Derecho del grupo político municipal al cambio de portavoz por mayoría de sus miembros

Tribunal Supremo , 16-06-2022
, nº 766/2022, rec.6382/2021,  

Pte: Pico Lorenzo, Celsa

ECLI: ES:TS:2022:2425

ANTECEDENTES DE HECHO 

En el recurso de apelación número 398/2021, la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, dictó sentencia el 2 de junio de 2021, cuyo fallo dice literalmente:

"Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por el Excmo. Ayuntamiento de Jerez de la Frontera (Cádiz)contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo núm. 1 de Jerez de la Frontera (Cádiz) en el procedimiento especial de Protección de Derechos Fundamentales seguido con el número 233/2020, que confirmamos. Con imposición de costas a la parte recurrente, con el límite anteriormente indicado."

Contra la referida sentencia preparó la Letrada del Ayuntamiento de Jerez de la Frontera recurso de casación, que la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía tuvo por preparado mediante auto de 13 de septiembre de 2021 que, al tiempo, ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

Recibidas las actuaciones y personadas las partes, la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo, dictó auto el 25 de noviembre de 2021, cuya parte dispositiva dice literalmente:

" PRIMERO. Admitir a trámite el recurso de casación preparado por preparado por la Letrada de los Servicios Jurídicos del Ayuntamiento de Jerez de la Frontera contra la sentencia de 2 de junio de 2021, dictada en el recurso de apelación núm. 286/2020, por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, Sección Tercera, seguido en procedimiento para la protección de derechos fundamentales.

SEGUNDO. Precisar que, la cuestión que reviste interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia es determinar si el cambio de concejal que desempeña la función de portavoz de grupo político municipal de un Ayuntamiento, promovido por una parte de los concejales que forman parte del mismo, se integra en el derecho fundamental al ejercicio del cargo público, recogido en el art. 23 de la Constitución.

TERCERO. Identificar como normas jurídicas que serán objeto de interpretación son las contenidas en los artículos 14 y 23 de la Constitución, sin perjuicio de que la sentencia haya de extenderse a otras si así lo exigiere el debate finalmente trabado en el recurso, ex artículo 90.4 de la LJCA.

CUARTO. Publicar este auto en la página web del Tribunal Supremo.

QUINTO. Comunicar inmediatamente a la Sala de instancia la decisión adoptada en este auto.

SEXTO. Para la sustanciación del recurso, remítanse las actuaciones a la Sección Cuarta de esta Sala, a la que corresponde con arreglo a las normas sobre reparto de asuntos."

Admitido el recurso, por diligencia de ordenación de 30 de noviembre de 2021, se concedió a la parte recurrente un plazo de treinta días para presentar el escrito de interposición, lo que efectuó la Letrada del Ayuntamiento de Jerez de la Frontera por escrito de fecha 16 de diciembre de 2021, en el que, tras exponer los motivos de impugnación que consideró oportunos, lo concluyó con el siguiente SUPLICO:

"dictar Sentencia por la que, casando y anulando la Sentencia recurrida ya referenciada, se estime plenamente nuestro recurso en los términos interesados, declarándose ajustada a derecho la actuación administrativa impugnada, declarando la inexistente vulneración de los derechos consagrados en los artículos 14 y 23 de la Constitución Española del Grupo Municipal del Partido Popular del Ayuntamiento de Jerez de la Frontera, con todos los efectos jurídicos e indemnizatorios que de esta decisión se deriven."

Por providencia de 11 de enero de 2022, se acordó dar traslado del escrito de interposición a las partes recurridas a fin de que, en el plazo de treinta días, se opusieran al recurso, lo que efectuó la representación procesal de don Cayetano y otros en escrito de 22 de febrero de 2022, en el que, tras exponer los motivos de impugnación que consideró oportunos, terminó suplicando se dicte sentencia desestimatoria del recurso de casación, confirmando la sentencia recurrida, con imposición de costas al recurrente.

El Ministerio Fiscal por escrito de 23 de febrero de 2022, formuló sus alegaciones y tras exponer los motivos de impugnación que consideró oportunos, lo concluyó oponiéndose al recurso de casación e interesando una sentencia en que se proceda a su desestimación.

De conformidad con el artículo 92.6 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, por providencia de 22 de abril de 2022 se señaló este recurso para votación y fallo el día 14 de junio de 2022, fecha en que tuvo lugar el acto, y se designó Magistrada Ponente a la Excma. Sra. Dª. Celsa Pico Lorenzo.

FUNDAMENTOS DE DERECHO 

Planteamiento del recurso y sentencias de instancia y apelación.

La Letrada de los Servicios Jurídicos del Ayuntamiento de Jerez de la Frontera interpone recurso de casación contra la sentencia desestimatoria de 2 de junio de 2021, dictada en el recurso de apelación núm. 286/2020, por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, Sección Tercera, seguido en el procedimiento para la protección de derechos fundamentales por la representación procesal de los Concejales del Grupo Municipal Popular en el Ayuntamiento de Jerez de la Frontera que, ante el Juzgado de lo Contencioso Administrativo núm. 1 de los de Jerez de la Frontera, formuló recurso 233/2020, frente a la vía de hecho por la negativa de la Alcaldesa de reconocer la designación de don Cayetano como portavoz del Grupo Municipal Popular, así como sus efectos jurídicos e indemnización el cual fue estimado por sentencia de 16 de septiembre de 2020.

La sentencia del Juzgado analizó si, una vez constituido el grupo político tras haber designado en el escrito de constitución quién había de ser el portavoz, el cambio de portavoz ha de ser comunicado a la Presidencia mediante escrito suscrito por todos sus integrantes, o es suficiente que vaya suscrito por la mayoría de los integrantes, en el caso presente ocho de los nueve.

En el fundamento SEXTO la sentencia reproduce el artículo 16 del Reglamento Orgánico Municipal sustancialmente idéntico al artículo 24 del Real Decreto 2568/1986, de 28 de noviembre, Reglamento de Organización, Funcionamiento y Régimen Jurídico de las Entidades Locales.

En el fundamento SÉPTIMO el Juzgado entendió que, de mantener la tesis del Ayuntamiento se produciría el efecto perverso de conceder un "derecho de veto" al integrante del grupo que no esté de acuerdo con el cambio acordado por la mayoría lo que vulnera, de manera flagrante, el de los recurrentes.

La sentencia de la Sala de Sevilla (completa en Cendoj Roj: STSJ AND 8285/2021 - ECLI:ES:TSJAND:2021:8285) ) concluye en su fundamento SEGUNDO que se estaría dejando la decisión de cambio de portavoz, facultad otorgada al grupo político municipal, a voluntad del disidente, convirtiendo lo que es un requisito formal de constitución, en conditio sine qua non para el ejercicio de aquel "ius in officium" durante toda la legislatura. Señala que:

"una vez ya constituido el grupo político, no puede exigirse que el escrito comunicando la variación del portavoz designado en un primer momento contenga la firma de todos los integrantes, incluso de quienes se oponen o disienten de dicho nombramiento, constituyendo un verdadero obstáculo a aquel derecho. Y así resulta del expediente administrativo, en que el portavoz sustituido no sólo no firmó el escrito, sino que ha venido guardando silencio a los distintos requerimientos por parte del Consistorio."

La cuestión sometida a interés casacional en el auto de 25 de noviembre de 2021 .

Precisa que, la cuestión que reviste interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia es determinar si el cambio de concejal que desempeña la función de portavoz de grupo político municipal de un Ayuntamiento, promovido por una parte de los concejales que forman parte del mismo, se integra en el derecho fundamental al ejercicio del cargo público, recogido en el artículo 23 de la Constitución.

Identifica como normas jurídicas que serán objeto de interpretación son las contenidas en los artículos 14 y 23 de la Constitución, sin perjuicio de que la sentencia haya de extenderse a otras si así lo exigiere el debate finalmente trabado en el recurso, ex artículo 90.4 de la LJCA.

El recurso del Ayuntamiento de Jerez.

La Letrada de los Servicios Jurídicos del Ayuntamiento de Jerez de la Frontera alega como normas infringidas los artículos 23 y 14 de la Constitución, con reproducción parcial de las STC 246/2012, de 20 de diciembre, 169/2009 de 9 de julio y 20/2011, de 14 de marzo sobre "ius in officium", pues el cambio de portavoz es una cuestión de mera legalidad ordinaria.

A su entender, si las sentencias esgrimidas dejan claro que la pérdida de infraestructura asociada al grupo político y también la imposibilidad de tener portavoz no son lesivos de los derechos que consagra el artículo 23 CE, aún mucho menos cabe considerar lesivo no aceptar la solicitud del cambio de persona de Portavoz.

La oposición en calidad de parte recurrida de don Cayetano, doña Carmen, doña Celsa, don Eugenio, don Everardo, don Fabio, doña Delia y doña Elisabeth, concejales del grupo municipal popular del Ayuntamiento de Jerez.

Defienden que existe una jurisprudencia formada en relación a la determinación del "ius in officium" de los representantes públicos que se constituyen correctamente como grupo político y la consideración de los beneficios asociados a su status como una representación del derecho fundamental de participación y representación política, asignando a la labor del grupo político funciones que pertenecen al núcleo inherente a la función representativa constitucionalmente subsumida en los artículos 23 y 14 de la Constitución Española.

En esta línea reputan relevante la STC 64/2002, de 11 de marzo.

Consideran necesario analizar la STC 141/2007, de 18 de junio, relacionada con el " ius in officium " de los representantes públicos constituidos en grupos políticos y el ejercicio de los cargos inherentes a tal estatus.

Defienden que por lógica democrática el acuerdo para la designación de un portavoz municipal debe realizarse por un acuerdo mayoritario de sus integrantes y no unánime como pretende imponer el recurrente como argucia política para vulnerar los derechos fundamentales de los concejales del grupo municipal popular.

Adicionan para conocimiento de la Sala que, a fecha de presentación del presente escrito el concejal que, con anterioridad a la designación del nuevo portavoz por decisión de la mayoría de los miembros de grupo municipal, ocho de nueve, ostentaba el cargo ha renunciado a su acta de concejal y por tanto ya no es miembro de la corporación municipal ni del Grupo Municipal Popular.

Oponen que las sentencias esgrimidas por el recurrente difieren diametralmente el supuesto de hecho planteado en el caso recurrido. Subrayan que el Grupo Municipal Popular en el Ayuntamiento de Jerez está correctamente constituido y sus concejales, además de los derechos inherentes a la condición de concejal, ostentan los derechos como grupo político entre los que se encuentra, por configuración legal y reglamentaria, el de contar con un portavoz que participe en las deliberaciones de la Junta de Portavoces en relación a las funciones propositivas y de control de los representantes públicos y la designación del mismo por mayoría de sus miembros y sin injerencias externas.

A fin de determinar las funciones específicas restringidas al no permitir al grupo municipal contar con un portavoz conforme a la decisión mayoritaria de sus miembros, transcriben el contenido de los artículos 21.1, 21.2 y 21.3 del Reglamento Orgánico Municipal del Ayuntamiento de Jerez de la Frontera.

También subrayan que en el expediente administrativo consta comunicación del antiguo portavoz a la alcaldesa manifestando que la designación corresponde a la mayoría de los integrantes del Grupo.

La oposición del Ministerio Fiscal.

Entiende que, de la doctrina asentada sobre la relevancia constitucional del derecho principal a la formación de grupo político, ya sea parlamentario, local o municipal, se infiere que el derecho a designar portavoz del grupo, por su estrecha relación aneja con aquel derecho, pertenece al núcleo de la función representativa de los representantes electos integrantes del mismo, individualmente considerados y del grupo político mismo.

Considera que es manifestación de su "ius in oficcium", en la medida en que dicho derecho a designar portavoz de un grupo político municipal va aparejado al derecho principal a la formación del grupo, por lo que las obstaculizaciones directas o indirectas al ejercicio de tal facultad durante su desempeño en toda la legislatura que se establecen de modo irrazonable y desproporcionado por una corporación respecto de los electos individualmente considerados o al grupo político para hacerla practicable resultan constitucionalmente relevantes y vulneradoras desde la perspectiva del derecho a la participación política del artículo 23 CE.

No comparte con la recurrente en casación la aseveración de que todos los concejales del grupo político pudieron desplegar con total plenitud y en todo momento todas las funciones de participación política y de representación, e incluso el mismo grupo político pudo actuar como tal, sin limitación alguna.

Recalca que a ocho de los nueve concejales del grupo político parlamentario (sic) se les impidió su facultad de designar al portavoz de su grupo (derecho de ejercicio individual que les corresponde en virtud de su condición de representantes políticos) e incluso al propio grupo (como colectivo en relación con sus derechos e intervención combinada) se le hizo impracticable la facultad de hacerlo durante el ejercicio de su actividad como tal grupo.

La normativa a examinar: Real Decreto 2568/1986, de 28 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento de Organización, Funcionamiento y Régimen Jurídico de las Entidades Locales y Reglamento Orgánico Municipal del Ayuntamiento de Jerez de la Frontera.

i) Real Decreto 2568/1986, de 28 de noviembre.

"Artículo 23.1.

Los miembros de las Corporaciones Locales, a efectos de su actuación corporativa, se constituirán en grupos.

Artículo 24.

1. Los grupos políticos se constituirán mediante escrito dirigido al Presidente y suscrito por todos sus integrantes, que se presentará en la Secretaría General de la Corporación dentro de los cinco días hábiles siguientes a la constitución de la Corporación.

2. En el mismo escrito de constitución se hará constar la designación de Portavoz del grupo, pudiendo designarse también suplentes.

Artículo 25.

De la constitución de los grupos políticos y de sus integrantes y portavoces, el Presidente dará cuenta al Pleno en la primera sesión que se celebre tras cumplirse el plazo previsto en el número 1 del artículo anterior.

Artículo 29.

Corresponde a los grupos políticos designar, mediante escrito de su Portavoz dirigido al Presidente y en los términos previstos en cada caso en el presente Reglamento, a aquellos de sus componentes que hayan de representarlos en todos los órganos colegiados integrados por miembros de la Corporación pertenecientes a los diversos grupos."

ii) Reglamento Orgánico Municipal del Ayuntamiento de Jerez de la Frontera.

" Artículo 16. Constitución.

1. Los Grupos Políticos se constituirán mediante escrito que contendrá la denominación de éste y los nombres de todos sus miembros, dirigido a la Presidencia y suscrito por todos sus integrantes, y que se presentará en la Secretaría General del Pleno dentro de los cinco días hábiles siguientes a la constitución de la Corporación.

2. En el mismo escrito de constitución se hará constar la designación, mediante acuerdo de la mayoría de integrantes de dicho Grupo, del Portavoz del Grupo, pudiendo designarse también suplentes.

Artículo 21.- La Junta de Portavoces

1. La Junta de Portavoces será presidida por la Presidencia del Pleno, o por quien esta designe al efecto y estará constituida por los distintos portavoces de los Grupos Políticos. El Grupo Mixto podrá establecer un turno rotatorio para su asistencia a la Junta de Portavoces.

2. Serán funciones de la Junta de Portavoces las siguientes:

a) Deliberar sobre las propuestas/sugerencias que los Grupos Políticos formulen relativas al funcionamiento y desarrollo de las sesiones.

b) Calificar y clasificar las diversas proposiciones, interpelaciones, ruegos y preguntas efectuadas por los Grupos Políticos o Concejales y Concejalas, de acuerdo con lo establecido en este Reglamento.

c) Conocer las consultas que le formule la Presidencia del Pleno.

d) Formular Declaraciones Institucionales.

3. La Junta de Portavoces se reunirá con periodicidad mensual, siempre con anterioridad a las Comisiones del Pleno, o en su caso, cuando lo decida la Presidencia del Pleno o cuando lo soliciten dos de sus miembros. En este último caso, la sesión se celebrará en los cinco días hábiles siguientes."

La doctrina constitucional expresada en las sentencias esgrimidas por las partes recurrente y recurrida.

Hemos de partir de que respecto al derecho fundamental del artículo 23.2 CE "sólo poseen relevancia constitucional los derechos o facultades atribuidos al representante que pertenezcan al núcleo de su función representativa" ( SSTC 141/2007, de 18 de junio, FJ 3; 169/2009, de 9 de julio, FJ 2; 20/2011, de 14 de marzo, FJ 4; 117/2012, de 4 de junio, FJ 3, o 36/2014, de 27 de febrero. FJ 5).

Así en el FJ 3 de la STC 141/2007 se recalcó que "para apreciar que existe vulneración de los derechos fundamentales de los parlamentarios contenidos en el artículo 23.2 CE, en el sentido al que se refiere la presente demanda de amparo, es necesario que se haya producido una restricción ilegítima de los derechos que les reconocen las normas internas de la Cámara. No obstante, tampoco cualquier acto que infrinja el estatuto del parlamentario en la Cámara lesiona el derecho fundamental, pues a estos efectos sólo poseen relevancia constitucional los derechos o facultades atribuidos al representante que pertenezcan al núcleo de su función representativa parlamentaria, como son, indudablemente, el ejercicio de la función legislativa o de control de la acción del Gobierno, siendo vulnerado el artículo 23.2 CE si los propios órganos de las Asambleas impiden o coartan ilegítimamente su práctica o adoptan decisiones jurídicamente reprobables que contraríen la naturaleza de la representación o la igualdad de los representantes ( SSTC 38/1999 , de 22 de marzo, FJ 2; 107/2001 , de 23 de abril, FJ 3 ; 203/2001 , de 15 de octubre, FJ 2, y ATC 118/1999 , de 10 de mayo)."

Y en el FJ 3 adiciona que "no cabe duda alguna de que la facultad de constituir grupo parlamentario, en la forma y con los requisitos que el Reglamento establece, corresponde a los diputados, y que dicha facultad pertenece al núcleo de su función representativa parlamentaria. Dada la configuración de los grupos parlamentarios en los actuales Parlamentos, como entes imprescindibles y principales en la organización y funcionamiento de la Cámara, así como en el desempeño de las funciones parlamentarias y los beneficios que conlleva la adquisición de tal status, aquella facultad constituye una manifestación constitucionalmente relevante del " ius in officium" del representante ( STC 64/2002 , de 11 de marzo, FJ 3)."

En consecuencia, del examen de la jurisprudencia constitucional se concluye que en ese núcleo de la función representativa se encuentran aquellas funciones que sólo pueden ejercer los titulares del cargo público por ser la expresión del carácter representativo de la institución ( STC 169/2009, de 9 de julio, FJ 3).

Así en el ámbito local se encuentra en "participar en la actividad de control del gobierno local y en las deliberaciones del pleno de la corporación; votar en los asuntos sometidos a este órgano; obtener la información necesaria para poder ejercer las facultades anteriores y, por último, participar en las comisiones informativas" (la STC 246/2012, de 20 de diciembre, FJ 7, las enuncia en su integridad).

La STC 9/2012, de 18 de enero, trasladó esta doctrina al ámbito específico de la Administración municipal, al considerar que la referida STC 169/2009 "establece un criterio que, predicado de los miembros de las corporaciones provinciales, puede, sin duda, ser trasladado a las funciones de representación que son propias de un concejal" (FJ 4). En nuestra reciente STC 151/2017, de 21 de diciembre, hemos reiterado esta doctrina, recordando el juego que el desempeño del "ius in officium" tiene en el ámbito de la Administración local y entendiendo, en la línea ya apuntada, que "quedan encuadradas en ese núcleo de la función representativa aquellas funciones que solo pueden ejercer los titulares del cargo público por ser la expresión del carácter representativo de la institución ( STC 169/2009, de 9 de julio, FJ 3, por ejemplo)

Y más recientemente el FJ4 de la STC 145/2018, de 26 de noviembre señala que en la STC 169/2009, de 9 de julio, este Tribunal fijó, por primera vez, la doctrina acerca de las funciones que, en el ámbito de una Administración local (y concretamente para una corporación provincial), pueden considerarse inherentes al del cargo electo. Consideró entonces que, "entre las funciones que pertenecen al núcleo inherente a la función representativa que constitucionalmente corresponde a los miembros de una corporación provincial se encuentran la de participar en la actividad de control del gobierno provincial, la de participar en las deliberaciones del pleno de la corporación, la de votar en los asuntos sometidos a votación en este órgano, así como el derecho a obtener la información necesaria para poder ejercer las anteriores" (FJ 3).

La posición de la Sala: la desestimación del recurso de casación.

El artículo 20.3 de la Ley de Bases de Régimen Local 7/1985, de 2 de abril, dice que los Reglamentos Orgánicos de los propios municipios podrán establecer órganos complementarios a los fijados en el artículo 20. Por su parte el artículo 73 de la antedicha Ley regula el Estatuto de los miembros de las corporaciones locales señalando que se constituirán en grupos políticos en la forma y con los derechos y las obligaciones que se establezcan.

El Reglamento de Organización, Funcionamiento y Régimen Jurídico de las Entidades Locales hace mención en diversos preceptos a las funciones de los grupos políticos y de los portavoces. Así los artículos 29, 82.1 y 3, 89, 102 y 103.

Y, en el caso particular del Ayuntamiento de Jerez, el artículo 21 de su Reglamento Orgánico establece las extensas funciones de los portavoces más arriba enumeradas. Por tal razón la actividad del portavoz se encuadra en el "ius in oficcium" que salvaguarda el artículo 23 CE.

Señalado lo anterior que comporta confirmar la sentencia de instancia y la de apelación por lo que también debe ratificarse la afirmación de que la modificación del portavoz se ha de producir por mayoría no cabiendo exigir la unanimidad del grupo.

La decisión por mayoría en las asambleas legislativas es la regla. Así se desprende de la regulación que la Constitución dedica a las Cortes Generales.

La exigencia de unanimidad es una excepción de tal entidad que solamente mediante Ley podría establecerse. A la misma consideración se ha de llegar razonando a partir de la exigencia del artículo 6 de la Constitución de que la estructura interna y el funcionamiento de los partidos políticos sean democráticos y en democracia se decide por mayoría, no por unanimidad.

La respuesta a la cuestión de interés casacional.

A la vista de lo argumentado debemos responder que el cambio de concejal que desempeña la función de portavoz de un grupo político municipal de un Ayuntamiento promovido por una parte de los concejales que forman parte de aquel se integra en el derecho fundamental al ejercicio del cargo publico recogido en el artículo 23 CE.

Costas.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139 de la LJCA, en relación con el artículo 93 LJCA, en el recurso de casación cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

FALLO 

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido

PRIMERO.- No ha lugar al recurso de casación interpuesto por el Ayuntamiento de Jerez de la Frontera contra la sentencia de 2 de junio de 2021, dictada por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, en el recurso de apelación núm. 398/2021.

SEGUNDO.- Fijar como doctrina casacional la reflejada en el penúltimo fundamento de Derecho

TERCERO.- En cuanto a las costas estar a los términos señalados en el último fundamento de Derecho.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.