Demolición de edificación construida sin licencia. ¿Debe el ayuntamiento prestar las garantías del art. 108.3 LJCA?


TS - 21/01/2021

Se interpuso recurso de casación contra el auto que ordenó la demolición de unos locales comerciales construidos por un promotor al que el ayuntamiento denegó la correspondiente licencia de obras, solicitando exigir al ayuntamiento la prestación de garantías previstas en el art. 108.3 LJCA.

Por tanto, la cuestión estriba en determinar si es posible extender la aplicación del art. 108.3 LJCA no sólo a las obras realizadas al amparo de una licencia anulada, sino también a las obras realizadas sin licencia.

El TS señala que el art. 108.3 LJCA opera en los supuestos de anulación de licencia u obras sin la oportuna autorización y que la prestación de estas garantías resulta exigible no solo a la Administración, sino también al promotor de las obras a demoler.

Asimismo, indica que la prestación de garantías no supone el reconocimiento del derecho a recibir una indemnización para los adquirentes de buena fe. En su lugar, señala que su función es asegurar el pago al perjudicado de una posible indemnización todavía por determinar.

En este caso concreto, el tribunal considera aplicable la prestación de garantías suficientes para responder del pago de las indemnizaciones debidas a terceros de buena fe,  como condición previa a la demolición acordada.

Tribunal Supremo , 21-01-2021
, nº 54/2021, rec.5347/2019,  

Pte: Herrero Pina, Octavio Juan

ECLI: ES:TS:2021:217

ANTECEDENTES DE HECHO 

El auto de 29 de octubre de 2018, objeto de recurso, se dicta en ejecución de la sentencia 23/1998, de 16 de enero, dictada en el recurso 1288/94, que estima el recurso formulado contra el acuerdo del Ayuntamiento de Peñíscola de 25 de marzo de 1994 que desestima la petición de demolición de edificación sita en URBANIZACION000. Se indica en dicho auto, que en el anterior de 16 de febrero del mismo año se acordó requerir de desalojo a los ocupantes de los locales comerciales que aún permanecen y que quedaba pendiente de resolver la condición o no de terceros adquirentes de buena fe de quienes instan tal calificación y la demolición de la obra ilegal.

Y a tal efecto y en relación con la exigencia de garantías previas a la demolición a que se refiere el art. 108.3 de la Ley jurisdiccional, razona que: "en el presente caso, pese a que existen unos terceros, que objetivamente pueden resultar perjudicados, como consecuencia de la ejecución de la sentencia y procedería, en principio, la fijación de una indemnización en los términos que señala el artículo 108 de la ley jurisdiccional, con fijación y prestación de la oportuna garantía por quien corresponda; ello no obstante, existen unas circunstancias, que nos permiten obviar esta exigencia.

En el caso de autos nos encontramos con que, una sociedad limitada, de la que es único representante, y también administrador único, Don ..., solicitó una licencia para edificación del edificio objeto de estos autos. Dicha licencia, le fue denegada por la administración y consiguientemente, la administración operó en el marco de lo jurídico administrativo de manera correcta, pues interpuesto recurso pertinente por la citada sociedad contra esa denegación de la licencia, esta sala confirmó que, la denegación de la licencia era procedente, porque lo solicitado era ilegal. Legalidad, que confirmó el Tribunal Supremo, al desestimarse los recursos contra la anterior resolución.

Consiguientemente, en función de estos datos, no puede entenderse en absoluto que, sea la administración municipal la que deba responder, prestar fianza o garantizar el importe de las de los posibles perjuicios que pudieran derivarse de la ejecución de la sentencia, puesto que la administración municipal nunca concedió licencia para el edificio y esa denegación de licencia fue confirmada reiteradamente en el ámbito de esta jurisdicción.

A resultas lo anterior posiblemente, el único directamente obligado a prestar la oportuna garantía, para indemnizar los posibles perjuicios, que pudieran derivarse de la demolición, es el constructor ilegal, porque pese a la ilegalidad y pese a la reiteradas sentencias que se habían dictado en su contra, ello no obstante comenzó, prosiguió y concluyó; en una palabra, promocionó y vendió los locales comerciales, cuya ilegalidad ya conocía, porque se lo había dicho la administración y porque la propia jurisdicción contencioso-administrativa había confirmado la ilegalidad del edificio.

Esto quiere decir que, deberá procederse a la demolición del edificio, sin que deba la administración afianzar o garantizar indemnización alguna por los posibles perjuicios que pudieran derivarse de la demolición; que a nuestro entender, son imputables exclusivamente a una entidad privada y en su caso, a la persona física que se encuentra detrás de ella. Esta declaración de responsabilidad, no podemos hacerla nosotros, en la simple ejecución de una sentencia dictada por la jurisdicción contencioso-administrativa, porque estaremos realizando y materializando afirmaciones sobre la legitimación pasiva de quien tenga que soportar una indemnización, sin haberse instruido el oportuno y adecuado procedimiento al efecto.

Lo que sí está claro es que, aquí, únicamente podemos afirmar que, no es la administración la que debe prestar esa garantía; ni en los términos expuestos podemos exigírsela al promotor de la edificación."

En consecuencia se acuerda en el auto:

"1º.- Que se requiera por la administración, expresa y personalmente a cada uno de los titulares de los inmuebles, así como sus posibles ocupantes, para que, en el término de un mes, dejen vacuos y expeditos, los locales objeto de estos autos y afectados por la demolición. Apercibiéndoles de que, en caso contrario, se deducirá testimonio al Ministerio Fiscal por posible delito de desobediencia.

2º.- Procédase por la administración a la demolición del edificación ilegal, materializando al efecto los instrumentos necesarios.

3º.- Se desestima la pretensión de los personados en la fase ejecutiva en este procedimiento, de que se fije una indemnización por los posibles daños y perjuicios que se deriven de la ejecución de sentencia y en consecuencia, de la demolición del edificio, por no resultar directamente responsable la administración municipal.

Todo ello, sin perjuicio de que, desde luego, puedan ejercitar las acciones se consideren oportunas contra los que promovieron la edificación ilegal y los posibles responsables de la misma.

4º.- No procede hacer expresa imposición de las costas causadas".

En reposición se confirma el referido auto, señalando que: "Ciertamente, el procedimiento que venimos examinando tuvo como precedente la sentencia de esta sala número 1089/ 1988, de 7 de diciembre de 1988, dictada el recurso número 1621/ 1986, donde promotor del edificio recurrido la resolución del ayuntamiento de Peñíscola de 25 de octubre de 2985, (expediente de licencia de obras 146/ 1984), sobre denegación de licencia para construir locales comerciales, que recurrida en casación, fue confirmada por sentencia de 18 de septiembre de 1990.

En ejecución de esa sentencia, se dictó la sentencia número 23/ 1998, en el procedimiento ordinario 1288/1994, interpuesto por la comunidad de propietarios, contra el acuerdo del ayuntamiento de Peñíscola de fecha 25 de marzo de 1994, que había desestimado la petición de demolición del edificación; sentencia confirmada por la desestimación del recurso de casación, en sentencia del tribunal supremo de 5 de abril del 2002 a

En esta situación el ayuntamiento dictó el decreto 20/12/2002, que requería al constructor para que el plazo un mes procediese la demolición de los locales comerciales, objeto de esas actuaciones y contra dicho decreto, se interpusieron sendos escritos, tanto por el promotor, como por los propietarios de los locales, alegando y justificando la posibilidad de legalizar la obra. Instruido un expediente municipal legalización, terminó con resolución de legitimación, que provocó la interposición de una demanda incidental y auto de fecha 11 de febrero 2014 en la que se anulaba la licencia municipal de legalización y se ordenaba la demolición de los locales comerciales citados, que fue firme por inadmisibilidad del Recurso de Casación.

De todo ello se desprende, que son los titulares de los locales, actuales recurrentes, quienes a lo largo del tiempo, han intentado por todos los medios lentificar, retal dar y evitar la demolición."

Confirmado en reposición dicho auto, por la representación de los interesados se presentaron escritos de preparación de recurso de casación, en los términos previstos en el art. 89 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción, en la redacción dada por la Ley Orgánica 7/1015, que se tuvieron por preparados por auto de 21 de diciembre de 2018, ordenando el emplazamiento de las partes ante esta Sala de Tribunal Supremo, con remisión de los autos y del expediente administrativo.

Recibidas las actuaciones y personadas las partes, por la Sección Primera de esta Sala se dictó auto de 3 de diciembre de 2019 admitiendo los recursos de casación preparados, al apreciar interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia y declarando que la cuestión planteada en el recurso, que presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, consiste en determinar:

"- la posible extensión del ámbito objetivo de aplicación del artículo 108.3 de la LJCA no sólo a las obras realizadas al amparo de una licencia anulada, sino también a las obras realizadas sin licencia; y

- si cabe la exigencia de garantías suficientes a las que se refiere el precepto no sólo a la Administración sino también a terceros tales como los promotores de las obras a demoler, y en tal caso, si lo es de forma aislada o de forma conjunta con la Administración, solidaria o subsidiariamente, precisando asimismo cómo debería sustanciarse procesalmente dicha exigencia;

- si cabe condicionar la apreciación de la concurrencia de legitimación de los terceros de buena fe, en relación a la procedencia de la prestación de la garantía prevista en el art. 108.3 LJCA, a un juicio indiciario sobre su legitimación, a una declaración de no concurrencia de responsabilidad de la administración, o a la prescripción de la acción para exigir la responsabilidad patrimonial."

Se identifica como norma jurídica que, en principio, será objeto de interpretación, sin perjuicio de que la sentencia haya de extenderse a otras si así lo exigiere el debate finalmente trabado en el recurso, el artículo 108.3 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa (LJCA).

Abierto el trámite de interposición del recurso, se presentaron los correspondientes escritos, con exposición razonada de las infracciones y jurisprudencia que se denuncian y precisando la pretensión deducida, solicitando que se case y anule el Auto de fecha 21 de diciembre de 2018 desestimatorio del recurso de reposición que esta parte formuló contra el Auto de fecha 29 de octubre de 2018, y en su lugar se estime el meritado recurso conforme al cual deberá modificarse el pronunciamiento 3º del fallo de este Auto de fecha 21 de diciembre de 2018, dejándolo sin efecto y acordando la consecuente apertura de incidente a los efectos de exigir las garantías que se consideren suficientes para responder del pago de posibles indemnizaciones debidas a terceros de buena fe, conforme la previsión del art 108.3 LRJCA y las pretensiones expuestas, petición ésta en la que coinciden ambas partes recurrentes.

Dado traslado a las partes recurridas para oposición a los recursos, se formulan los correspondientes escritos argumentando en contra de los motivos de impugnación y se solicita, por ambas, la desestimación de los recursos de casación.

Por providencia de 4 de noviembre de 2020, no considerándose necesaria la celebración de vista, se señaló para votación y fallo el día 19 de enero de 2021, fecha en la que ha tenido lugar, habiéndose cumplido los requisitos de procedimiento.

FUNDAMENTOS DE DERECHO 

En el escrito de interposición del recurso del procurador Sr. Peiró los recurrentes invocan y desarrollan, con referencia a las distintas sentencias dictadas sobre la materia por este Tribunal Supremo, los siguientes motivos de impugnación del auto recurrido:

Primero, infracción del art 108.3 LRJCA en cuanto su no aplicación o aplicación indebida por la resolución recurrida, e infracción de lo dispuesto en STS 07/10/2019 que propugna su aplicación tanto a obras realizadas al amparo de una licencia anulada como sin licencia.

Segundo, infracción del art 108.3 LJCA en cuanto su no aplicación o aplicación indebida por la resolución recurrida, en cuanto a la posibilidad de exigir las garantías tanto a la administración como a terceros tales como los promotores de las obras a demoler, y ante tal posibilidad si tal exigencia es de manera aislada o conjunta con la administración, y de forma solidaria o mancomunada; e infracción de lo dispuesto en STS 07/10/2019 que propugna tal posibilidad.

Tercero, infracción del art. 108.3 LJCA en cuanto su no aplicación o aplicación indebida por la resolución recurrida, e infracción de jurisprudencia, en cuanto al negar la legitimación como consecuencia de la declaración de no concurrencia de responsabilidad de la administración, o como consecuencia de la prescripción de la acción para exigir aquella responsabilidad patrimonial, o supeditar tal legitimación a un juicio indiciario sobre esa condición de tercero de buena fe.

Y cuarto, formalmente fuera de los supuestos marcados como de interés casacional, infracción del art. 108.3 de la LJCA en cuanto su no aplicación o aplicación indebida por la resolución recurrida, e infracción de jurisprudencia, en cuanto a negar la posibilidad de instar incidente a los efectos de fijar las garantías previstas en el meritado artículo, a quienes así lo soliciten como terceros de buena fe, por los importes que se fijen objetivamente y acrediten en el seno de tal incidente.

Añade, como resumen común a los cuatro motivos expuestos, "que el Auto que se recurre (y del que trae causa en cuanto recurrido en reposición y desestimado por éste), infringen lo dispuesto en el Art 108.3 de la LJCA, en relación con el Art 348 del Código Civil, y Arts 33.1 y 53.1 de la Constitución Española, y Art 24 también de la CE, en cuanto vulnera lo dispuesto en tales y se infringe el derecho a la tutela judicial efectiva, siendo que el derecho de propiedad ampara asimismo el goce y disfrute de la misma, conforme la propia jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del TEDH, en la configuración del derecho de propiedad previsto en el Artículo 33 de la CE, de acuerdo con lo previsto en el Artículo 1º Carta Europea de Derechos Humanos, conforme al respeto de los bienes y el disfrute de los mismos."

Por su parte, los recurrentes representados por el procurador Sr. Orquín alegan, igualmente, la infracción del art. 108.3 de la LJCA en relación con el art. 109 de la misma y el art. 24 de la Constitución, en cuanto entienden que la sentencia viene a declarar que dicho precepto solo es aplicable a la demolición de edificaciones construidas con una licencia declarada ilegal, invocando en su apoyo la sentencia de este Tribunal Supremo de 7 de octubre de 2019; añaden las mismas infracciones en cuanto se considera en la instancia que las garantías establecidas en el art. 108.3 LJCA solo proceden si se exigen a la Administración, no pudiendo exigírselas a terceros privados ajenos a esta y negándose a otorgar trámite alguno, invocando al efecto la jurisprudencia de esta Sala del Tribunal Supremo; y en tercer lugar se invocan las mismas infracciones, por el auto impugnado, al declarar la no apreciación de terceros de buena fe, por no estar acreditada la legitimación de esta circunstancia de modo indiciario y no concurrencia de responsabilidad del Ayuntamiento. Terminan solicitando pronunciamientos conforme a sus planteamientos en relación con las cuestiones suscitadas en el auto de admisión del recurso.

En su oposición al recurso, la representación procesal del Ayuntamiento de Peñíscola refiere el desarrollo de los hechos y su intervención a lo largo del procedimiento que ha conducido a la actual ejecución de sentencia y mantiene: que los Autos recurridos no contravienen la interpretación jurisprudencial del art. 108.3 LRJCA, ya que la Sala de instancia señala que en la presente ejecución existen unas "circunstancias" que le permiten obviar la exigencia de fijación y prestación de la garantía, y que consisten en que la licencia le fue denegada al promotor por la Administración municipal, que operó en el marco de lo jurídico administrativo de manera correcta, denegación que fuera confirmada en el ámbito jurisdiccional, y que es en función de dichas "circunstancias" que la Sala entiende que no puede entenderse en absoluto que sea la Administración municipal la que deba responder, prestar fianza o garantizar el importe de los posibles perjuicios que puedan derivarse de la ejecución de la sentencia. Que en idéntica situación, la invocada STS 7 octubre 2019 estableció que "Ello justifica la exigibilidad a la Administración, en la medida que en la propia sentencia se aprecie y declare su deficiente ejercicio, por acción -anulación de licencia- u omisión - obras sin la oportuna autorización- de las facultades de control que el ordenamiento jurídico le atribuye, como es el caso que aquí se examina, en el que en la sentencia en ejecución se declara expresamente en relación con la actuación del Ayuntamiento que "su conducta de total pasividad y desatención de sus deberes en relación con la legalidad urbanística es la que determinó la necesidad de la tramitación del presente recurso".

Señala al efecto que apreciada una modificación del proyecto constructivo inicial, el cual contaba con la oportuna licencia municipal (global), se acordó paralizar las obras hasta la obtención de una nueva licencia que amparara las modificaciones introducidas en el proyecto inicial (global). Denegada posteriormente por el Ayuntamiento la nueva licencia de obras solicitada, por haberse informado el incumplimiento de la condición de retranqueo en el proyecto presentado, fue por lo que el promotor acudió a la jurisdicción contenciosa, donde el Ayuntamiento de Peñíscola formuló -como parte recurrida- oposición a la demanda, ratificándose judicialmente en las dos instancias que la denegación de la licencia municipal de obras había sido conforme a derecho ( STS 18 septiembre 1990). El Ayuntamiento de Peñíscola, ex art. 184 Decreto 1346/1976, de 9 abril, TRLRSOU, al tratarse de un supuesto de acto de edificación o uso del suelo sin ajustarse a las condiciones señaladas en la licencia inicial (concedida en 1976), dispuso la suspensión inmediata de dichos actos de construcción, interesando al promotor la presentación de un Proyecto de refundición y finalista que viniera a determinar el saldo volumétrico total de la promoción. No existió pues una inactividad municipal en el ejercicio de tutela sobre la legalidad urbanística, y así se reconoce por la Sala a quo en el Auto ahora recurrido en casación.

Añade que las concesiones de licencia de actividad, todas otorgadas a instancias de los propietarios, y con el carácter de provisionales para el ínterin hasta quedar resuelta la procedencia de la legalización o de la demolición, lo fue, como consta en el expediente, previa renuncia por todos los titulares de locales solicitantes a posibles indemnizaciones frente al Ayuntamiento en el supuesto de acordarse la demolición, y se otorgaron para evitar perjuicios económicos a los propietarios en tanto se resolvía la cuestión de la legalización o de la demolición, sin que su concesión temporal y provisional haya causado perjuicio alguno ni a propietarios ni a terceros.

Concluye que procede desestimar los recursos de casación, y en especial, que procede desestimar la pretensión de la recurrente de que se ordene al TSJCV que requiera al Ayuntamiento de Peñíscola para que preste las garantías previstas en el art. 108.3 LRJCA.

En relación a la cuestión si cabe la exigencia de garantías suficientes a las que se refiere el precepto no solo a la Administración sino también a terceros tales como los promotores de las obras a demoler, y en tal caso, si lo es de forma aislada o de forma conjunta con la Administración, solidaria o subsidiariamente (1), precisando asimismo cómo debería sustanciarse procesalmente dicha exigencia (2), señala la parte, que lo que establece la Sala a quo en dichos Autos es que, -declarado que no procede la exigibilidad a la Administración de las garantías a que se refiere el art. 108.3 LRJCA-, el único directamente obligado a prestar la oportuna garantía es el constructor ilegal, no obstante lo cual, concluye la Sala a quo que dicha garantía no puede serle exigida al promotor de la edificación en la presente ejecución de sentencia, razonando que dicha declaración de responsabilidad del promotor no puede realizarla la Sala en la simple ejecución de una sentencia dictada por la jurisdicción contencioso-administrativa, porque estarían realizando y materializando afirmaciones sobre la legitimación pasiva de quien tenga que soportar una indemnización, sin haberse instruido el oportuno y adecuado procedimiento al efecto. Por otra parte, compartiendo el tenor de la interpretación realizada en la STS 7 octubre 2019, que cabe la posibilidad de exigencia de las garantías del art. 108.3 LRJCA a terceros, tales como los promotores de la obra a demoler, entiende que la sentencia que se ejecuta no se ha pronunciado sobre la intervención del promotor en la regularización urbanística acordada y, es por ello que entendemos con la Sala a quo que la garantía del art. 108.3 LRJCA tampoco podría serle exigida al promotor de la edificación en la presente ejecución de sentencia, donde se ha solicitado por las hoy recurrentes exclusivamente la revocación del pronunciamiento 3º del Auto de fecha 29 octubre 2018, -que establece que no resulta responsable la Administración municipal-, sin haberse solicitado a la Sala a quo por las hoy recurrentes en casación que fuera exigida la garantía del art. 108.3 LRJCA al promotor de la edificación cuando fueron requeridas en la Providencia de 27 abril 2017 a los efectos de indicar, en plazo de 10 días concedido al efecto, a quienes solicitan la fijación de garantías del art. 108.3 LRJCA, y no ha sido sino hasta el recurso de casación que se ha solicitado que se ordene a la Sala a quo que exija las garantías del art. 108.3 LRJCA no solo a la Administración, sino a terceros tales como las mercantiles vendedoras de los inmuebles, a los constructores, incluso a la Comunidad de Propietarios.

En cuanto a la cuestión relativa al modo como debería sustanciarse procesalmente la exigencia de las garantías del art. 108.3 LRJCA, compartiendo la aplicación genérica del art. 109.1 LRJCA a las ejecuciones de sentencia que impliquen demoliciones de inmuebles, -cual ha declarado la jurisprudencia-, no obstante entiende la parte que la Sala a quo ha fundamentado su decisión en las concretas "circunstancias del caso", que no permiten la aplicación del art. 108.3 LRJCA, no siendo posible articular el incidente.

Finalmente, entiende la parte que cabe condicionar la apreciación de la concurrencia de legitimación de los terceros de buena fe a un juicio indiciario sobre legitimación pasiva; que desestimada la imputación de la única legitimación pasiva invocada por los hoy recurrentes en casación -de la Administración municipal-, ya no cabía entrar a resolver indiciariamente sobre la legitimación activa de posibles terceros de buena fe; y que la cuestión de si cabe condicionar la apreciación de la concurrencia de legitimación de los terceros de buena fe a la prescripción de la acción para exigir la responsabilidad patrimonial no ha sido objeto de los Autos recurridos en casación.

Por su parte, en el escrito de oposición presentado por la procuradora Sra. Marza, se parte del carácter legalizable de la obra en cuestión y que las garantías a que se refiere el art. 108.3 LJCA se proyectan única y exclusivamente sobre el alcance de lo juzgado y declarado en el Auto de 11 de febrero de 2.014, que declara la nulidad de las licencias de legalización otorgadas por el Ayuntamiento y ordena la demolición correspondiente.

Entiende que está vedado a los recurrentes adoptar una doble e incompatible postura procesal. Descartan la demolición y responsabilidad patrimonial del Ayuntamiento tras las Sentencias de 1990 y 1998 (Doc, s 1 y 2 recurso Sr. Eduardo) y deciden optar por la legalización del edificio. No pueden ahora volver sobre sus propios pasos y hacer ver ahora como si el expediente de legalización que ellos mismos promovieron (con el consiguiente retraso de DIEZ años que provocó la apertura del nuevo proceso judicial e imposibilitó su demolición en aquél momento) no hubiese existido nunca. Resulta totalmente contraproducente, que los recurrentes exijan garantías al Ayuntamiento de Peñíscola cuando éste se ha limitado a sancionar favorablemente el Proyecto de Legalización y la solicitud de Licencia de Obras que le fue presentada por los propios recurrentes y en idénticos términos en que estos mismos la interesaron.

Señala que en cuanto a la exigencia de tales garantías a los promotores de las obras, la Sala del TSJ de Valencia no incluye en su Auto de 14 de febrero de 2.014 pronunciamientos en relación a los mismos que justifique la aplicación del Art. 108.3, por lo que, en atención a lo efectivamente juzgado en dicho Auto, no se explica la exigencia de tales garantías a los promotores de las obras. Ni, menos aun, a la Comunidad de Vecinos como pretenden los recurrentes.

Señala que el procedimiento en el que, acordada la legalización, concedida la Licencia de Obras tramitada por los recurrentes - lo que impedía la demolición del edificio - se sustancia y finaliza con el citado Auto de 14 de febrero de 2.014 y que los recurrentes no son terceros ajenos al proceso en el que realmente se debate y acuerda, de manera definitiva, la demolición, por lo que los recurrentes se encuentran excluidos del ámbito de aplicación del Art. 108.3, citando al efecto las sentencias de esta Sala del Tribunal Supremo de 18 de junio de 2018 y 21 de marzo del mismo año.

Por otra parte se refiere a la existencia de un procedimiento de responsabilidad patrimonial instado por los recurrentes contra el Ayuntamiento de Peñíscola, P.O. 827/2015 del Juzgado de lo Contencioso UNO de Castellón y señala que: "Los recurrentes pretenden la fijación de una cautela ex. Art. 108.3LJCA en los presentes autos, sin reclamar caución alguna en el proceso judicial abierto ante el Juzgado de lo Contencioso de Castellón - al que, precisamente, por afectar al fondo del asunto, debe anudarse la cautela ex Art. 108- y, al mismo tiempo, impiden que dicho procedimiento (suspendido a petición de los recurrentes y OCULTADO al TSJ de Valencia), prosiga su curso y resuelva, definitivamente, si los Sres. Eduardo y Nemesio Macarena han de ser indemnizados, o no, por el Ayuntamiento de Peñíscola. Sin olvidar, recordemos, que la Administración a la que se le exige garantía es la misma que concedió la licencia y validó favorablemente el Proyecto Técnico redactado a medida y por encargo de los recurrentes.

Entienden que el TSJ de Valencia puede condicionar perfectamente la fijación de la caución prevista en el Art. 108 a que, en primer lugar, los recurrentes valoren el daño (ningún recurrente lo ha hecho) y, por otra parte, que acrediten que el ejercicio de la acción por responsabilidad patrimonial se ha ejercido en plazo, concretamente con anterioridad al transcurso de un año a contar desde la firmeza del Auto de 14 de febrero de 2.014. Se rechazan por la parte los demás motivos de impugnación y termina solicitando la desestimación del recurso y que se confirme la resolución impugnada en todos sus extremos por:

"a.- Por no ser los recurrentes terceros ajenos al proceso que finalizó con la única Resolución que acuerda la demolición del edificio, esto es, el Auto de once de febrero de dos mil catorce y no reunir, por tanto, la necesaria legitimación que permitiría la aplicación del Art. 108.3 LJCA.

b.- Por carecer la Sala de instancia de los datos necesarios, que debieron haber sido aportados por los recurrentes, para, en su caso, poder fijar tanto el importe de la garantía como por parte de quién había de ser prestada a la vista del contenido del Auto de once de febrero de 2.014

c.- Porque la Sala no excluye arbitrariamente la responsabilidad de la Administración; aunque sólo sea a los meros efectos del Art. 108.3 LJCA, si no que dicha exclusión se encuentra correctamente argumentada en el Auto recurrido, sin perjuicio de que los recurrentes puedan exigir dicha responsabilidad en el procedimiento que corresponda.

d.- Porque en el presente caso cabe condicionar la aplicación del Artículo 108.3, descartando su carencia de objeto, a que se acredite por los recurrentes que el procedimiento en el que se haya de reconocer la eventual indemnización que garantiza el Art. 108.3, al que dicha cautela se encuentra íntimamente ligada, haya sido interpuesto dentro del plazo de un año a contar desde la firmeza del Auto de once de febrero de 2.014."

El auto de admisión del recurso plantea tres cuestiones concretas en relación con la interpretación del art. 108.3 de la LJCA, cuales son:

"- la posible extensión del ámbito objetivo de aplicación del artículo 108.3 de la LJCA no sólo a las obras realizadas al amparo de una licencia anulada, sino también a las obras realizadas sin licencia; y

- si cabe la exigencia de garantías suficientes a las que se refiere el precepto no sólo a la Administración sino también a terceros tales como los promotores de las obras a demoler, y en tal caso, si lo es de forma aislada o de forma conjunta con la Administración, solidaria o subsidiariamente, precisando asimismo cómo debería sustanciarse procesalmente dicha exigencia;

- si cabe condicionar la apreciación de la concurrencia de legitimación de los terceros de buena fe, en relación a la procedencia de la prestación de la garantía prevista en el art. 108.3 LJCA, a un juicio indiciario sobre su legitimación, a una declaración de no concurrencia de responsabilidad de la administración, o a la prescripción de la acción para exigir la responsabilidad patrimonial."

La interpretación de dicho precepto ha sido objeto de numerosas sentencias de esta Sala, que se relacionan en la de 23 de octubre de 2019 (rec. 1042/17) cuales son las de 21 de septiembre de 2017 (RC 477/2016), dos de 21 de marzo de 2018 ( RRCC 138/2017 y 141/2017), de 25 de mayo de 2018 ( RC 325/2016), de 1 de junio de 2018 ( RC 571/2017), de 18 de junio de 2018 ( RC 1093/2017), de 28 de junio de 2018 ( RC 1/2016), de 2 de julio de 2018 ( RC 1749/2017), de 11 de julio de 2018 ( RC 140/2017), de 27 de noviembre de 2018 ( RC 115/17), de 10 de diciembre de 2018 ( RC 137/2017), de 28 de enero de 2019 ( RC 5793/2017), 28 de febrero de 2019 (RC 139/2017), 4 de abril de 2019 (RC 1821/2017) y de 7 de octubre de 2019 (RC 5759/2018). En las mismas se analizan las cuestiones planteadas en este recurso, siendo suficiente, a efectos de este recurso, reproducir esta última, en la que se señala que: "ha de estarse a lo que ya ha declarado esta Sala en varias sentencias dictadas en interpretación y aplicación del referido precepto, como es el caso de las sentencias de 21 de marzo de 2018, dictadas en los recursos 138/2017 y 141/2017, partiendo de su inclusión en el Capítulo IV del Título IV de la Ley jurisdiccional, relativo al procedimiento de ejecución de las sentencias, que como señala la exposición de motivos de la Ley procesal, por referencia a la jurisprudencia, entronca directamente con el derecho a la tutela judicial efectiva, en cuanto el derecho no se satisface mediante una justicia meramente teórica, sino que conlleva el derecho a la ejecución puntual de lo fallado en sus propios términos.

En tal sentido el Tribunal Constitucional ha venido señalando ( STC 119/1994) que "el derecho a la ejecución de las Sentencias "en sus propios términos" forma parte del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva ( SSTC 148/1989. 152/1990). Es decir, que se trata de un derecho fundamental al cumplimiento de los mandatos que la Sentencia contiene, la realización de los derechos reconocidos en la misma o a la imposición incluso forzosa del cumplimiento de las obligaciones en las que condena... el obligado cumplimiento de lo acordado por los Jueces y Tribunales en el ejercicio de la potestad jurisdiccional se configura como un derecho de carácter subjetivo incorporado al contenido del art. 24.1 C.E. y que los propios Tribunales no pueden apartarse sin causa justificada de lo previsto en el fallo de la Sentencia que debe ejecutarse(entre otras. SSTC 32/1982. fundamento jurídico 2.°; 15/1986. fundamento jurídico 3.°; 118/1986. Fundamento jurídico 4.°1; 148/1989. fundamento jurídico 2.°;16/1991, fundamento jurídico 1.°)... si bien debe tenerse en cuenta que, en todo caso, con ocasión de los incidentes de ejecución no es posible resolver cuestiones que no hayan sido abordadas ni decididas en el fallo o con las que éste no guarde una inmediata o directa relación de causalidad, pues, de otro modo, no sólo se vulnerarían las normas legales que regulan la ejecución sino que podría resultar menoscabado, asimismo, el derecho a la tutela judicial efectiva de las otras partes procesales o de terceros ( SSTC 125/1987. Fundamentos jurídicos 4.° y 5.°; 167/1987. fundamento jurídico 2.°;215/1988, fundamento jurídico 3.°; 148/1989. Fundamento jurídico 4.°)...El derecho a que la Sentencia se ejecute en su propios términos tiene un carácter objetivo en cuanto se refiere precisamente al cumplimiento del fallo sin alteración y no permite por tanto suprimir, modificar o agregar a su contenido excepciones o cargas que no puedan reputarse comprendidas en él. En consecuencia, la ejecución ha de consistir precisamente en lo establecido y previsto en el fallo y constituye junto al derecho del favorecido a exigir su cumplimiento total e inalterado el del condenado a que no se desvirtúe, se amplíe o se sustituya por otro. Cualquier alteración debe obedecer a causa prevista en la Ley, como lo es la imposibilidad legal o material de ejecución."

Se desprende de ello, por lo que aquí interesa, que el procedimiento o fase de ejecución de la sentencia se proyecta sobre lo efectivamente juzgado, con la finalidad de llevar a cumplido efecto el derecho declarado en la sentencia con las garantías propias del proceso en su fase declarativa, a cuyo efecto el órgano jurisdiccional competente ha de adoptar las medidas o resoluciones que resulten necesarias para la efectividad del derecho declarado, que es lo que constituye el marco o ámbito propio del procedimiento de ejecución. En consecuencia, el contenido de las sentencias cuya ejecución se realiza debe extraerse de los términos en que se expresa el fallo de la misma (esto es, la forma y los términos de su parte dispositiva), para alcanzar así una determinada finalidad, que no es otra que conseguir el efecto pretendido en la declaración jurisdiccional; para ello se articulan en la LRJCA un amplio capítulo de medidas con la expresada finalidad, disponiendo en tal sentido la Ley que tales amplias medidas vienen determinadas por "lo que exijan el cumplimiento de las declaraciones contenidas en el fallo" ( artículo 104.1 de la LRJCA).

Trasladado este planteamiento al supuesto concreto previsto en el art. 108.3 de la Ley jurisdiccional, de ejecución de sentencias en las que, además de declarar contraria a la normativa la construcción de un inmueble, determine la demolición del mismo y la reposición a su estado originario de la realidad física alterada, se aprecia inmediatamente que tales sentencias vienen a resolver aquellos litigios en los que se cuestiona la regularidad urbanística de determinadas actuaciones, que suponen la construcción de inmuebles contrariando la normativa y cuya regularización no resulta jurídicamente posible, lo que determina la demolición de lo construido.

Ciertamente en esta materia urbanística pueden plantearse procesos complejos en los que se cuestione el reconocimiento de derechos de distinta naturaleza, pero el precepto se refiere a ese concreto tipo de procesos en los que se discute la acomodación al planeamiento de determinadas construcciones o instalaciones y más específicamente, aquellos casos en que las construcciones incurren en infracciones de tal entidad que impiden proceder a su regularización, de manera que el restablecimiento de la legalidad urbanística solo puede llevarse a efecto mediante la demolición de lo construido y reposición de la realidad física alterada.

En consecuencia, el marco o ámbito en el que opera el procedimiento de ejecución de la correspondiente sentencia es la efectividad del derecho declarando la regularización de la legalidad urbanística, que ha constituido el objeto de debate en el proceso declarativo y sobre el que se ha pronunciado el órgano jurisdiccional, con las garantías propias del procedimiento (con especial referencia al principio de contradicción procesal), y en el que, además, se propicia la intervención de quienes en el desarrollo del mismo puedan hacer valer derechos o intereses legítimos, que tienen igualmente la posibilidad de impugnar el resultado del proceso si se ha desconocido su derecho a ser parte en el mismo.

En este contexto hay dos razones o circunstancias fundamentales que determinan el alcance y contenido del precepto aquí examinado: primera, la existencia de relaciones jurídicas derivadas de la promoción y construcción llevada a cabo con violación insubsanable de la normativa urbanística, en las que intervienen terceros ajenos a la actuación que se debate en el proceso, cuyos derechos se trata de proteger y garantizar.

La segunda, que las actividades de edificación y uso del suelo están sujetas, según la normativa urbanística, al correspondiente control administrativo mediante las oportunas licencias, autorizaciones, conformidades o aprobaciones (art. 178 TRLS de 1976, art. 11 TRLSRU 7/2015) de manera que, al margen de otras imputaciones, es la propia Administración la que puede resultar responsable de los daños y perjuicios derivados para terceros como consecuencia de su deficiente ejercicio de la potestad de control, cuando concurran las circunstancias legalmente exigidas ( art. 48 TRLSRU 7/2015, en relación arts. 32 y ss Ley 40/2015), responsabilidad que no es objeto de debate ni reclamación en el proceso de regularización urbanística ni, por lo tanto, de pronunciamiento alguno en la sentencia de cuya ejecución se trata, cuyo pronunciamiento de regularización urbanística no se altera o condiciona por la existencia de terceros perjudicados, que no afecta a la legalidad urbanística que se declara.

En consecuencia y ya desde este planteamiento, la determinación de la existencia, cuantificación y entidad deudora en concepto de responsabilidad patrimonial, no forma parte del ámbito propio de la ejecución del derecho declarado en la sentencia, que se refiere a la regularización urbanística y no a la responsabilidad patrimonial de la Administración o, en su caso, la indemnización debida en otro concepto, cuya existencia y alcance habrá de determinarse en el correspondiente procedimiento, con las garantías procesales legalmente establecidas, de manera que el pronunciamiento al respecto en incidente de ejecución de sentencia supondría, como señala el Tribunal Constitucional, resolver sobre cuestiones no abordadas ni decididas en el proceso, Tribunal que en sus sentencias 92/2013, de 22 de abril y 82/2014, de 28 de mayo, relativas a la inconstitucionalidad de la Ley 2/2011 de Cantabria y 8/2012 de Galicia que regulan esta materia, declara que la determinación de la eventual responsabilidad en que pudiera haber incurrido la Administración urbanística, supone introducir un trámite ajeno a la propia ejecución de la sentencia.

Estas apreciaciones sobre el alcance del art. 108.3 de la LJCA permiten responder a la primera de las cuestiones que se suscitan en el auto de admisión de este recurso de reposición, por cuanto la construcción llevada a cabo sin la oportuna licencia constituye una grave infracción de la normativa urbanística que, cuando no sea susceptible de regularización, como es el caso que aquí se examina, determina que el restablecimiento de la legalidad urbanística ha de llevarse a efecto mediante la demolición de lo construido y reposición de la realidad física alterada, como ha declarado la sentencia objeto de la presente ejecución, lo que constituye un supuesto incluido en el ámbito de aplicación y la consiguiente exigencia de las garantías establecidas en el referido precepto.

A tal efecto y en contra de lo que se sostiene por el recurrente, ha de tenerse en cuenta que el control administrativo sobre la regularidad de las actividades de edificación y uso del suelo comprende tanto el aspecto positivo de acomodar las autorizaciones y licencias a la normativa urbanística como el negativo de impedir la realización de actuaciones al margen de las autorizadas o careciendo totalmente de la licencia exigible, de manera que el referido control administrativo puede cuestionarse tanto por acción, concesión de licencias ilegales, como por omisión, por no ejercer las facultades que el ordenamiento jurídico le reconoce frente a las actividades urbanísticas que no se sujetan al previo control administrativo. Así lo reconoce, implícitamente, la Administración recurrente, cuando trata de justificar su falta de actuación y paralización de las obras por las razones que expone.

A ello ha de añadirse, que las declaraciones de esta Sala ponen de manifiesto que la determinación de la existencia, cuantificación y entidad deudora en concepto de responsabilidad patrimonial, no forma parte del ámbito propio de la ejecución del derecho declarado en la sentencia, que se refiere a la regularización urbanística y no a la responsabilidad patrimonial de la Administración o, en su caso, la indemnización debida en otro concepto, cuya existencia y alcance habrá de determinarse en el correspondiente procedimiento, con las garantías procesales legalmente establecidas, de manera que la exigencia de garantías económicas vienen referidas a la necesidad de atender a las situaciones que resultan de la existencia de procesos sobre regularización urbanística de determinadas edificaciones o instalaciones, cuya efectividad, mediante la ejecución de la correspondiente sentencia, puede incidir en la situación jurídica de terceros, causándoles un perjuicio patrimonial indemnizable cuyo derecho, por no ser determinante de la legalidad urbanística cuestionada, no ha sido debatido ni declarado en el proceso, pero que puede verse frustrado si, una vez obtenido su reconocimiento en el correspondiente procedimiento establecido al efecto, no se hace efectivo y ya se ha llevado a cabo la regularización urbanística mediante la demolición de lo construido y la reposición de la realidad física alterada.

En el mismo sentido y ya en relación con la segunda cuestión suscitada en el auto de admisión de este recurso, es la propia finalidad del precepto la que determina su contenido, según el cual, se exigirá, como condición previa a la demolición, y salvo que una situación de peligro inminente lo impidiera, la prestación de garantías suficientes para responder del pago de las indemnizaciones debidas a terceros de buena fe. Lo que se persigue es garantizar que el reconocimiento del derecho de terceros a las indemnizaciones debidas, que se lleve a cabo en el correspondiente procedimiento, podrá hacerse efectivo convenientemente. No se trata de supeditar la demolición a la previa declaración del derecho a la indemnización debida sino de asegurar que tales declaraciones, si se producen y cuando se produzcan, resulten efectivas, mediante la adopción por el Juez o Tribunal de las garantías suficientes, para responder del pago, que es el efecto propio de la declaración de la indemnización debida. En otras palabras, se asegura que, al margen de la efectividad y materialización del derecho a la regularización urbanística declarado en la sentencia que se ejecuta, resulte igualmente efectivo el reconocimiento del derecho de terceros a la correspondiente indemnización, que aun no habiendo sido objeto del proceso, pueda ser reconocido en otro distinto y legalmente previsto al efecto.

No se trata de la tutela judicial propiciada a través de un pronunciamiento declarativo de derechos y condena a su efectividad sino de una actividad judicial garantista, asegurando que en su momento podrán hacerse efectivas indemnizaciones que resulten del procedimiento correspondiente.

El art. 108.3 no contempla pronunciamientos judiciales dirigidos a declarar la existencia de concretos terceros de buena fe, que hayan sufrido lesiones o daños que no tengan el deber de soportar y que, en consecuencia, deban de ser reparados en una determinada cuantía, pues lo que establece el precepto es que el órgano judicial, al margen de tales pronunciamientos, exija la prestación de las garantías suficientes para responder de su efectividad en la medida que puedan producirse.

De esta forma, las garantías a que se refiere el art. 108.3 LJCA se proyectan sobre el alcance de la regularización urbanística declarada en la sentencia de cuya ejecución se trata, es decir, a los pronunciamientos realizados en atención a lo efectivamente juzgado y lo establecido y previsto en el fallo en relación con el restablecimiento de la legalidad urbanística. Ello justifica la exigibilidad a la Administración, en la media que en la propia sentencia se aprecie y declare su deficiente ejercicio, por acción -anulación de licencia- u omisión -obras sin la oportuna autorización-, de las facultades de control que el ordenamiento jurídico le atribuye, como es el caso que aquí se examina, en el que la sentencia en ejecución declara expresamente en relación con la actuación del Ayuntamiento, que "su conducta de total pasividad y desatención de sus deberes en relación con la legalidad urbanística es la que determinó la necesidad de la tramitación del presente recurso".

La exigencia de tales garantías, como se desprende de lo expuesto y en contra de lo que se sostiene por el recurrente, no son consecuencia de "una acreditación de que la Administración contribuyó con su actuación a la generación del derecho a obtener una indemnización que se pretende asegurar" sino de una previa valoración, no declarativa de derechos, de las circunstancias concurrentes de las que se desprenda la incidencia que la ejecución de la sentencia pueda acarrear en cada caso para los terceros en general, de manera que sobre los mismos se proyecta una tutela judicial cautelar o de garantía al margen de la concreta declaración o reconocimiento de su derecho y, precisamente, para asegurar que, caso de que se produzca esa concreta declaración, resulte eficaz y no se vea frustrada de antemano mediante la ejecución de la sentencia de demolición.

Por las mismas razones y en los mismos términos, la posibilidad de exigencia de tales garantías a terceros tales como promotores de las obras a demoler, a que se refiere el auto de admisión, vendrá determinada, en su existencia y alcance - exigencia de forma aislada o conjunta con la Administración, solidaria o subsidiariamente-, por los pronunciamientos de la sentencia que se ejecuta acerca de su intervención en la regularización urbanística acordada por el Tribunal, realizados en razón de lo efectivamente juzgado en cada caso y sometido a la decisión jurisdiccional, a los que responde la ejecución y las consiguientes garantías exigidas para ello. Sin que resulte procedente, por lo tanto, otro planteamiento genérico al margen de las circunstancias del caso y alcance de los correspondientes pronunciamientos de la sentencia que se trata de ejecutar, siempre que los mismos hubieran intervenido en proceso o pudieran haberlo hecho."

(S. 23-10-19 rec.1042/17) Por todo ello, debemos reiterar la línea esencial mantenida por la Sala en relación con el artículo 108.3, que, de nuevo, interpretamos:

"De acuerdo con todo lo expuesto y rechazando la interpretación que mantiene la Administración recurrente, consideramos como interpretación más acertada del artículo 108.3, que la exigencia de la prestación de garantías suficientes para responder del pago de las indemnizaciones debidas a terceros de buena fe, a la que se refiere el precepto como condición previa a la demolición de un inmueble ordenada por un Juez o Tribunal, no precisa la tramitación de un procedimiento contradictorio ni requiere que tales indemnizaciones hayan sido fijadas como debidas en un procedimiento de responsabilidad patrimonial o en un incidente de ejecución de sentencia en el que se declare y reconozca el derecho del tercero y determine la cantidad líquida que resulte exigible por el mismo, sino que se configura como un trámite integrado en la ejecución de sentencia, que consiste en la adopción por el órgano jurisdiccional de las medidas de aseguramiento que resulten suficientes para responder del pago de las indemnizaciones que puedan reconocerse a terceros de buena fe al margen del proceso, medidas de aseguramiento que han de ser valoradas, en su existencia y alcance, por el órgano judicial atendiendo a los datos y elementos de juicio de que disponga y pueda recabar en el procedimiento, resolviéndose las controversias que puedan surgir al respecto, en el correspondiente incidente de ejecución de sentencia, como dispone el art. 109.1 de la Ley Jurisdiccional." ( SSTS 475 y 476/2018, ambas de 21 de marzo, RRCC 138 y 141/2017).

En la posterior STS de 28 de enero de 2019 (RC 5793/2017) hemos apuntalado los anteriores pronunciamientos, en los siguientes términos, resumiendo toda la anterior doctrina:

"(...) esta interpretación se asienta en las siguientes consideraciones: a) El precepto se incluye en el Capítulo IV del Título IV LJCA, relativo al procedimiento de ejecución de sentencias; b) Queda al margen de los incidentes de ejecución de sentencia las "cuestiones que no hayan sido abordadas y decididas en el fallo o con las que éste no guarde una inmediata o directa relación de causalidad, pues, de otro modo, no solo se vulnerarían las normas legales que regulan la ejecución sino que podría ser menoscabado, asimismo, el derecho a la tutela judicial efectiva de las otras partes procesales o de terceros" ( SSTC 125/87, 149/89 y 119/94); c) El art. 108.3 LJCA se predica de la ejecución de sentencias que resuelven litigios relativos a inmuebles construidos contrariando la normativa y cuya regularización no es posible jurídicamente, lo que determina que se ordene la su demolición; d) En este contexto, además de existir relaciones jurídico-privadas derivadas de la promoción/construcción realizada con violación insubsanable de la normativa urbanística, en las que intervienen terceros ajenos a la actuación y al proceso, esas actividades de edificación y uso del suelo están sujetas, según la normativa urbanística, al correspondiente control administrativo mediante las oportunas licencias, autorizaciones, conformidades o aprobaciones, por lo que la propia Administración puede resultar responsable de los daños y perjuicios causados a esos terceros como consecuencia del defectuoso ejercicio de su potestad de control, responsabilidad que no es objeto de debate ni reclamación en el proceso de regularización urbanística ni, por tanto, de pronunciamiento alguno en la sentencia que se ejecuta; e) La finalidad del precepto no es otra que la de garantizar que las eventuales indemnizaciones a esos terceros de buena fe (que habrán de reconocerse en los oportunos procedimientos) puedan hacerse efectivas, correspondiendo al órgano judicial de la ejecución concretar, en cada caso, el concepto jurídico indeterminado "garantías suficientes", que no supone el reconocimiento del derecho a una determinada indemnización, sino, únicamente, su aseguramiento de manera cautelar".

Conviene destacar que esta sentencia de 28 de enero de 2019, reproduce el pronunciamiento de la de 25 de mayo de 2018 (rec. 325/2016), según el cual: "resulta improcedente establecer, como doctrina jurisprudencial, que por parte del órgano judicial competente de la ejecución de la sentencia, Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, mediante el procedimiento incidental contemplado en el art. 109 LJCA en concordancia con el art. 105 LJCA se determine el carácter debido de las indemnizaciones estableciendo su importe, Administración responsable y los terceros de buena fe titulares del derecho a la indemnización, con el fin de proceder a garantizar las mismas en su importe exacto y determinado por parte del Ayuntamiento de Argoños, pues dicha pretensión resulta contraria a las previsiones del art. 108.3 interpretado en la forma y con el alcance que se ha establecido en esta sentencia". Se señala igualmente en dicha sentencia que la existencia de un procedimiento de responsabilidad patrimonial para fijar las indemnizaciones derivadas de la ilegalidad administrativa no resulta incompatible con la aplicación del art. 108.3.

La interpretación del precepto que se efectúa en las referidas sentencias permiten dar respuesta a las cuestiones planteadas en el auto de admisión del recurso, en el sentido de considerar:

- Que es posible la extensión del ámbito objetivo de aplicación del artículo 108.3 de la LJCA no sólo a las obras realizadas al amparo de una licencia anulada, sino también a las obras realizadas sin licencia.

- Que cabe la exigencia de garantías suficientes a las que se refiere el precepto no sólo a la Administración sino también a terceros tales como los promotores de las obras a demoler, bien de forma aislada o de forma conjunta con la Administración, solidaria o subsidiariamente, atendiendo a los pronunciamientos de la sentencia que se ejecuta sobre su intervención en la situación cuya regulación urbanística se acuerda por el Tribunal.

- Que la exigencia de tales garantías han de ser valoradas, en su posible existencia y alcance, por el órgano judicial atendiendo a los datos y elementos de juicio de que disponga y pueda recabar en el procedimiento, resolviéndose las controversias que puedan surgir al respecto, en el correspondiente incidente de ejecución de sentencia, como dispone el art. 109.1 de la Ley Jurisdiccional

- Que, no obstante, la prestación de la garantía prevista en el art. 108.3 a favor de los terceros de buena fe, no se condiciona a la determinación del carácter debido de las indemnizaciones estableciendo su importe, Administración responsable y los terceros de buena fe titulares del derecho a la indemnización, limitándose el órgano judicial de la ejecución a concretar, en cada caso, el concepto jurídico indeterminado "garantías suficientes", que no supone el reconocimiento del derecho a una indemnización y en una determinada cuantía, sino, únicamente, su aseguramiento de manera cautelar y a resultas del correspondiente procedimiento en el que, con las garantías procesales legalmente exigibles, se decida sobre la existencia y alcance de la responsabilidad.

La interpretación de las normas que se acaba de exponer conducen a la estimación del recurso, al concurrir las circunstancias que de acuerdo con lo dispuesto en el art, 108.3 de la LJCA, así entendido, determinan la exigencia, como condición previa a la demolición acordada, de la prestación de garantías suficientes para responder del pago de las indemnizaciones debidas a terceros de buena fe.

En el propio auto de 29 de octubre de 2018 se reconoce que existen unos terceros, que objetivamente pueden resultar perjudicados, como consecuencia de la ejecución de la sentencia y que procedería, en principio, la fijación de una indemnización en los términos que señala el artículo 108 de la ley jurisdiccional, con fijación y prestación de la oportuna garantía por quien corresponda.

No sería necesario abundar, por lo tanto, en la existencia del presupuesto fáctico sobre el que opera dicho precepto, bastando con resolver sobre las razones por las que, no obstante, la Sala no hace aplicación del mismo. Pero a la vista de las alegaciones que se formulan por las partes recurridas, conviene señalar, que la demolición en cuestión es consecuencia de la citada sentencia de la propia Sala de 16 de enero de 1998, que estimando el recurso contencioso administrativo 1288/1994 interpuesto por la Comunidad de Propietarios de la URBANIZACION000, declara contrario a Derecho y anula el acuerdo del Ayuntamiento de 25 de marzo de 1994, que desestimaba la petición de demolición de edificación de unos locales en el interior de la comunidad, formulada en ejecución de sentencia anterior que confirmaba la denegación por el Ayuntamiento de licencia al efecto.

La referida sentencia de 16 de enero de 1998 -confirmada por STS 5-4-2002, rec. 3882/98- señala que la ejecución de las sentencias anteriores - sentencia de instancia de 7-12-88, confirmada en apelación por STS 18-9-90- conlleva, salvo que sea legalizable la obra a posteriori, la demolición de la obra realizada. Ello determinó que la solicitud de demolición por la CP de 6 de noviembre de 2002 y el decreto del Ayuntamiento de 20 de diciembre de 2002 que la acordó, no prosperaran, abriéndose trámite de legalización que dio lugar al otorgamiento de licencia de obras por acuerdo de la Junta de Gobierno Local de 13 de enero de 2011, confirmada en reposición con fecha 20 de abril de 2011, que tampoco impidieron la adopción de la decisión de demolición de la obra en cuestión por auto de 11 de febrero de 2014, que estimando incidente planteado por la CP, declara la nulidad de las referidas resoluciones concediendo las licencias y ordena la demolición de las edificaciones en cuestión. Se trata por lo tanto de ejecución de resoluciones judiciales que desde el principio comportaban la demolición de lo construido sin licencia, a salvo legalización, que no se ha producido, de manera que no cabe referir al auto de 11 de febrero de 2014, como pretende la Comunidad de Propietarios recurrida, la concurrencia del presupuesto de aplicación del art. 108.3 LJCA, pues la situación es la contraria, procede la demolición salvo legalización y, en consecuencia, los terceros quedan desde el principio a resultas de lo que se acuerde sobre dicha demolición.

Concurriendo el presupuesto para la aplicación del art. 108.3, la Sala de instancia deniega su aplicación y con ello la prestación de garantía suficiente para responder de las indemnizaciones debidas en su caso a terceros de buena fe por la demolición acordada, argumentando que: "En el caso de autos nos encontramos con que, una sociedad limitada, de la que es único representante, y también administrador único, Don ..., solicitó una licencia para edificación del edificio objeto de estos autos. Dicha licencia, le fue denegada por la administración y consiguientemente, la administración operó en el marco de lo jurídico administrativo de manera correcta, pues interpuesto recurso pertinente por la citada sociedad contra esa denegación de la licencia, esta sala confirmó que, la denegación de la licencia era procedente, porque lo solicitado era ilegal. Legalidad, que confirmó el Tribunal Supremo, al desestimarse los recursos contra la anterior resolución.

Consiguientemente, en función de estos datos, no puede entenderse en absoluto que, sea la administración municipal la que deba responder, prestar fianza o garantizar el importe de las de los posibles perjuicios que pudieran derivarse de la ejecución de la sentencia, puesto que la administración municipal nunca concedió licencia para el edificio y esa denegación de licencia fue confirmada reiteradamente en el ámbito de esta jurisdicción.

A resultas lo anterior posiblemente, el único directamente obligado a prestar la oportuna garantía, para indemnizar los posibles perjuicios, que pudieran derivarse de la demolición, es el constructor ilegal, porque pese a la ilegalidad y pese a la reiteradas sentencias que se habían dictado en su contra, ello no obstante comenzó, prosiguió y concluyó; en una palabra, promocionó y vendió los locales comerciales, cuya ilegalidad ya conocía, porque se lo había dicho la administración y porque la propia jurisdicción contencioso-administrativa había confirmado la ilegalidad del edificio.

Esto quiere decir que, deberá procederse a la demolición del edificio, sin que deba la administración afianzar o garantizar indemnización alguna por los posibles perjuicios que pudieran derivarse de la demolición; que a nuestro entender, son imputables exclusivamente a una entidad privada y en su caso, a la persona física que se encuentra detrás de ella. Esta declaración de responsabilidad, no podemos hacerla nosotros, en la simple ejecución de una sentencia dictada por la jurisdicción contencioso-administrativa, porque estaremos realizando y materializando afirmaciones sobre la legitimación pasiva de quien tenga que soportar una indemnización, sin haberse instruido el oportuno y adecuado procedimiento al efecto.

Lo que sí está claro es que, aquí, únicamente podemos afirmar que, no es la administración la que debe prestar esa garantía; ni en los términos expuestos podemos exigírsela al promotor de la edificación."

Tal planteamiento resulta contrario a la interpretación del precepto que se ha mantenido por este Tribunal Supremo en las sentencias antes reproducidas, en un doble aspecto: en primer lugar, en cuanto viene a declarar que la Administración municipal no debe responder de los perjuicios que pudieran derivarse de la ejecución de la sentencia, y ello porque, como se ha señalado antes, quien deba responder de los mismos no es objeto de decisión en ejecución sino que ha de resolverse en el correspondiente proceso con las garantías legalmente establecidas. Las razones que invoca la Sala para adoptar su decisión, como son que la Administración nunca concedió licencia para el edificio y esa denegación de licencia fue confirmada reiteradamente en el ámbito de esta jurisdicción, podrán ser valoradas en el proceso correspondiente a efectos de determinar la exigencia de responsabilidad a la misma, pero no alteran el presupuesto de hecho en el que se funda la demolición, cual es la realización de obras sin licencia y el control que al respecto corresponde llevar a efecto por la Administración, cuyas actuaciones no impidieron que las obras se llevaran a efecto. A ello ha de añadirse que, en este caso además, la Administración, en ejecución de la sentencia y para salvar la demolición, otorgó licencia de obras que fue declarada ilegal por la propia Sala en auto de 11 de febrero de 2014, señalándose, entre otros argumentos, que: "el Ayuntamiento no ha acreditado el interés público en la legalización; por el contrario, la Comunidad de Propietarios ha demostrado que el otorgamiento de las licencias de obras no ha tenido más finalidad que legalizar todo o construido" y que "tanto el Ayuntamiento como las partes codemandadas se han empecinado en la legalización pura y dura del proyecto de 1984, sin tomar referencias con la realidad de lo construido ni con la legalidad vigente". Es decir, que la demolición responde también a la nulidad de la licencia otorgada para propiciar la legalización de la obra.

La intervención de los terceros propietarios afectados en el procedimiento de legalización, que se justifica en cuanto resultaría favorable a sus intereses, no impide ni altera su condición de posibles perjudicados ante el fracaso por improcedencia de la legalización y, en todo caso, la incidencia que su intervención haya podido tener en dicho procedimiento de legalización podrá ser objeto de alegación y valoración en el proceso que resuelva y decida sobre la responsabilidad al efecto, pero no les priva de su condición de terceros en la sentencia de la que trae causa la ejecución a efectos de obtener la garantía que les reconoce el art. 108.3 de la LJCA, sin perjuicio de que, como se ha indicado antes, ello no supone el reconocimiento de derecho a la indemnización en tal concepto, como tampoco supone la imputación de responsabilidad a la Administración, que, hemos de reiterar una vez más, ha de decidirse al margen de la ejecución, en los correspondientes procedimientos, de manera que la garantía establecida en este art. 108.3 tiene un carácter meramente cautelar y a resultas de dichos procedimientos.

Por las mismas razones, en trámite de ejecución de sentencia no cabe resolver sobre la existencia de prescripción de la responsabilidad, atribución de la misma, cuantía o titulares del derecho a indemnización; la valoración que se efectúa por el juez en ejecución se limita a apreciaciones sobre la situación objeto de regularización y sus posibles consecuencias perjudiciales, con carácter cautelar, quedando al margen las valoraciones propias de la decisión sobre el reconocimiento de derechos y responsabilidades.

Por otra parte y como ya hemos indicado en sentencia de 28 de enero de 2019, resulta compatible la existencia de un procedimiento de responsabilidad patrimonial para fijar las indemnizaciones derivadas de la ilegalidad administrativa con la aplicación del art. 108.3.

El segundo aspecto en el que el planteamiento de la Sala de instancia no se ajusta a la jurisprudencia citada se refiere al hecho de que, entendiendo que los posibles perjuicios que pudieran derivarse de la demolición son imputables al constructor ilegal, porque pese a la ilegalidad y pese a la reiteradas sentencias que se habían dictado en su contra, ello no obstante comenzó, prosiguió y concluyó, en una palabra, promocionó y vendió los locales comerciales, cuya ilegalidad ya conocía, señala la Sala que no puede hacer la declaración de responsabilidad en la simple ejecución de una sentencia dictada por la jurisdicción contencioso-administrativa, porque estaremos realizando y materializando afirmaciones sobre la legitimación pasiva de quien tenga que soportar una indemnización, sin haberse instruido el oportuno y adecuado procedimiento al efecto.

Tal planteamiento, como decimos y por las mismas razones antes expuestas, no puede compartirse, pues la exigencia de la garantía establecida en el art. 108.3 no supone ni exige un pronunciamiento sobre la administración, entidad o promotor responsable de los daños y perjuicios derivados de la ejecución de la sentencia sino una apreciación, con carácter meramente cautelar, de la situación urbanística objeto de regularización contemplada en la sentencia de cuya ejecución se trata y las consecuencias perjudiciales que objetivamente puedan derivarse de la ejecución.

Por todo ello, estimando el recurso de casación, procede anular el auto impugnado y declarar el derecho de los recurrentes a la apertura de incidente a los efectos de exigir las garantías que se consideren suficientes para responder del pago de posibles indemnizaciones debidas a terceros de buena fe, conforme la previsión del art 108.3 LRJCA en los términos que resultan de la interpretación y aplicación establecidos en esta sentencia.

No ha lugar a la imposición de las costas de este recurso al no apreciarse temeridad o mala fe en las partes, de manera que, como determina el art. 93.4 de la Ley jurisdiccional, cada parte abonara las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

FALLO 

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido de acuerdo con la interpretación de las normas establecidas en el fundamento jurídico tercero:

Estimar el recurso de casación n.º 5347/2019, interpuesto por la representación procesal de D. Candido, D. Benigno, D. Bienvenido, D.ª Enriqueta, D. Eduardo, D. Nemesio y D.ª Macarena, contra auto de 29 de octubre de 2018, confirmado en reposición por auto de 21 de diciembre de 2018, sobre ejecución de sentencia, que casamos; en su lugar declaramos el derecho de los recurrentes a la apertura de incidente a los efectos de exigir las garantías que se consideren suficientes para responder del pago de posibles indemnizaciones debidas a terceros de buena fe, conforme la previsión del art 108.3 LRJCA en los términos que resultan de la interpretación y aplicación establecidos en esta sentencia. Con determinación sobre costas en los términos establecidos en el último fundamento de derecho.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Segundo Menéndez Pérez Rafael Fernández Valverde Octavio Juan Herrero Pina

Wenceslao Francisco Olea Godoy Angeles Huet de Sande

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente D. Octavio Juan Herrero Pina, estando la Sala celebrando audiencia pública lo que, como letrada de la Administración de Justicia, certifico.