los de Alicante con la consiguiente desestimación del recurso promovido por don Jesús Ángel dado que el Decreto de la Alcaldía del Ayuntamiento de Aspe es conforme a Derecho.

Asimismo, la Sala ha pedido a las partes y a la Generalidad Valenciana que aleguen sobre la legalidad del artículo 7, apartado 4 a), 3.º del Decreto 42/2019, de 22 de marzo. El Sr . Jesús Ángel no ha hecho uso del plazo concedido al efecto y el Ayuntamiento de Aspe nos ha dicho que el permiso contemplado en ese precepto es ilegal por contradecir claramente el artículo 48 h) del Estatuto básico.

Por su parte, la Generalidad Valenciana lo ha dejado pasar y, sólo cuando se le notifica la caducidad del trámite, ha presentado un escrito pidiendo la retroacción del procedimiento para que pueda imponerse de los términos del recurso de casación, si bien nos dice que el parecer de la sentencia debe ser confirmado. Entiende la Sala que la Generalidad Valenciana ha dispuesto de tiempo suficiente para hacerse con la información del pleito y exponer su posición sobre la controversia por lo que no procede la retroacción solicitada. Y, atendidas las consideraciones expuestas, debemos anular el precepto pues el artículo 27.3 de la Ley de la Jurisdicción nos obliga a anular cualquier disposición general cuando conozcamos, en cualquier grado, de un recurso fundado en la ilegalidad del precepto aplicado. Y hemos explicado que el artículo 7, apartado 4 a), 3.º contradice lo dispuesto por el artículo 48 h) del Estatuto Básico del Empleado Público, de manera que no es preciso insistir más en ello>>."

La respuesta a la cuestión de interés casacional.

La respuesta a la cuestión de interés casacional es la ya declarada en las precedentes sentencias de 29 de junio de 2022, 30 de junio de 2022 y 2 de noviembre de 2022 (recurso de casación 7223/2020) en el sentido de que la concesión de la reducción de jornada, para cuidado de hijos menores de 12 años a los funcionarios de las corporaciones locales, debe comportar la disminución de sus retribuciones conforme al artículo 48.h) del Estatuto Básico del Empleado Público.

La estimación del recurso de casación y subsiguiente desestimación del recurso contencioso administrativo.

A la vista de lo argumentado en los fundamentos precedentes debemos estimar el recurso de casación del Ayuntamiento de Sax y desestimar el recurso contencioso administrativo.

Debemos resaltar que el acto administrativo impugnado en la instancia se fundamenta en la aplicación de una norma que esta Sala ha anulado en la precitada sentencia de 29 de junio de 2022.

Las costas.

De conformidad con el dispuesto en el artículo 139.3, en relación con el artículo 93.4, de la LJCA, cada parte abonará, respecto de las costas de la casación, las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, si bien en el presente recurso solo presentó escrito el Ayuntamiento.

En cuanto a las del recurso contencioso-administrativo, no ha lugar a la imposición de costas, atendidas las serias dudas de Derecho sobre la cuestión litigiosa ( artículo 139.1 LJCA), que se pusieron de relieve en los recursos precedentes.

FALLO 

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido

PRIMERO.- Estimar el recurso de casación interpuesto por la representación procesal del Ayuntamiento de Sax (Alicante), contra la sentencia de 22 de septiembre de 2020, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº. 2 de Alicante, en el recurso contencioso administrativo, procedimiento abreviado nº. 281/2020, sentencia que se casa y anula.

SEGUNDO.- Desestimar el recurso contencioso administrativo formulado por don Braulio contra la resolución del Ayuntamiento de Sax (Alicante) de 26 de marzo de 2020 que desestimó su solicitud de reconocimiento del derecho a la reducción de una hora de jornada diaria sin pérdida de retribución.

TERCERO.- Fijar como doctrina casacional la reflejada en el penúltimo fundamento de Derecho

CUARTO.- En cuanto a las costas estar a los términos señalados en el último fundamento de Derecho.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.