Derecho de funcionario municipal a percibir la gratificación por horas extraordinarias durante su incapacidad temporal

Tribunal Supremo , 16-06-2022
, nº 771/2022, rec.420/2020,  

Pte: Fonseca-Herrero Raimundo, Antonio Jesús

ECLI: ES:TS:2022:2428

ANTECEDENTES DE HECHO 

El Juzgado de lo Contencioso Administrativo núm. 3 de Pontevedra ha dictado sentencia de fecha 15 de octubre de 2019 en el recurso contencioso administrativo núm. 426/2018, interpuesto por la representación procesal de don Genaro contra el Concello de Pontevedra.

En concreto, el Juzgado citado dispuso:

"Estimo sustancialmente el recurso contencioso administrativo seguido ante este juzgado como Proceso Abreviado n" 426/2018 a instancia de Genaro frente al Concello de Pontevedra contra la resolución de 14.09.2018 del concejal delegado responsable de su área de personal desestimatoria de la reclamación salarial formulada el 30.07.2018 por el recurrente ante su registro general, relativa una baja derivada de enfermedad común que mantuvo desde el 05.09.2014 hasta su alta el 13.10.2014, por haberse sometido a una intervención quirúrgica, en que interesaba que se le completaran hasta el 100 por cien sus retribuciones calculándolas de acuerdo con las que le hubieran correspondido en el mes de agosto de 2014.

Declaro dicha resolución no conforme a derecho y la anulo, con condena a la administración demandada a reconocer el derecho del recurrente a la percepción, además de las cantidades ya abonadas en concepto de garantía complementaria del 100 por cien de retribuciones por su situación de IT del 05.09.14 al 13.10.2014, las cantidades que le correspondieren, sumadas a las ya percibidas, por pluses de productividad/nocturnidad, y por gratificación extraordinaria asociada a la prestación de horas extra; para cuyo cálculo habrá de estarse a lo indicado en el FJ 2° de esta sentencia, a saber:

- para el caso de los pluses de productividad por nocturnidad y turnicidad, habrá que acudir al importe de lo que debería percibir el funcionario en situación de IT para el mes inmediatamente anterior al inicio de su baja. En caso de que no hubiera podido percibir ningún importe por esos plus en el mes inmediatamente anterior al inicio de su baja por ser su remuneración bimensual, habrá que estar a la cantidad que sí hubiera debido tenerse por devengada por él en ese mismo concepto para ese mismo mes (aunque la hubiera terminado cobrando, junto con el siguiente, en la forma en que se viene retribuyendo por el concello, es decir, en forma bimensual).

- en el caso de las gratificaciones por horas extra, al promedio percibido por el funcionario en tal concepto durante los 12 meses inmediatamente anteriores a su situación de baja por IT.

Todo ello sin condena en costas".

Dicha sentencia fue complementada por auto de fecha 28 de octubre de 2019, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

"Procede complementar/aclarar el fallo de la sentencia dictada en los presentes autos, en el particular por el que fija la condena al Concello en el caso de las gratificaciones por horas extra, del modo que sigue:

-en el caso de las gratificaciones por horas extra, al"-en el caso de las gratificaciones por horas extra, al promedio que debería percibir el funcionario en tal concepto durante los 12 meses inmediatamente anteriores a su situación de baja por IT con descuento del mes de vacaciones, de manera que la división se realizará en el siguiente modo: 12 meses/11 meses, debiendo incluirse en el cálculo tan sólo el importe de las horas extra que el funcionario generó a su favor durante esos meses, es decir, el importe que debería percibir por su prestación de horas extra en los 12 meses inmediatamente anteriores al inicio de su situación de baja, sea cual fuere la fecha prevista para el cobro de ese concepto; no el importe que pudiera haber percibido por la prestación de horas extra ajena al período de esos 12 meses, aunque su cobro hubiera tenido lugar dentro de dicho margen."

Contra esta sentencia fue preparado recurso de casación por el Concello de Pontevedra y la Sala territorial lo tuvo por preparado, por lo que se elevaron los autos y el expediente administrativo a este Tribunal, ante el que la parte recurrente interpuso el citado recurso de casación.

Mediante auto dictado por la Sección Primera de esta Sala de fecha 14 de octubre de 2021, se acordó admitir a trámite el recurso de casación preparado por el Concello de Pontevedra acordando:

"Primero. Admitir a trámite el recurso de casación preparado por la representación procesal del Consejo de Pontevedra contra la sentencia de 15 de octubre de 2019 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 3 de Pontevedra, recaída en los autos del procedimiento abreviado núm. 426/2018, complementada por auto de 28 de octubre siguiente.

Segundo. Precisar que la cuestión en la que se entiende que existe interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia estriba en clarificar el significado y alcance del inciso "retribuciones que se vinieran percibiendo" contenido en el artículo 9.2.1º del Real Decreto-ley 20/2012, de 13 de julio, de medidas para garantizar la estabilidad presupuestaria y de fomento de la competitividad, y, en particular, si se trata de cantidades fijas y periódicas (sueldo base, antigüedad y complementos regulares y ordinarios) o si, como consideró la sentencia recurrida, comprenden también las muy variables cantidades -las gratificaciones extraordinarias- que estaban vinculadas al trabajo efectivo fuera del turno o jomada ordinaria.

Tercero. Identificar como normas jurídicas que, en principio, han de ser objeto de interpretación el artículo 9 del Real Decreto-ley 20/2012, de 13 de julio, de medidas para garantizar la estabilidad presupuestaria y de fomento de la competitividad, y el artículo 7 de la Directiva 2003/88/CE, de 4 de noviembre, del Parlamento Europeo y del Consejo de la Unión Europea, que regula determinados aspectos de la ordenación del tiempo de trabajo. Ello sin perjuicio de que la sentencia haya de extenderse a otras normas jurídicas si así lo exigiere el debate finalmente trabado en el recurso."

En el escrito de interposición del recurso, presentado el día 13 de diciembre de 2021, la parte recurrente solicitó que se dicte sentencia:" por la que, uno, declare haber lugar al recurso de casación; dos, fije la interpretación auténtica acerca de la cuestión sujeta a interés casacional; y tres, anule la sentencia de instancia en el extremo relativo a la inclusión de las gratificaciones de horas extras en el complemento de incapacidad temporal".

Conferido trámite de oposición mediante providencia de 11 de enero de 2022, la representación procesal de don Genaro presentó escrito el día 24 de febrero de 2022 solicitando que se dicte sentencia "declarando no haber lugar al mismo, confirmando en todos sus extremos la Sentencia de instancia y de su posterior auto aclaratorio de 28/10/2019, imponiendo al recurrente las costas del presente proceso".

Mediante providencia de fecha 22 de abril de 2022, se señaló para la deliberación y fallo del presente recurso el día 14 de mayo de 2022, fecha en la que tuvieron lugar. Entregada la sentencia por el magistrado ponente el día 15 de junio de 2022.

FUNDAMENTOS DE DERECHO 

La representación procesal del Concello de Pontevedra interpone recurso de casación contra la sentencia dictada el día 15 de octubre de 2019 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo núm. 3 de Pontevedra en el recurso contencioso-administrativo núm. 426/2018, completada por auto de 28 de octubre de 2019.

En la instancia se atacaba la resolución dictada el 14 de septiembre de 2018 por el Concejal delegado, responsable del Área de Personal, Régimen Interior y Patrimonio, del Concello de Pontevedra, que rechazó la solicitud formulada el 30 de julio de 2018 por don Genaro, funcionario del servicio de extinción de incendios, en reclamación de la aplicación de la garantía del 100 por cien de sus retribuciones durante una situación de baja por enfermedad común en que permaneció desde el 5 de septiembre de 2014 y hasta su alta el 13 de octubre de 2014 por someterse a una intervención quirúrgica.

Esa resolución administrativa rechazaba que la prestación incapacidad por contingencias comunes a percibir por el Sr. Genaro se complementase hasta alcanzar el importe íntegro de sus retribuciones, incluyendo las partidas retributivas que percibía habitualmente como complemento de productividad por nocturnidad y festividad, así como las gratificaciones por horas extras realizadas, admitiendo a tal efecto la inclusión de las partidas correspondientes a salario, antigüedad, complemento de destino y complemento específico, por importe total de 1.920,11 euros. De esa manera, afirmaba, las cantidades recibidas por prestación nunca fueron inferiores a la suma de las retribuciones fijas y periódicas que percibió en el mes inmediatamente anterior a la baja.

Lo que cuestionaba el recurrente era que la Administración, al cumplir con la obligación de complementar la prestación por incapacidad, no tomaba en consideración que percibía varias retribuciones complementarias desnaturalizadas, y que lo hacía de manera periódica y por el mero hecho de realizar la jornada ordinaria de trabajo, con independencia de la calidad, dedicación o esmero con que preste sus servicios: productividad por nocturnidad, productividad por festividad y gratificaciones (horas extras).

La sentencia de instancia llega a la estimación del recurso por una doble razón: 1ª) porque durante la vista celebrada el Letrado municipal admitió la necesidad de computar para el complemento de la prestación de incapacidad las retribuciones desnaturalizadas que percibía el reclamante como productividad por nocturnidad y festividad, tal y como ya había sido admitido en acuerdo adoptado por el Concello en el mes de enero de 2013. Admitió así el cómputo de esas retribuciones por nocturnidad y festividad; 2ª) porque, pese a la oposición municipal, entiende acreditada la percepción de la gratificación por horas extras por todo el personal del servicio de extinción de incendios en forma continuada, no aislada o excepcional, sino ordinaria, quedando así convertida en una retribución fija por vulneración del artículo 6 del Real Decreto 861/1986, de 25 de abril, por el que se establece el régimen de las retribuciones de los funcionarios de Administración Local.

Por auto dictado el día 14 de octubre de 2021 por la Sección Primera de esta Sala se admitió a trámite el recurso de casación y se fijó como cuestiones de interés casacional objetivo el "clarificar el significado y alcance del inciso "retribuciones que se vinieran percibiendo" contenido en el artículo 9.2.1º del Real Decreto-ley 20/2012, de 13 de julio, de medidas para garantizar la estabilidad presupuestaria y de fomento de la competitividad, y, en particular, si se trata de cantidades fijas y periódicas (sueldo base, antigüedad y complementos regulares y ordinarios) o si, como consideró la sentencia recurrida, comprenden también las muy variables cantidades -las gratificaciones extraordinarias- que estaban vinculadas al trabajo efectivo fuera del turno o jomada ordinaria.".

Además, se identificaban como normas jurídicas que, en principio, han de ser objeto de interpretación el artículo 9 del Real Decreto-ley 20/2012, de 13 de julio, de medidas para garantizar la estabilidad presupuestaria y de fomento de la competitividad, y el artículo 7 de la Directiva 2003/88/CE, de 4 de noviembre, del Parlamento Europeo y del Consejo de la Unión Europea, que regula determinados aspectos de la ordenación del tiempo de trabajo. Ello sin perjuicio de que la sentencia haya de extenderse a otras normas jurídicas si así lo exigiere el debate finalmente trabado en el recurso.

El escrito de interposición del Concello de Pontevedra mantiene que el pleito debe resolverse con la interpretación del artículo 9 del Real Decreto-ley 20/2012, de 13 de julio, siendo ajenos a los hechos el contenido del artículo 7 de la Directiva 2003/88/CE, de 4 de noviembre, sobre las vacaciones anuales. Considera que aquel precepto, cuando alude a "retribuciones que se vinieran percibiendo", debe interpretarse en el sentido de que no es posible, a los efectos del complemento de la prestación por incapacidad temporal, tomar en consideración las gratificaciones por horas extras que estaban vinculadas al trabajo efectivo fuera del turno o jomada ordinaria.

Por el contrario, la parte recurrida afirma que el escrito de interposición olvida deliberadamente que existe un pronunciamiento judicial previo -la sentencia núm. 208/2018, 27 de diciembre, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo núm. 2 de Pontevedra-, que ha ganado firmeza y que reconoce la desnaturalización de las gratificaciones por servicios extraordinarios que percibe el Servicio de Bomberos en el Concello de Pontevedra como consecuencia de que responden realmente a servicios ordinarios y, como efecto de ello, la procedencia de su inclusión en la determinación de la garantía salarial. Con base en ello y en los hechos que admite la sentencia ahora impugnada, propugna una interpretación del artículo 9 del Real Decreto-ley 20/2012, de 13 de julio, que permita la consideración del total de las retribuciones. Remarca que, en el ámbito autonómico gallego, tanto el artículo 2 de la Ley 1/2012, de 29 de febrero, de medidas temporales en determinadas materias del empleo público de la Comunidad Autónoma de Galicia -vigente hasta su derogación por Ley 3/2018, de 26 de diciembre, de 26 de diciembre, de medidas fiscales y administrativas-, como la Ley 2/2015, de 29 de abril, del empleo público de Galicia -artículo 146.3- en su redacción aplicable -la originaria-, regula esa garantía para contingencias comunes que generen hospitalización o intervención quirúrgica refiriéndola al 100% de las retribuciones.

Conviene comenzar precisando que la cuestión de interés casacional a resolver tiene su origen en la determinación de las partidas retributivas que las Administraciones públicas competentes deben tomar en consideración para integrar el complemento de la prestación de la seguridad social que perciben los empleados públicos en situación de incapacidad temporal, derivada en este caso de contingencias comunes y, más concretamente, por intervención quirúrgica. Es el artículo 9.5 del Real Decreto-ley 20/2012 el que contempla esta situación concreta estableciendo que:"Cada Administración Pública podrá determinar, respecto a su personal, los supuestos en que con carácter excepcional y debidamente justificados se pueda establecer un complemento hasta alcanzar, como máximo, el cien por cien de las retribuciones que vinieran disfrutando en cada momento. A estos efectos, se considerarán en todo caso debidamente justificados los supuestos de hospitalización e intervención quirúrgica".

No se discute por las partes el periodo de referencia de las retribuciones a tomar en consideración pues ambas aluden expresamente a retribuciones que se vinieran percibiendo "en el mes anterior al de causarse la incapacidad". Es más, tampoco se cuestiona en el escrito de interposición la forma proporcional (en referencia al promedio de los últimos doce meses) que el juzgador de instancia emplea para cuantificar la retribución complementaria por servicios extraordinarios prestados fuera de la jornada normal de trabajo y referirla al mes anterior.

El problema está en si esas "retribuciones que se vinieran percibiendo" y a que alude el artículo 9 del Real Decreto-ley 20/2012 son las percibidas como fijas y periódicas (sueldo base, antigüedad y complementos regulares y ordinarios) o si, como consideró la sentencia recurrida, comprenden también otras complementarias de carácter variable que estaban vinculadas al trabajo efectivo fuera del turno o jornada ordinaria, en este caso, la gratificación por horas extraordinarias que se contemplan en el artículo 24.d) del TREBEP (Los servicios extraordinarios prestados fuera de la jornada normal de trabajo").

Y la decisión, en este caso concreto, no puede ser abstracta o general, como procedería al tener que interpretar un determinado precepto legal, sino muy concreta y determinada por las circunstancias concurrentes en el caso concreto. Efectivamente, tenemos que dar una respuesta ajustada al caso puesto que la sentencia recurrida en casación considera acreditada la percepción de la gratificación por horas extras por todo el personal del servicio de extinción de incendios del Concello de Pontevedra en forma continuada, no aislada o excepcional, sino ordinaria, quedando así desvirtuada su naturaleza y convertida en una retribución fija por vulneración del artículo 6 del Real Decreto 861/1986, de 25 de abril, por el que se establece el régimen de las retribuciones de los funcionarios de Administración Local, precepto que dispone: "Las gratificaciones, que en ningún caso podrán ser fijas en su cuantía ni periódicas en su devengo, habrán de responder a servicios extraordinarios realizados fuera de la jornada normal de trabajo". En definitiva, sobre esa base fáctica, el juzgador considera que la gratificación por horas extra que percibe el Sr. Genaro no obedece a una finalidad de gratificar por un servicio extraordinario ajeno a la jornada normal de trabajo y de carácter eventual. Al contrario, se trata de una percepción permanente, de una retribución ordinaria por los servicios que se prestan regularmente y, como tal, computable a los efectos de complementar la prestación por incapacidad temporal. Esta decisión del juzgador de instancia no es cuestionada en el recurso de casación, ni al prepararlo ni al interponerlo.

De esta forma, la respuesta a la cuestión de interés casacional debe ser que, en este caso concreto, el significado y alcance del inciso "retribuciones que se vinieran percibiendo" contenido en el artículo 9.2.1º del Real Decreto-ley 20/2012, de 13 de julio, de medidas para garantizar la estabilidad presupuestaria y de fomento de la competitividad, alcanza a las gratificaciones por horas extra que el funcionario recurrente percibe de manera permanente y como una retribución ordinaria por los servicios que presta regularmente y, como tal, computable a los efectos de complementar la prestación por incapacidad temporal.

Ello comporta la necesidad de desestimar el recurso de casación, con confirmación de la sentencia de instancia.

En materia de costas procesales y en aplicación de los artículos 139.3 y 93.4 de la Ley jurisdiccional 29/1998, la sentencia dispondrá, en cuanto a las del recurso de casación, que cada parte abone las causadas a su instancia y las comunes por mitad, lo que aquí se acuerda.

FALLO 

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido

1º.- DESESTIMAR el recurso de casación interpuesto por la representación procesal del Concello de Pontevedra contra la sentencia dictada el día 15 de octubre de 2019 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo núm. 3 de Pontevedra en el recurso contencioso-administrativo núm. 426/2018, CONFIRMÁNDOLA.

2º.- HACER el pronunciamiento en costas que fija el último fundamento de Derecho de esta sentencia.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.