¿Debe responder el ayuntamiento de la pérdida de la financiación europea en virtud del principio de indemnidad económica previsto en un convenio?

Tribunal Supremo , 21-05-2025
, nº 603/2025, rec.1893/2022,  

Pte: Gil Ibáñez, José Luis

ECLI: ES:TS:2025:2251

ANTECEDENTES DE HECHO 

Por el Abogado del Estado, en representación de Aguas de las Cuencas de España, S.A., se interpuso recurso contencioso-administrativo contra el Ayuntamiento de Ourense para que procediera a dar debido cumplimiento a las obligaciones económicas asumidas en virtud del Convenio suscrito el 25 de enero de 2012 entre la Sociedad Estatal Aguas de las Cuencas del Norte, S.A., la Xunta de Galicia, el Organismo Autónomo Aguas de Galicia y el Concello de Ourense para la ejecución y explotación de las obras de "Mejora de saneamiento de Ourense: EDAR de Ourense", y cuyo requerimiento se cuantificó en la suma de 4.232.108 euros.

Seguido el recurso contencioso-administrativo como procedimiento ordinario número 241/2018 en el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 1 de Ourense, terminó por sentencia de 18 de junio de 2021, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

"1º.- Estimar parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Sociedad Mercantil Estatal, AGUAS DE LAS CUENCAS DE ESPAÑA, S.A., frente al Concello de Ourense para que se proceda a dar debido cumplimiento a las obligaciones económicas asumidas en virtud del Convenio suscrito, en su día, entre la Sociedad Estatal Aguaras de la Cuencas del Norte S.A., la Xunta de Galicia, el Organismo Autónomo Aguas de Galicia y el Concello de Ourense: EDAR Ourense, y el Convenio para la ejecución y explotación de las obras de abastecimiento de agua a Ourense.

2º.- Condenar al Concello de Ourense a que abone a la Sociedad Mercantil Estatal, AGUAS DE LAS CUENCAS DE ESPAÑA, S.A., 651.543,24€ por las facturas impagadas relacionadas en la demanda derivadas del Convenio para la ejecución y explotación de las obras de abastecimiento de agua a Ourense, así como los intereses desde la fecha del vencimiento de las facturas, que asciende a 43.596,57€ a fecha 30/11/2019, más los intereses que puedan continuar devengándose, a partir del 30 de noviembre de 2019 hasta el efectivo pago; desestimando el recurso contencioso-administrativo en todo lo demás.

3º.- Sin imposición de costas."

Para llegar a las anteriores conclusiones, en la sentencia se analizan, principalmente, dos cuestiones:

a) En primer lugar, la reclamación de las facturas impagadas derivadas del Convenio.

En este análisis se toma como punto de partida la caracterización jurídica de los convenios de colaboración y se invoca lo dispuesto en la cláusula III del que se encuentra en la base del litigio, que se interpreta, al igual que la Adenda nº 2, cuya finalidad no sería "solo «acomodar el importe de inversión a los importes de adjudicación de los diferentes contratos» como se indica en la demanda, sino también optar ya por una de esas dos alternativas que se preveían en el Convenio originario", a saber, por aportaciones directas del Ayuntamiento ante la considerable reducción que se produjo, con unas consecuencias, como la de un máximo a hacer frente por la entidad local, habida cuenta, además, de que "una modificación tan importante de las fuentes de financiación debería haber sido aprobada por la comisión de seguimiento del Convenio", que, precisamente, manifestó su "absoluta disconformidad" con la asunción por el Ayuntamiento del déficit de financiación.

En suma, se considera que "no puede ser exigible al Ayuntamiento de Ourense, cuando menos como financiación directa, mayor cantidad que la comprometida presupuestariamente".

No obstante, a continuación se incide en la relevancia que pudiera tener la cláusula III.a) del Convenio, que reconoce "el principio de indemnidad económico-financiera de la Sociedad Estatal", que, para la Juzgadora, no conduciría a que el Ayuntamiento asuma el pago como aportación directa de cualquier coste no cubierto, pues el propio Convenio permite obtener esa indemnidad mediante las tarifas que han de garantizar el equilibrio económico-financiero, razonando al respecto.

b) En segundo lugar, el impago de facturas derivadas del Convenio correspondiente al segundo semestre de 2017 y facturas rectificativas de IVA

Atendiendo a la cláusula IV del Convenio, que establece la tarifa a cargo del Ayuntamiento por costes de inversión en la infraestructura hidráulica y servicios de abastecimiento de agua, se entiende que procede la condena a su pago, así como, con mayor fundamentación, en relación con las facturas rectificativas.

Notificada la sentencia a las partes, por el Abogado del Estado, en la representación acredita, se interpuso recurso de apelación que, seguido con el número 7128/2021, fue resuelto por la sentencia de 15 de diciembre de 2021, de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, cuya parte dispositiva dispone:

"Estimar el recurso de apelación interpuesto por AGUAS DE LAS CUENCAS DE ESPAÑA, S.A., contra la sentencia de 18/06/2021 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Ourense en el procedimiento ordinario 241/2018 . Revocar parcialmente la sentencia. Imponer las costas a la apelada hasta un máximo de 1.000 euros.

Estimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto. Declarar que la inactividad impugnada no es conforme a Derecho. Declarar que el Concello de Ourense está obligado a pagar a AGUAS DE LAS CUENCAS DE ESPAÑA, S.A., 4.492.228 euros más los intereses correspondientes. Imponer las costas a la demandada hasta un máximo de 1.500 euros."

El fallo se funda, en lo esencial, en la siguiente argumentación jurídica:

"SEGUNDO.- Es obligación del Concello de Ourense proceder puntualmente al pago de las cantidades que resulten de su participación en la financiación de la obra -cláusula II.c).6 del Convenio .(25/01/2012)-. El Concello de Ourense abonará con aportaciones directas -cláusula III.a).3 del esquema modificado por la Adenda Nº 2 (20/12/2012)- el coste de ejecución de la actuación no cubierto con la contribución financiera a que vienen también obligadas acuaNorte y Aguas de Galicia hasta un límite máximo respectivo -cláusula III.a).1 y 2-, «Todo ello, entendido en consonancia con el principio de indemnidad económico-financiera de la Sociedad Estatal» -cláusula III.a), último párrafo-; el coste de la inversión a cuyo abono vienen obligadas acuaNorte, Aguas de Galicia y el Concello de Ourense de acuerdo con "este esquema de financiación incluye los gastos generales de la Sociedad Estatal devengados hasta la finalización de la puesta en marcha de la infraestructura -cláusula IV-. El Concello de Ourense pagará también a acuaNorte las cantidades pendientes en concepto de recuperación de costes de inversión caso de entrega de la infraestructura hidráulica al Concello -cláusula V-.

El Convenio es claro. «El resto de la inversión no cubierta con los fondos previstos en los apartados anteriores será financiada con aportaciones directas del Concello de Ourense», en palabras de la cláusula III.a).3 del esquema modificado por la Adenda Nº 2 que, «en atención a la reducción de la inversión estimada para la- actuación» en términos de su preámbulo, suprime la posibilidad del Concello de cofinanciar garantizando la operación financiera de la cláusula III.a).3 del 25/01/2012. La demanda y la apelación, en cuanto sostienen que el Concello de Ourense está obligado a asumir el coste no cubierto con la contribución financiera a que vienen también obligadas acuaNorte y Aguas de Galicia, ambas hasta un límite máximo y todo ello entendido en consonancia con el principio de indemnidad -económico financiera de la primera, ha de ser aceptada; y la sentencia, en cuanto se aparta de la interpretación de la Sala, ha de ser revocada.

El Concello de Ourense, al oponerse, no discute la incongruencia omisiva de la sentencia respecto a las facturas del convenio de saneamiento. No niega -«afirmación desconcertante», dice- que conocía que los plazos se iban a incumplir; en cualquier caso, no dice qué cláusula del convenio le eximía del cumplimiento de su obligación de financiar caso de conclusión de las obras fuera del plazo de elegibilidad. Alega que la demandante incumplió las obligaciones financieras asumidas y especialmente sus obligaciones de entregar la obra en plazo y de gestionar los fondos comunitarios y obtener de estos la- financiación necesaria; pero no dice qué cláusula del convenio incumplió la demandante, y este dice «límite máximo» e «indemnidad», ni discute que la inversión contabilizada es inferior al presupuesto estimado de la inversión ni los porcentajes de reparto correspondientes. Dice que la interpretación de la apelante «pugna contra la lógica mas elemental, y contra lo que debe ser el contenido' básico de un convenio, que debe recoger con claridad las obligaciones económicas de las partes»; pero, lo venimos diciendo, el convenio del caso recoge con claridad las obligaciones de sus firmantes. Repite la sentencia cuando dice que «una modificación tan. Importante de las fuentes de financiación, debería haber sido aprobada por la comisión de seguimiento del Convenio»; pero, es claro y la apelada no sostiene lo .contrario, no: corresponde la Comisión de Seguimiento pactar el esquema de financiación - cláusula IX-."

Notificada la sentencia, se presentó escrito por la representación procesal del Ayuntamiento de Ourense manifestando su intención de interponer recurso de casación, y la Sala, por auto de 11 de febrero de 2022 tuvo por preparado el recurso, con emplazamiento de las partes ante esta Sala del Tribunal Supremo.

Recibidas las actuaciones en este Tribunal, por auto de 9 de marzo de 2023, dictado por la Sección de Admisión se acordó:

"Primero.- Admitir a trámite el recurso de casación preparado por la representación procesal de preparado por el Letrado del Ayuntamiento de Orense contra la sentencia de 15 de diciembre de 2021 (rec. apelación nº 7128/2021), de la Sección Tercera, de la Sala de lo Contencioso - Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia (Coruña).

Segundo.- Precisar que las cuestiones en las que, en principio, se entiende que existe interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia son:

(i) Si la situación generada por un evento no previsto en el convenio interadministrativo, se enmarca dentro de las funciones de las Comisiones de Seguimiento; y

(ii) Si producido un evento no previsto en un convenio interadministrativo, en concreto, la pérdida de financiación europea por la empresa estatal encargada de ejecutar el proyecto de aguas para una entidad local, la citada empresa estatal puede repercutir de forma unilateral esa cantidad al ayuntamiento destinatario de la obra, en virtud del principio de indemnidad económico financiera del convenio.

Tercero.- Identificar como normas jurídicas que, en principio, habrán de ser objeto de interpretación, las contenidas en los artículos 1281 , 1282 y 1285 del CC sobre la interpretación de los contratos, así como el artículo 6.2 y 6.3 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , dedicados a las funciones de la Comisión de Seguimiento [actual art. 49 d ) y f) de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público ], sin perjuicio de que la sentencia haya de extenderse a otras si así lo exigiera el debate finalmente trabado en el recurso ( art. 90.4 LJCA ).

Cuarto.- Publicar este auto en la página web del Tribunal Supremo

Quinto.- Comunicar inmediatamente a la Sala de Instancia la decisión adoptada en este auto.

Sexto.- Para su tramitación y decisión, remitir las actuaciones a la Sección Cuarta de esta Sala, competente de conformidad con las normas de reparto."

La parte recurrente presentó, con fecha 5 de mayo de 2023, escrito de interposición del recurso de casación, en el que solicitó dicte sentencia por la que, con revocación de la sentencia recurrida:

"se acuerde desestimar íntegramente las pretensiones del recurso de apelación presentado en su día por la Abogacía del Estado, manteniendo los pronunciamientos de la sentencia de instancia, y declarando por lo tanto que el Ayuntamiento no está obligado a abonar las cantidades procedentes de la pérdida de la financiación comunitaria de la actuación objeto del convenio firmado para la construcción de la EDAR."

Dado traslado a la parte recurrida para que se opusiera al recurso de casación, así lo hizo en un escrito en el que terminó suplicando se:

"declare no haber lugar al recurso de casación formulado con expresa imposición de costas a la parte recurrente".

Conclusas las actuaciones, se señaló para votación y fallo el día 13 de mayo de 2025, fecha en que tal diligencia ha tenido lugar.

FUNDAMENTOS DE DERECHO 

Objeto y planteamiento del recurso de casación

1. La sentencia impugnada

El recurso de casación se dirige contra la sentencia de 15 de diciembre de 2021, dictada por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo de Tribunal Superior de Justicia de Galicia, que estimó el recurso de apelación número 7128/2021, interpuesto contra la sentencia de 18 de junio de 2021, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 1 de Ourense, en el procedimiento ordinario número 241/2018, que había estimado parcialmente la demanda presentada por la sociedad mercantil estatal Aguas de las Cuencas de España para que se cumplieran las obligaciones económicas asumidas por el Ayuntamiento de Ourense en virtud del Convenio suscrito entre ambas partes y otra entidad para la ejecución y explotación de "Mejora de saneamiento de Ourense: EDAR de Ourense".

La sentencia en primera instancia condenó al Ayuntamiento al abono de una serie de facturas impagadas y sus intereses de demora relacionadas con el abastecimiento de agua, pero desestimando que dicho Ayuntamiento asumiera la cantidad pretendida por la sociedad demandante por la ejecución, construcción y explotación de la infraestructura hidráulica. La sentencia ahora impugnada estima el recurso de apelación formulado por la sociedad mercantil estatal declarando la obligación del Ayuntamiento de Ourense de pagar todas las facturas presentadas, incluidas las derivadas de la financiación de las obras, habida cuenta de que se planteó una diferencia económica, como consecuencia de la pérdida de los fondos FEDER, que debía asumir el Ayuntamiento en virtud de las estipulaciones del Convenio, que preveían el respeto al principio de indemnidad económico-financiera de la sociedad estatal, sin que corresponda a la Comisión de seguimiento del Convenio pactar el esquema de financiación.

2. El auto de admisión

El auto de admisión llama la atención sobre la circunstancia de que el Convenio preveía que una parte de la financiación de las obras se obtuviera con subvenciones FEDER, pero que no pudo lograrse en su totalidad por el incumplimiento del plazo de realización de las actuaciones. Esta pérdida de la financiación europea se califica en el auto como "un evento no previsto en el convenio interadministrativo" y, con respecto al mismo, se entiende que revisten interés casacional las cuestiones relativas a si la situación generada se enmarca entre las funciones de las Comisiones de seguimiento y si la empresa estatal puede repercutir de forma unilateral el importe de financiación perdido en el Ayuntamiento destinatario de la obra, en virtud del principio de indemnidad económico-financiera previsto en el Convenio.

A estos efectos se identifican, en principio, como normas jurídicas susceptibles de interpretación las contenidas en los artículos 1281, 1282 y 1285 del Código civil, relativas a la interpretación de los contratos, así como el artículo 6.2 y 3 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administración Común, relativos a las funciones de la Comisión de seguimiento [actual artículo 49.d) y f) de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público].

3. Posiciones y pretensiones de las partes

A. El escrito de interposición del recurso de casación

El Ayuntamiento de Ourense postula la revocación de la sentencia recurrida, manteniendo los pronunciamientos de la sentencia apelada que aquella revocó parcialmente, declarando que no existe la obligación de abonar las cantidades procedentes de la pérdida de financiación comunitaria de la actuación objeto del Convenio.

Sostiene la necesaria intervención de la Comisión de seguimiento, una vez producida la pérdida sobrevenida de financiación, resaltando la que tuvo en la adopción de dos adendas al Convenio y que, conforme a la Cláusula 9 del Convenio, su actuación era preceptiva, habida cuenta de la alteración presupuestaria que se produjo y que requería la previa aprobación por la Comisión de seguimiento y la posterior modificación de lo acordado, lo contrario vulnera el mismo Convenio y los artículos 6.2.c) y 3 de la Ley 30/1992, aplicable por razones temporales, invocando en apoyo de esta tesis la sentencia de esta Sala de 8 de marzo de 2011 -recurso número 4143/2008-, con la consecuencia de que el desconocimiento del procedimiento previsto trae la consecuencia de que la sociedad no está habilitada para reclamar cantidad alguna al Ayuntamiento.

Sobre la segunda cuestión de interés casacional afirma la imposibilidad de aplicar el principio de indemnidad económico-financiera de la sociedad recurrida como motivo para imputar la deuda al Ayuntamiento, pues ello vulneraría los artículos 1281 y 1285 del Código Civil, así como el artículo 140.1.g) de la Ley 40/2015, citada. Para ello, se fija en la cláusula del Convenio que recoge el referido principio extrayendo la conclusión de que no habilita a la sociedad estatal a imputar, sin más trámites, todos los fondos inelegibles por naturaleza y por plazo al Ayuntamiento sin que exista alguna cláusula que previera la eventualidad y dispusiera la asunción de la responsabilidad por el Ayuntamiento, además de que la pérdida de los fondos europeos se debió al incumplimiento por la recurrida de sus obligaciones y de que no alcanzó el importe total del coste a los que aquella parte se había comprometido, entendiendo que la cláusula relativa a la indemnidad estaba pensada para supuestos de sobrecoste, no para otros.

Tras ello, analiza el Convenio conforme a las reglas de interpretación del Código Civil, volviendo a resaltar que la exención de responsabilidad del Ayuntamiento no estaba prevista, discrepando de lo que ha entendido la sentencia impugnada a tenor de otras cláusulas y de lo razonado por la sentencia de 9 de diciembre de 2020, de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, sede de Burgos -recurso 158/2020-.

Finalmente, invoca la infracción de la jurisprudencia que establece que las relaciones en los convenios entre Administraciones públicas se rigen por el principio de igualdad.

B. La oposición al recurso de casación

La oposición al recurso de casación pretende que se declare no haber lugar al dicho recurso, reiterando antecedentes de interés y la fundamentación de la sentencia recurrida, destacando que, a tenor de la adenda 2, la cuantía de la actuación no financiada por los fondos europeos debe ser asumida por el Ayuntamiento de Ourense, que estuvo en todo momento informado de la programación y de los plazos de ejecución, siendo evidente que parte del contrato licitado iba a quedar excluida del periodo subvencionable.

A continuación, niega la infracción de las disposiciones reguladoras de la Comisión de seguimiento, pues fue una alteración del trazado de la línea eléctrica la que motivó el retraso, que se abordó en reuniones de la Comisión de seguimiento dando lugar a la adenda 2, invocando la misma sentencia de esta Sala de 8 de marzo de 2011, y rechazando que pueda apreciarse en el caso que una situación generada por un evento no previsto inicialmente en el Convenio no fuera abordada en reuniones de la Comisión de seguimiento coetáneas al evento y solucionándose en sucesivas adendas, efectuando diversas consideraciones al respecto.

Seguidamente, aborda el principio de indemnidad económico-financiera de la sociedad recurrida rechazando la infracción de los preceptos de referencia e insistiendo en que el Ayuntamiento recurrente ya era conocedor de la naturaleza de los gastos de puesta en marcha y explotación y del retraso, aprobando la repetida adenda 2, advirtiendo de una desviación procesal en la interposición del recurso de casación, habiéndose asumido el referido principio en el Convenio, descartando la invocación del artículo 140.1.g) de la Ley 40/2015 y negando la aplicación de los criterios contenidos en la sentencia de 9 de diciembre de 2020, invocada por la parte recurrente, interpretándose en la sentencia impugnada las cláusulas del Convenio conforme a los artículos correspondientes del Código Civil.

Para terminar, en respuesta a las cuestiones de interés casacional, admite que, teóricamente, podría responderse afirmativamente la primera, es decir, que la Comisión de seguimiento debería conocer y tratar una situación generada por un evento no previsto en el Convenio, y negativamente la segunda, dependiendo de las cláusulas del Convenio, pero negando que pueda ser aplicable al caso, ya que, entre otros extremos, las cantidades reclamadas no responden a conceptos que pudieran haber sido financiados con fondos europeos, siendo su pago resultante de las previsiones de la adenda 2.

Marco jurídico

1. Los convenios de colaboración

La Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, aplicable al supuesto de autos por razones temporales, se ocupó de la "celebración de convenios de colaboración" entre las Administraciones públicas para "intensificar las relaciones de cooperación" (apartado 6, párrafo tercero, de la Exposición de Motivos), dedicando a ello el artículo 6, del siguiente tenor literal tras la reforma llevada a cabo por la Ley 4/1999, de 13 de enero:

"Artículo 6. Convenios de colaboración.

1. La Administración General y los Organismos públicos vinculados o dependientes de la misma podrán celebrar convenios de colaboración con los órganos correspondientes de las Administraciones de las Comunidades Autónomas en el ámbito de sus respectivas competencias.

2. Los instrumentos de formalización de los convenios deberán especificar, cuando así proceda:

a) Los órganos que celebran el convenio y la capacidad jurídica con la que actúa cada una de las partes.

b) La competencia que ejerce cada Administración.

c) Su financiación.

d) Las actuaciones que se acuerden desarrollar para su cumplimiento.

e) La necesidad o no de establecer una organización para su gestión.

f) El plazo de vigencia, lo que no impedirá su prórroga si así lo acuerdan las partes firmantes del convenio.

g) La extinción por causa distinta a la prevista en el apartado anterior, así como la forma de terminar las actuaciones en curso para el supuesto de extinción.

3. Cuando se cree un órgano mixto de vigilancia y control, éste resolverá los problemas de interpretación y cumplimiento que puedan plantearse respecto de los convenios de colaboración.

[...]"

La Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, contiene una regulación más detallada de los convenios en el Capítulo VI del Título Preliminar (artículos 47 a 53), definiéndolos como aquellos "acuerdos con efectos jurídicos adoptados por las Administraciones Públicas, los organismos públicos y entidades de derecho público vinculados o dependientes o las Universidades públicas entre sí o con sujetos de derecho privado para un fin común" (artículo 47.1) y estableciendo como unos de sus contenidos mínimos las "Obligaciones y compromisos económicos asumidos por cada una de las partes, si los hubiera, indicando su distribución temporal por anualidades y su imputación concreta al presupuesto correspondiente de acuerdo con lo previsto en la legislación presupuestaria" y los "Mecanismos de seguimiento, vigilancia y control de la ejecución del convenio y de los compromisos adquiridos por los firmantes. Este mecanismo resolverá los problemas de interpretación y cumplimiento que puedan plantearse respecto de los convenios" [letras d) y f) del artículo 49].

Hay que hacer notar que, según la sentencia 132/2018, de 13 de diciembre, del Tribunal Constitucional, la Ley 40/2015 no pretende establecer un régimen completo y exhaustivo del convenio administrativo, como categoría jurídica, sino que se contrae únicamente a la fijación de determinados límites a esta figura relacionados con la eficiencia y el gasto público.

2. Reglas de interpretación

El Código Civil tiene establecidas unas reglas de interpretación de los contratos de las que ahora interesa reseñar las siguientes:

"Artículo 1281.

Si los términos de un contrato son claros y no dejan duda sobre la intención de los contratantes, se estará al sentido literal de sus cláusulas.

Si las palabras parecieren contrarias a la intención evidente de los contratantes, prevalecerá ésta sobre aquéllas.

Artículo 1282.

Para juzgar de la intención de los contratantes, deberá atenderse principalmente a los actos de éstos, coetáneos y posteriores al contrato.

[...]

Artículo 1285.

Las cláusulas de los contratos deberán interpretarse las unas por las otras, atribuyendo a las dudosas el sentido que resulte del conjunto de todas."

Antecedentes relevantes del caso: el Convenio de 2012, sus adendas y la Comisión de seguimiento

Vistos los términos en los que el recurso de casación ha quedado planteado resulta necesario tener en cuenta diversos aspectos, resultantes de las actuaciones, en lo relativo al Convenio de referencia, a sus adendas y a la Comisión de seguimiento.

1. El Convenio de 2012 y sus adendas

El 25 de enero de 2012 se suscribió entre la Sociedad Estatal Aguas de las Cuencas del Norte, S.A., la Xunta de Galicia, el Organismo Autónomo Aguas de Galicia y el Concello de Ourense un Convenio para la ejecución y explotación de las obras de "Mejora de saneamiento de Ourense: EDAR de Ourense", conteniendo, en lo que ahora interesa, las siguientes cláusulas:

- Cláusula I, "Objeto y presupuesto de la actuación", que preveía una inversión en los años 2012 a 2015, inclusive.

- Cláusula III, "Financiación y forma de pago", que dispone:

"Financiación [...]

Por acuaNorte, con el límite máximo de 47.173.474 euros o el 70% del coste elegible, la menor de las dos cantidades, con cargo a subvenciones del Fondo Europeo de Desarrollo Regional [...] Los límites anteriores representan el importe máximo de la contribución financiera de acuaNorte por todos los conceptos e incidencia contractuales que determinarán el coste final de la inversión al que se refiere la Cláusula IV de este Convenio.

[...]

El resto de la inversión no cubierta con los fondos previstos en los apartados anteriores se podrá financiar mediante la formalización por la Sociedad Estatal de una operación financiera [...] debiendo aportar el Concello de Ourense las oportunas garantías; o con aportaciones directas del propio Concello de Ourense".

Este esquema de financiación podrá ajustarse si se obtiene financiación procedente de otras Administraciones o se aumentan los porcentajes o límites correspondiente al Fondo Europeo de Desarrollo Regional, en cuyo caso se deberá formalizar la correspondiente Adenda al presente Convenio donde s e modifiquen las aportaciones de las entidades firmantes.

[...]

Todo ello, entendido en consonancia con el principio de indemnidad económico-financiera de la Sociedad Estatal, por el que la ejecución, construcción y explotación de la infraestructura hidráulica no puede suponer, por ningún concepto, coste económico ni compromiso financiero alguno, al margen de las aportaciones de los Fondos Europeos.

[...]"

- Cláusula IV, "Coste de la inversión", establece que:

"Se entenderá por coste de la inversión el importe total que representa la ejecución de la infraestructura hidráulica objeto de Convenio en el que acuaNorte haya incurrido desde el inicio de la misma hasta su puesta en condiciones de funcionamiento definitivo [...] Sin que la descripción sea limitativa, se incluirán, entre otros, los siguientes conceptos: - El coste de ejecución final de las obras [...]."

- Cláusula VII, "Programación de la construcción de las obras", a cuyo tenor:

"[...]

Una vez se adjudique dicha licitación, el plazo previsto para redacción y aprobación del proyecto es de 6 meses y el de ejecución de la obra de 45 meses de los cuales 36 meses corresponderán a la propia obra y 9 meses a su puesta en marcha.

[...]"

- Cláusula IX, "Comisión de seguimiento", que establece:

"Se crea una Comisión de seguimiento cuyo objetivo es estudiar y acordar, conjuntamente por las entidades firmantes del presente Convenio, todos aquellos asuntos de interés relacionados con la ejecución de las obras de la actuación «Mejora del saneamiento de Ourense: EDAR de Ourense».

[...]

La Comisión de seguimiento, previo informe del Director Facultativo de las Obras, deberá conocer aquellas incidencia relevantes con repercusión en la marcha de la actuación y, especialmente, las que tengan incidencia económica en la inversión prevista en la Cláusula I, siendo preceptivo el acuerdo favorable de la mayoría para toda modificación de los anteproyectos o proyectos constructivos, trabajos complementarios u otra incidencia similar.

Los acuerdos sobre aumentos del presupuesto del Convenio, que excedan de lo previsto en la Cláusula I b), sin perjuicio de lo establecido en la Cláusula siguiente, deberán ser aprobados por unanimidad por la Comisión de Seguimiento. En estos supuestos se deberá aportar la justificación económica correspondiente que acredite la disponibilidad presupuestaria. Los acuerdos deberán ser ratificados mediante la subscripción de la oportuna adenda a este Convenio.

En ningún caso podrá la Comisión de seguimiento adoptar decisiones que alteren el compromiso financiero máximo de acuaNorte con cargo a las subvenciones del FEDER. Ni de Aguas de Galicia, en los términos indicados en la Cláusula III a) y b) respectivamente.

[...]

- Cláusula X, "Modificación, vigencia y duración", en cuya virtud:

"Toda circunstancia que implique un gasto superior al presupuesto máximo establecido en la Cláusula I, previo acuerdo favorable de la Comisión de Seguimiento, supondrá una modificación que requerirá la tramitación y aprobación de la oportuna adenda al presente Convenio.

[...]

No obstante, dicha vigencia se entiende sin perjuicio de la obligación del Organismo Autónomo Aguas de Galicia y del Concello de Ourense de abonar aquellas cantidades satisfechas por acuaNorte [... ya fuera, y sin que esta enunciación tenga carácter limitativo, por la liquidación de deudas de naturaleza tributaria derivadas de la ejecución y/o entrega de la infraestructura, como, en su caso, por la pérdida del carácter elegible de alguna de las partidas del coste total de inversión que se hubieran financiado con fondos procedentes de la Unión Europea, todo ello de conformidad con el principio de indemnidad económico-financiera de la Sociedad Estatal ya enunciado en este Convenio. No obstante, tales variaciones no afectarán, en ningún caso, al importe fijo y máximo de la contribución financiera del Organismo Autónomo Aguas de Galicia previstos en la Cláusula III a) 2."

El 12 de noviembre de 2012 se suscribe la adenda 1, rubricada "Primera reprogramación de anualidades".

El 20 de diciembre de 2012 se suscribe la adenda 2, relativa a "Cambio en el esquema financiero y de aportaciones del Concello de Ourense", que explica que "Prevista la adjudicación del contrato conjunto de redacción del proyecto y ejecución de las obras a finales del mes de diciembre de 2012, el 29 de octubre de 2012 se reunió la Comisión de Seguimiento" con el fin de analizar, entre otros asuntos, la necesidad de formalizar una operación financiera, "acordándose que, abiertos los sobres de ofertas económicas del contrato conjunto de redacción del proyecto y ejecución de las obras de la actuación y conocida correspondiente -sic- al licitador propuesto como adjudicatario, se calculara el importe actualizado de la inversión y, consecuentemente, las aportaciones que corresponderían al Concello de Ourense, las cuales, de conformidad con las previsiones presupuestarias municipales, se podría afrontar mediante aportaciones directas durante la ejecución de las obras", añadiendo que "El pasado 11 de diciembre de 2012 se celebró el acto público de apertura de las ofertas económicas", resultando un 32,18% de baja, revisándose "el presupuesto de inversión previsto en la Cláusula I b) del Convenio suscrito, estimándose ahora en 49.000.000 euros [...] y las siguientes anualidades de ejecución de la actuación" que van de 2012 a 2016, inclusive, relacionando el "incremento de la intensidad de la subvención de los Fondos europeos asignados a esta actuación".

Esta adenda 2 modifica el presupuesto estimado de la inversión y, entre otros, el esquema de financiación de la inversión, dando nueva redacción a la Cláusula III a) que queda redactada del siguiente modo:

"Financiación [...]

Por acuaNorte, con el límite máximo de 36.750.000 [47.173.474* euros o el 80% [70%] del coste elegible, la menor de las dos cantidades, con cargo a subvenciones del Fondo Europeo de Desarrollo Regional [...] Los límites anteriores representan el importe máximo de la contribución financiera de acuaNorte por todos los conceptos e incidencia contractuales que determinarán el coste final de la inversión al que se refiere la Cláusula IV de este Convenio.

[...]

El resto de la inversión no cubierta con los fondos previstos en los apartados anteriores será financiada con aportaciones directas del Concello de Ourense.

Este esquema de financiación podrá ajustarse si se obtiene financiación procedente de otras Administraciones o se aumentan los porcentajes o límites correspondiente al Fondo Europeo de Desarrollo Regional, en cuyo caso se deberá formalizar la correspondiente Adenda al presente Convenio donde se modifiquen las aportaciones de las entidades firmantes.

[...]

Todo ello, entendido en consonancia con el principio de indemnidad económico-financiera de la Sociedad Estatal, por el que la ejecución, construcción y explotación de la infraestructura hidráulica no puede suponer, por ningún concepto, coste económico ni compromiso financiero alguno, al margen de las aportaciones de los Fondos Europeos."

2. La Comisión de seguimiento

Durante la vigencia del Convenio se levantaron, entre otras, las siguientes actas de reuniones de la Comisión de seguimiento:

- El acta de 27 de enero de 2016, que recoge, entre otros extremos que "[...] la fecha final de la obra se mantiene en el 14/04/2017" [apartado 1.d), Plazo de la actuación], es decir, más allá del plazo límite para obtener subvenciones europeas; en relación con la "Nueva acometida eléctrica", se explica que "Unión Fenosa ha informado que no es posible conceder un nuevo punto de enganche y por lo tanto, tampoco la potencia necesaria para la puesta en servicio de las nuevas instalaciones, si no se ejecuta la nueva línea" [apartado 1.e), Actividades críticas para la ejecución de las obras], tratándose la "Nueva acometida eléctrica", detallando los problemas del abastecimiento eléctrico (apartado 4); y en el informe sobre el "Estado de financiación de la actuación", se trata expresamente la "aportación de fondos FEDER" exponiendo, entre otros extremos, que "En cuanto a la determinación de la inversión elegible [...] En cuanto a la no elegibilidad por plazo afecta a los pagos realizados a partir del 31 de diciembre de 2015. Esto supone que todos los conceptos de inversión que se paguen a partir de la citada fecha no serán financiados por el FEDER, asumiendo el Concello de Ourense el 100% de los mismos, tal como se estipula en la Cláusula II de Convenio suscrito [...] A partir de estos datos, y las previsiones de inversión en la ejecución de las obras en periodo no subvencionable, se procede a calcular la participación en el coste de ejecución de las obras resultante para cada una de las fuentes de financiación [...] Dado que hasta la fecha el Concello de Ourense ha abonado un importe de 1.063.00,00€ se prevé una aportación pendiente estimada de 5.416.034€, incluida la partida correspondiente al coste de los 12 meses de la fase de explotación de la nueva EDAR", el informe se presentó por la directora de la sociedad estatal y el regidor del Ayuntamiento manifestó "la absoluta disconformidad por parte del Concello de Ourense con las alteraciones significativas en el esquema de financiación que figura no sólo en el propio convenio firmado, sino también en sendas adendas al mismo analizadas en este acto" (apartado 5).

- El acta de 17 de marzo de 2016 recoge el análisis de los problemas con el suministro eléctrico y la realización de un nuevo informe sobre el "Estado de financiación de la actuación", que decía que "En cuanto a la determinación de la inversión elegible [...] la no elegibilidad por plazo afecta a los pagos realizados a partir del 31 de diciembre de 2015, en aplicación de la Cláusula III del Convenio suscrito, todos los conceptos de inversión que se paguen a partir de la citada fecha no serán financiados por el FEDER, asumiendo el Concello de Ourense el 100% de los mismos", a lo que el Alcalde volvió a manifestar "su absoluta disconformidad".

- El acta de 16 de junio de 2016, reseña, al tratar el estado de financiación, un informe similar al anterior, reiterando lo de la Cláusula III del Convenio y que a partir de 31 de diciembre de 2015 "todos los conceptos de inversión que se paguen a partir de la citada fecha no será financiado por FEDER, asumiendo el Concello de Ourense el 100% de los mismos", reiterando el Alcalde "su absoluta disconformidad".

- Una de las actas de 1 de febrero de 2017 -hay dos- indica que "La ayuda certificada al Fondo FEDER a 31 de diciembre de 2015 ascendió a 29.362.202€. Dicha ayuda supone un 73,63% de la inversión total contabilizada en el periodo de elegibilidad. Que finalizó el 31 de diciembre de 2015, y un 68,62€ de la inversión que se estima necesaria para finalizar la actuación", añadiendo que se fija la "aportación final resultante para cada fuente de financiación", correspondiendo al Ayuntamiento 3.319.343€, que también "debe asumir los gastos derivados de la explotación de la nueva infraestructura durante los 12 meses de esa fase previstos en el contrato. Para ello se remitirán con carácter trimestral las correspondientes facturas".

Las cuestiones de interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia en relación con la controversia jurídica objeto del proceso

1. Precisiones previas

De entrada, tenemos que resaltar que la sentencia impugnada y la que, en apelación, revoca parcialmente, exponen los antecedentes de interés y el planteamiento de las partes en cada una de las dos instancias, si bien consideramos relevante recordar:

- En primer lugar, que la pretensión de la sociedad mercantil estatal demandante fue de que, en cumplimiento del convenio suscrito para la ejecución y explotación de las obras de "Mejora del Saneamiento de Ourense: EDAR de Ourense", se condenara al Ayuntamiento demandado al abono de la suma de 4.492.228,00€, más los intereses correspondientes.

- En segundo lugar, que la cuantía reclamada era el resultado de sumar facturas correspondientes a gastos de puesta en marcha/explotación y a rectificaciones en el IVA.

- En tercer lugar, que la sentencia en primera instancia, diferenciando, parece, entre facturas impagadas por la inversión en la realización de la obra, por el abastecimiento de agua del segundo semestre de 2017 y rectificativas del IVA, admitió la procedencia del abono de estos dos últimos grupos, condenando al pago de 631.543,24€ de principal más 43.596,57€ de intereses y los devengados en lo sucesivo hasta el efectivo pago, desestimando otras facturas rectificativas de IVA y las de puesta en marcha y explotación.

- En cuarto lugar, que la sentencia en segunda instancia, aquí impugnada en casación, entendió que del Convenio resultaba la obligación del Ayuntamiento de pagar las cantidades resultantes de su participación en la financiación de la obra, invocando al respecto diversas cláusulas, como la que recoge el principio de indemnidad de la sociedad estatal, reconociendo la obligación del Ayuntamiento al pago de la cantidad total reclamada de 4.492.228€ más los intereses correspondientes.

De lo que acabamos de indicar se sigue que no existe controversia en cuanto a las facturas reclamadas por las rectificaciones de las cuotas de IVA, limitándose la discrepancia a las facturas por, según la sentencia aquí impugnada, "gastos de puesta en marcha de la EDAR generados durante 2017", debido a la interpretación que se hace de las cláusulas del Convenio y de la adenda 2.

Por tanto, lo que se está planteando en este recurso no es la interpretación de norma estatal alguna, sino la interpretación del Convenio, en concreto, el alcance de la intervención de la Comisión de seguimiento y la financiación de la actuación objeto del mismo, lo que excede de los límites casacionales impidiendo fijar interpretación alguna al respecto.

2. La primera cuestión de interés casacional objetivo: la intervención de la Comisión de seguimiento del Convenio

Los convenios constituyen uno de los instrumentos jurídicos que sirven para formalizar las relaciones de cooperación en el ámbito del sector público, resultando imprescindibles en un Estado descentralizado integrado por entes dotados de personalidad jurídica propia y no ordenados jerárquicamente, siendo un exponente de la llamada cooperación horizontal.

Al margen de las diferentes categorías que pueden abarcar y de su discutida naturaleza contractual, su configuración legal como "acuerdos con efectos jurídicos" -en palabras del artículo 47.1 de la Ley 40/2015- revela un vínculo obligacional entre las partes que lo suscriben y son, en palabras de nuestra sentencia de 8 de marzo de 2011 -recurso de casación 4143/2008-, citada por ambas partes, bien que referida a un convenio de colaboración formalizado entre el Estado y una Comunidad Autónoma, "un reflejo de los principios constitucionales de colaboración y cooperación interadministrativos y de bilateralidad", teniendo carácter vinculante y siendo "fuente de obligaciones para las partes que los suscriben [...], como negocios jurídicos bilaterales celebrados entre Administraciones en plano de igualdad y no meros pactos de caballeros" ( sentencia de 22 de diciembre de 2017 -recurso de casación 1045/2015, también relativa a un convenio entre el Estado y una Comunidad Autónoma; en el mismo sentido, entre otras, sentencias de 30 de mayo -recurso de casación 573/2018- y de 26 de junio -recurso de casación 1180/2016- de 2018).

En este contexto cobra sentido la Comisión de seguimiento, constituida como órgano colegiado para vigilar y controlar el cumplimiento de las recíprocas obligaciones de las partes, resolviendo las dudas y las discrepancias que puedan surgir, asegurando el logro de los objetivos, sin perjuicio de que, en cada convenio, se puedan precisar y delimitar sus concretas funciones. Como también dijimos en la citada sentencia de 8 de marzo de 2011, sin olvidar las concretas circunstancias allí concurrentes, la Comisión bilateral "debe, en el ejercicio de sus facultades, adoptar aquellas previsiones que se revelen necesarias, adecuadas y proporcionadas para la correcta aplicación, ejecución y desarrollo de los Convenios de colaboración considerados".

En el Convenio de referencia la Cláusula IX relaciona las funciones de la Comisión de seguimiento, a cuyo tenor, la misma debió conocer y analizar las consecuencias de la pérdida de la financiación europea, al tratarse de un asunto de interés relacionado con la ejecución de las obras con una incidencia económica relevante en la inversión prevista, sin perjuicio de su imposibilidad de adoptar determinado tipo de decisiones.

Ahora bien, la lectura de las actuaciones nos conduce a afirmar que la Comisión de seguimiento conoció y estuvo al tanto de la pérdida de parte de la financiación europea, de que ello se debió a que no se pudieron cumplir los plazos programados y de la misma causa de la demora en la ejecución y puesta en marcha de la actuación.

Así, por un lado, en la adenda 2, de 20 de diciembre de 2012, se dispone un "Cambio en el esquema financiero y de aportaciones del Concello de Ourense", haciendo alusión a la apertura el 11 de diciembre anterior de las ofertas económicas para la adjudicación del contrato correspondiente y modificando la Cláusula III del Convenio, relativa a la financiación. Pues bien, según la Cláusula VII, una vez adjudicado el contrato, el plazo previsto para la redacción y la aprobación del proyecto era de 6 meses y el de la ejecución de la obra de 45 meses, de los que 36 corresponderían a la propia obra y 9 a la puesta en marcha. Luego si el contrato se adjudicó el mismo día en que se firmó la adenda, el 20 de diciembre, a instancias de la Comisión de seguimiento -conocedora de que tal adjudicación iba a tener lugar "a finales del mes de diciembre de 2012"-, ya se sabía que el plazo de ejecución iba a llegar, al menos, hasta junio de 2016, más allá del 31 de diciembre de 2015, fecha límite para la elegibilidad de los gastos que podrían ser financiados por los fondos europeos.

Pero es que, por otro lado, la Comisión de seguimiento trató expresamente la incidencia reseñada en reuniones posteriores a la adenda de 20 de diciembre de 2012, como en las de 27 de enero, 17 de marzo y 16 de junio de 2016, así como en la de 1 de febrero de 2017, en las que expresamente se hizo referencia a la cuestión relativa a los fondos europeos y sus consecuencias, manifestándose una frontal oposición por el Ayuntamiento a la interpretación que hacía la sociedad estatal de la Cláusula III, en la redacción dada por la Adenda 2., todo ello en los términos reseñados en el tercer fundamento de Derecho de esta sentencia.

En consecuencia, resulta claro que la pérdida de fondos europeos, su causa y sus consecuencias se trataron expresamente en diversas reuniones de la Comisión de seguimiento, siendo cuestión distinta que no se llegara a ningún acuerdo en el seno de dicha Comisión a la que, por otro lado, y como acertadamente dice la sentencia recurrida, no corresponde pactar el esquema de financiación, lo que deja sin contenido la primera cuestión que el auto de admisión consideró de interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia.

3. La segunda cuestión de interés casacional objetivo: el principio de indemnidad económica

El principio de indemnidad económica-financiera de la sociedad estatal se proclama en el Convenio de un modo que la sentencia impugnada considera "muy claro", apreciación que compartimos, ya que la Cláusula III a) del Convenio, en los términos que fija la Adenda 2, establece la aportación máxima de la sociedad estatal, con referencia a las subvenciones europeas, y proclama que el resto de la inversión no cubierta con los fondos previstos en los apartados anteriores "será financiada con aportaciones directas" del Ayuntamiento, alterando el esquema establecido inicialmente en el Convenio, especialmente en cuanto a la última prevención, pues en la redacción originaria, la Cláusula III admitía una alternativa a las aportaciones directas de la Entidad local, y lo cierto es que, al suscribirse la adenda 2, según hemos reseñado antes, las partes conocían la demora en la ejecución y, consiguientemente, la posibilidad real de que, por razones temporales, no se obtuvieran algunos fondos europeos, así como las causas, tanto de los nuevos plazos como de la pérdida de financiación. La misma Cláusula III recoge, tanto en su redacción original como en la dada por la Adenda 2, el principio de indemnidad económico-financiera de la Sociedad Estatal -también enunciado en la Cláusula X- en el sentido de que "la ejecución, construcción y explotación de la infraestructura hidráulica no puede suponer, por ningún concepto, coste económico ni compromiso financiero alguno, al margen de las aportaciones de los Fondos Europeos", lo que implica una abstracción en la incidencia que pudiera tener la financiación europea en las aportaciones de aquella parte.

Luego no se trata de que la sociedad estatal haya repercutido de forma unilateral unas sumas perdidas de la financiación europea, como equivocadamente se dice en el auto de admisión, sino del cumplimiento de lo pactado en el Convenio y de la interpretación que deba darse a sus Cláusulas, lo que también excede del ámbito del recurso de casación.

Conclusión y costas procesales

De cuanto antecede resulta que ha de declararse no haber lugar al recurso de casación interpuesto por la representación procesal del Ayuntamiento de Ourense.

En cuanto a las costas de este recurso de casación, conforme a lo dispuesto por el artículo 93.4 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, no procede hacer expresa imposición a alguna de las partes procesales.

FALLO 

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido

Primero.- Declarar no haber lugar al presente recurso de casación número 1893/2022 interpuesto por la representación procesal del Ayuntamiento de Ourense contra la sentencia de 15 de diciembre de 2021, dictada por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, que estimó el recurso de apelación número 7128/2021, interpuesto contra la sentencia de 18 de junio de 2021, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 1 de Ourense, en el procedimiento ordinario número 241/2018.

Segundo.- No efectuar expresa imposición de las costas procesales de este recurso de casación.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.