Control judicial limitado respecto de la discrecionalidad técnica de los tribunales en los procesos selectivos

TSJ País Vasco , 18-09-2025
, nº 393/2025, rec.114/2024,  

Pte: Platas García, Paula

ECLI: ES:TSJPV:2025:3026

ANTECEDENTES DE HECHO 

Contra la sentencia identificada en el encabezamiento, se interpuso por D. Alexander recurso de apelación ante esta Sala, suplicando se dictase sentencia revocando la de instancia en los términos soliciitados en el escrito dedemanda.

El Juzgado admitió a trámite el recurso de apelación, dando traslado al/a las demás partes para que en el plazo común de quince días pudieran formalizar la oposición al mismo, y en su caso, la adhesión a la apelación, siendo verificada la oposición por la apelada.

Tramitada la apelación por el Juzgado, y recibidos los autos en la Sala, se designó Magistrado Ponente, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, ni la celebración de vista o conclusiones, se señaló para la votación y fallo el día 18-9-25, en que tuvo lugar la diligencia, quedando los autos conclusos para dictar la resolución procedente.

FUNDAMENTOS DE DERECHO 

Se cuestiona en esta apelación la sentencia nº 190/2023, del Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 2 de Bilbao, de 18 de diciembre de 2.023, dictada el recurso contencioso nº 32/203, interpuesto por don Alexander contra el Decreto de Alcaldía del Ayuntamiento de Basauri nº 97/2023, de 13 de enero, por el que se desestima el recurso de alzada en el procedimiento selectivo de dos plazas de oficial fontanero.

La parte actora en la instancia, don Alexander, disconforme con las respuestas dadas por el Tribunal Calificador a la plantilla correctora del primer ejercicio de la fase oposición (tipo test), solicitó la anulación de la pregunta nº 7, 9, 14 y 18, lo cual fue desestimado por la sentencia de instancia en los siguientes términos literales:

"(...) Pues bien, como puede apreciarse, el Tribunal calificador ha explicado su criterio de forma unánime y ha rebatido pormenorizadamente y con gran precisión técnica, los argumentos empleados por el demandante a través del informe pericial presentado.

En su valoración no se aprecian ni errores graves, ni palmarios, ni arbitrariedad manifiesta. Las preguntas del test aquí impugnadas no adolecen, ni incurren en ningún caso , como es de ver en las explicaciones detalladas del tribunal calificador, en error de formulación, ambigua o confusa redacción, equívoco lenguaje , confusión de conceptos o falta de claridad. Por lo que hay que concluir que no se ha traspasado en ningún momento el ejercicio de la discrecionalidad técnica propia del tribunal calificador.

La infracción de la discrecionalidad técnica exige algo más que la simple discrepancia, pues ello supondría sustituir sin más el criterio técnico del tribunal por el del propio recurrente.

El tribunal calificador es un órgano fundamentalmente técnico, que está capacitado para el desarrollo de su actuación calificadora y como dice la sentencia del TS de 16 de diciembre de 2014 , "la solvencia técnica y neutralidad que caracteriza a los órganos calificadores impone respetar su dictamen mientras no conste de manera inequívoca y patente que incurre en error técnico".

Por todo lo expuesto, la demanda debe ser desestimada."

La defensa apelante de don Alexander interesa de esta Sala el dictado de sentencia que revoque la de la instancia, anulando la actuación municipal impugnada, insistiendo en que la formulación de las preguntas 7,9,14 y 18 inducen a confusión o están mal formuladas y que la sentencia de instancia no se ha ajustado a los requisitos que la jurisprudencia exige para el control de la discrecionalidad técnica.

El apelado, Ayuntamiento de Basauri se opuso al recurso formulado de contrario y en apoyo de la sentencia, interesando su desestimación, manteniendo la interpretación plasmada en la sentencia impugnada.

El presente recurso de apelación remite al control de los criterios de corrección utilizados por un tribunal calificador de oposiciones o concursos y a la impugnación de las preguntas formuladas por falta de claridad y precisión. Sobre este particular hemos de señalar, previamente que, como límites a la discrecionalidad técnica que pueden ser objeto de control judicial destacan:

1.- La obligación de respetar las exigencias que son inherentes a la singular configuración de las pruebas de tipo test; y,

2.- La necesidad de motivar el juicio técnico cuando así sea solicitado por algún aspirante o cuando sea objeto de impugnación, significando que la última doctrina consiste en señalar que esos límites no forman parte del núcleo de la discrecionalidad técnica y, por ello, pueden ser objeto de control Jurisdiccional.

Como dice la STS de 18 de mayo de 2007, recurso 4793/2000: "(...) entran dentro de la discrecionalidad técnica aquellas constataciones de cualidades o datos que han de realizarse mediante valoraciones guiadas por los parámetros o criterios que son propios de un saber especializado de modo que no procede la revisión jurisdiccional de los juicios o dictámenes técnicos que estén situados dentro del margen de polémica sobre la solución correcta que se estima tolerable por los expertos, pero caen fuera del ámbito de dicha discrecionalidad técnica las apreciaciones que, al estar referidas a errores constatables con simples comprobaciones sensoriales o con criterios de lógica elemental o común, no requieren esos saberes especializados.

Así, los requisitos que han de ser observados en la modalidad de pruebas de conocimientos a que pertenecen las aquí litigiosas, y ello al margen de la específica materia o disciplina sobre la que puedan versar (jurídica en el caso enjuiciado); y el resultado del control judicial así realizado ha consistido en exigir, en dichas pruebas, una cota máxima de precisión para la formulación tanto de las cuestiones como de la respuestas alternativas que sean ofrecidas respecto de cada una de esas cuestiones.

Dicha actuación judicial se ha movido dentro del territorio que corresponde a la función Jurisdiccional y además lo ha hecho correctamente, por lo que se va a explicar a continuación.

Porque ha estado referida a una materia, la representada por la determinación de los requisitos de precisión exigibles a las pruebas de conocimientos de que se viene hablando, cuya valoración se puede efectuar con pautas de racionalidad común y, consiguientemente, sin la necesidad de servirse de conocimientos especializados.

Y porque el criterio de racionalidad aplicado no puede tildarse de desacertado o arbitrario, al haber consistido en ponderar, respecto de esas pruebas de conocimientos, un dato, una meta y una exigencia (en aras de esa meta) que difícilmente son objetables con el parámetro de una lógica elemental.

El dato es la específica configuración que tienen esas tan repetidas pruebas, consistente en que lo único permitido al examinando es elegir una de las varias alternativas propuestas, sin que le sea posible un desarrollo expositivo que manifieste las razones de su opción.

La meta consiste en evitar situaciones en las que, por ser claramente equívoca o errónea la formulación de la pregunta o de las respuestas, existan dudas razonables sobre cuál puede ser la respuesta correcta y, por dicha razón, carezca de justificación racional aceptar la validez solamente de una de ellas.

Y la exigencia tiene que ser una exactitud y precisión tal en la formulación de las pruebas que haga inequívoca cuál es la respuesta más acertada entre las diferentes opciones ofrecidas, para de esta manera evitar esa situación de duda que acaba de apuntarse.

En cuanto a la motivación del juicio técnico, la STS de 10 de mayo de 2007, recurso 545/2002, subraya la necesidad de motivar el juicio técnico, extremo que queda fuera del ámbito propio del llamado juicio de discrecionalidad técnica "ya que, ante la expresa petición de que dicho juicio sea explicado o ante su revisión, la constitucional prohibición de arbitrariedad hace intolerable el silencio sobre las razones que hayan conducido a emitir el concreto juicio de que se trate".

Respecto de la formulación de las preguntas tipo test, señala la STS de 26 de febrero de 2013, recurso, 2224/2012, que "de la misma manera que al aspirante no se le permite ningún desarrollo explicativo de las razones de su opción, también habrá de existir una inequívoca correspondencia entre la pregunta formulada y la respuesta que se declare correcta entre las distintas alternativas enunciadas; esto es, la pregunta no podrá incluir ningún elemento que permita razonablemente dudar sobre la validez de la respuesta elegida como correcta por el tribunal calificador. De esta forma, cualquier error de formulación en las preguntas que pueda generar la más mínima duda en el aspirante impone su anulación. Igualmente, si la pregunta está formulada correctamente pero es errónea la solución cuando se trate de materias que se presenten como evidentes, procede señalar la solución correcta y disponer, en su caso, que se realice una nueva corrección del ejercicio; y ello porque uno de los límites que afectan a la llamada discrecionalidad técnica, es el referido a respetar las exigencias que son inherentes a la singular configuración de las pruebas tipo test".

Expuesto lo anterior, el apelante impugna las preguntas nº 7,9,14 y 18.

Comenzando por la pregunta nº 7, esta dice así:

"Al realizar la instalación de distribución de agua potable, y según CTE, ¿la pieza roscada de espera para la instalación de un lavabo, a través de llave de escuadra, será de?:

a) 3/8"

b) 1/2"

c) 3/4"

d) No está definido el diámetro"

La Administración consideró como correcta la respuesta b), justificando dicha respuesta en el folio 226 del expediente administrativo en que "la tabla 4.2 de la HS-4, marca que el lavabo precisa de toma de 1/2. La formulación de la pregunta, que describe una situación concreta de obra, es correcta; y hay una única respuesta posible a la situación planteada, la b, que es la establecida como válida en la plantilla de respuestas. Se da la circunstancia de que la pregunta siguiente -la 8- es análoga (en lugar de con lavabo con lavadora) y nada manifiesta el reclamante sobre dicha pregunta."

Considera, sin embargo, el recurrente que las respuestas correctas podrían ser la a) b) y d) porque según el CTE no se habla de piezas roscadas de espera, solamente se habla de derivaciones a aparatos y en su tabla 3.2 de tuberías para tal fin, no de piezas y aporta, en apoyo de su pretensión anulatoria, informe pericial de don Jose Pedro, Oficial 1ª Fontanero del Ayuntamiento de Basauri ya jubilado que, sobre esta pregunta, argumenta lo siguiente: "En ningún caso podemos hablar de pieza roscada de espera ya que no se ajusta a la norma, lo que comenta este señor de normas y aplicaciones, se ha inventado esta pregunta que no se ajusta a la gramática de fontanería e induce a error al luego preguntar a través de la llave de escuadra una cosa es el ramal de enlace y otra es a través de la llave de escuadra que son dos cosas muy diferentes.

Las llaves de escuadra normalmente para un lavabo vienen 1/2 3/8 que es donde se rosca el ramalillo del grifo de lavabo."

Sentado lo anterior, y teniendo en cuenta que el control jurisdiccional debe respetar siempre el margen de discrepancia que suele reconocerse como inevitable y legítimo en la mayoría de los sectores del saber especializado, de manera que no puede convertirse en árbitro que dirima o decida la preferencia entre lo que sean divergencias u opiniones técnicas enfrentadas entre peritos o expertos del específico sector de conocimientos de que se trate cuando éstas no rebasen los límites expuestos, toda vez que un órgano jurisdiccional carece de conocimientos específicos para emitir un definitivo dictamen y, por otra parte, la solvencia técnica y neutralidad que caracteriza a los órganos calificadores que impone respetar su dictamen mientras no conste de manera inequívoca y patente que incurre en error técnico, considera esta Sala que la prueba pericial aportada por el recurrente y ahora apelante no ha conseguido demostrar ese inequívoco y patente error técnico del órgano calificador, al limitarse, exclusivamente, a revelar una simple opinión técnica diferente, sin incorporar elementos que permitan a este Tribunal formar con total seguridad su convicción sobre esa clase de error.

Y es que la prueba pericial que resulta necesaria para demostrar ese inequívoco y patente error técnico ha de cumplir una serie de exigencias que, como es de ver, no concurren en el caso de autos (a) que la pericia propuesta identifique de manera precisa y clara los concretos puntos de desacierto técnico que advierte en el dictamen del órgano calificador; y (b) que señale fuentes técnicas de reconocido prestigio en la materia de que se trate que, respecto de esos concretos puntos, hayan puesto de manifiesto que son mayoritariamente valorados en el ámbito científico como expresivos de un evidente e inequívoco error.

En consecuencia, la pregunta estaba correctamente formulada, por lo que el Tribunal Calificador no debió proceder a su anulación.

Por otra parte, se pretende la anulación de la pregunta nº 9, cuyo enunciado es el siguiente:

"Según el Proyecto, en la reforma de la instalación de fontanería de un baño, la red de distribución nueva se ejecuta en cobre, y se conecta, para su alimentación, al tubo existente de hierro galvanizado. Se habrá de tener en cuenta que:

a) Habrá de instalarse un manguito electrolítico en la unión de ambos materiales.

b) Es incorrecto proyectar dicha red de distribución en cobre debido al riesgo de corrosión galvánica.

c) Se ha de intercalar una válvula de retención entre la tubería existente y la nueva de cobre.

d) Al ser el cobre un material con par galvánico superior al del acero, no es necesario tomar ninguna medida especial."

Considera el apelante que las respuestas correctas podrían ser la a), b) y c) sobre la base de que la pregunta se remite al "proyecto" cuando debería referirse al CTE. Añade que en el documento básico CTE HS-4 apartado 6.3.2.1 se permite, aunque reconoce que no es recomendable, la instalación de tuberías de cobre aguas debajo de las tuberías de acero galvanizado, siendo necesario para ello la instalación de un manguito electrolítico en la unión de ambos materiales y también una válvula de retención entre la tubería existente y la nueva de cobre, de lo que deduce que las cuatro soluciones propuestas serían correctas, al menos las tres primeras.

El Tribunal Calificador, por su parte, consideró como correcta la respuesta c), justificando dicha respuesta en el folio 227 del expediente en que "la situación que plantea la pregunta es un tubo de cobre aguas abajo del tubo de hierro; en este caso no existe incompatibilidad, por lo que no es necesario instalar ningún manguito electrolítico. Lo único que dice la CTE-HS salubridad (*), es que se coloque una válvula de retención para evitar que el flujo de agua pueda circular en dirección opuesta.

(*) 6.3.2.1 punto 5 "Se autoriza sin embargo, el acoplamiento de cobre después de acero galvanizado, montando una válvula de retención entre ambas tuberías.

La pregunta hace referencia a una situación de obra, y hay una única respuesta posible a la situación planteada, la c, que es la establecida como válida en la plantilla de respuestas."

El informe pericial aportado por el demandante señala sobre la presente pregunta que: "Dicho examen es un teórico-práctico (que quiere decir teórico-práctico que llevamos la teoría a la práctica), entonces si esta pregunta sería teoría sí me valdría que la respuesta sea una válvula de retención pero como el examen es un teórico-práctico y lo expone este señor que son supuestos prácticos, en la práctica, el 90% de las instalaciones van empotradas u ocultas en los tabiques de obra, y por lo tanto como bien dice la norma excepcionalmente se puede colocar un manguito electrolítico y este sería el caso de esta pregunta del supuesto práctico, porque a un profesional no se le va a ocurrir colocar una válvula de retención empotrada u oculta por lo que pueda pasar con ella en caso de fallo o bloqueo de la misma, una válvula de retención podríamos montarla en el caso de la tubería estaría a la vista y la montaríamos con una válvula de corte por delante de ella para que cuando esa válvula de retención falle se pueda sustituir fácilmente (las válvulas de retención contienen un muelle el cual se acciona con el paso de agua en una dirección únicamente, ese muelle suele fallar bastante se suele quedar bloqueado con algún sedimento que contiene el agua). Siempre se ha montado un manguito electrolítico cuando la tubería va empotrada y oculta en Basauri en todas las dotaciones públicas."

Dicha prueba pericial aportada por el recurrente y ahora apelante no ha conseguido demostrar ese inequívoco y patente error técnico del órgano calificador, al limitarse, exclusivamente, como se desprende de su tenor literal, a revelar una simple opinión técnica diferente, sin incorporar elementos que permitan a este Tribunal formar con total seguridad su convicción sobre esa clase de error, por lo que no cabe sino concluir que la pregunta nº 9 no debe ser anulada.

Por otra parte, se pretende la anulación de la pregunta nº 14, que dice:

"Para ejecutar en la tubería general dn-100 una toma de 2", qué pieza o piezas necesitaríamos?

a) Un collarín de toma DN-100 salida 2" y válvula de acometida 2"

b)2 bridas enchufe, una T DN-100-100-80, y válvula de acometida 2"

c)Un collarín universal y válvula de esfera 2"

d) 2 bridas enchufe, una T DN-100-80-80, y válvula de esfera 2"

Impugna el demandante y ahora apelante dicha pregunta por entender que ninguna de las respuestas facilitadas incluye todos los elementos para cumplir con las exigencias mínimas del CTE, señalando el informe pericial por él aportado sobre este particular que: "Esta pregunta no se ajusta a la norma, que es bastante clara en su apartado 3.2.1.1. En la brigada de obras de Basauri se monta un collarín dn100 o un collarín universal y una válvula de esfera de 2" así están montadas el 90% de las acometidas a viviendas de Basauri por lo tanto ni se ajusta a la norma la pregunta ni a la realidad que hay en la red de abastecimiento de Basauri."

Por su parte, el Tribunal Calificador consideró como correcta la respuesta a), justificando dicha respuesta en el folio 228 del expediente en que "la acometida puede ejecutarse, perfectamente, con las piezas descritas en la respuesta. Con un collarín y una válvula de acometida se puede hacer la toma; ésta sería con una válvula en escuadra si el collarín se coloca superiormente, o con una válvula en línea si se coloca lateralmente. En consecuencia, la única respuesta posible es la indicada en la plantilla de respuestas, esto es, la a."

Expuesto cuanto antecede, hemos de reiterar que estamos ante opiniones técnicas enfrentadas, sin que la prueba pericial aportada por el apelante haya conseguido demostrar, tampoco en esta ocasión, ese inequívoco y patente error técnico del órgano calificador, al limitarse, exclusivamente, a revelar una simple opinión técnica diferente, sin incorporar elementos que permitan a este Tribunal formar con total seguridad su convicción sobre esa clase de error.

En consecuencia, la pregunta estaba correctamente formulada, por lo que el Tribunal Calificador no debió proceder a su anulación.

Resta el análisis de la pregunta nº 18, que es del siguiente tenor literal:

"Según el Código Técnico, ¿qué pendiente mínima hemos de establecer a la hora de instalar un canalón?

a) 0,40%.

b) 1,00%.

c) 0,25%.

d) 0,15%."

De nuevo considera el recurrente en apelación que ninguna de las respuestas es correcta porque el CTE HS-5 en su artículo 5.1.4 establece una pendiente mínima del 0,5% y en el caso de canalones de plástico de 0,16%, apoyando su alegato impugnatorio en el informe pericial por él aportado que, sobre esta pregunta en particular señala que: "Es imposible colocar un canalón con una pendiente mínima de 1% y es mentira que sea de obligado cumplimiento, lo que se argumenta es falso y sacado de contexto, como insinuar que la pregunta proporcionada del año 2015 está mal planteada y como el muy bien dice se suelen cometer errores y esta pregunta es el caso, pero la pregunta que está mal es la del 2022 (la pregunta del 2015 es la correcta y hecha por el ivap, la del 2022).

Como bien expongo como profesional, es imposible colocar un canalón de PVC al 1% porque no te deja ni la escuadra que va al tejado donde engancha el canalón porque sólo tienes 5 cms para poder darle pendiente al canalón. La norma que este señor dice que es de obligado cumplimiento pero imposible de realizar en la práctica, se refiere a humedades (hs1), en esta norma está hablando de un pesebre el cual va empotrado en el tejado por eso te habla en la parte de humedades (este pesebre puede ser de albañilería, zinc, plomo, tela asfáltica, etc) vamos a ser un poco más profesionales y donde podemos aplicar la norma y sin sacarla de contexto y esto de lo da la experiencia (pesebre, limahoya, bandeleta son términos profesionales para referirse a elementos de fontanería de un tejado en evacuación de aguas)

Por lo tanto es imposible darle a un canalón una pendiente mínimo de 1%."

El Tribunal Calificador consideró como correcta la respuesta b), justificando dicha respuesta en el folio 229 del expediente en que "El CTE-HS 1 _Protección contra la humedad- indica que los canalones deben disponerse con una pendiente del 1% como mínimo. El CTE-HS 5 -Evacuación de aguas-, establece en la tabla 4.7 unas condiciones para el dimensionamiento de los canalones en la que se admiten pendientes inferiores (hasta 0,5%) en determinados casos en los que se cumplan las dimensiones de superficie de cubierta y de diámetro de canalón marcados en la tabla (en otras condiciones marca pendientes de hasta el 4%). Estas condiciones específicas, no generales, en ningún caso están especificadas en la pregunta o caso práctico expuesto en el examen que se está analizando.

No obstante, si debemos dar cumplimiento a ambos apartados del CTE, será necesario dar al canalón una inclinación mínima del 1%.

En contestación a lo reclamado, manifestar que la única respuesta posible es la indicada en la plantilla de respuestas, esto es, la b."

Expuesto lo anterior, estamos, de nuevo, ante opiniones técnicas enfrentadas, siendo la prueba pericial aportada por el apelante una simple opinión técnica diferente, sin incorporar elementos que permitan a este Tribunal formar con total seguridad su convicción sobre el inequívoco y patente error técnico del tribunal calificador.

Decae, en consecuencia, la pretensión anulatoria de la pregunta nº 18.

Rechazable íntegramente la apelación, procede la confirmación de la sentencia de instancia, con imposición de costas a la parte apelante ( artículo 139.2 LJCA).

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, la Sala (Sección Tercera) emite el siguiente,

FALLO 

Desestimar el recurso de apelación nº 114/2024 interpuesto por la representación procesal de don Alexander contra la sentencia nº 190/2023, del Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 2 de Bilbao, de 18 de diciembre de 2.023, dictada el recurso contencioso nº 32/203 , interpuesto por don Alexander contra el Decreto de Alcaldía del Ayuntamiento de Basauri nº 97/2023, de 13 de enero, por el que se desestima el recurso de alzada en el procedimiento selectivo de dos plazas de oficial fontanero, que confirmamos. Con imposición a la parte apelante de las costas causadas en esta instancia.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN ante la Sala de lo Contencioso - administrativo del Tribunal Supremo, el cual, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de TREINTA DÍAS ( artículo 89.1 LJCA), contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89.2, con remisión a los criterios orientativos recogidos en el apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, publicado en el BOE n.º 162, de 6 de julio de 2016.

Quien pretenda preparar el recurso de casación deberá previamente consignar en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el BANCO SANTANDER, con n.º 5628 0000 01 0114 24, un depósito de 50 euros, debiendo indicar en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un "Recurso".

Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito ( DA 15.ª LOPJ).

Así por esta nuestra Sentencia de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

DILIGENCIA.- En Bilbao, a 18 de septiembre de dos mil veinticinco.

La extiendo yo, Letrado de la Administración de Justicia, para hacer constar que en el día de hoy la anterior sentencia, firmada por quienes la han dictado, pasa a ser pública en la forma permitida u ordenada en la Constitución y las leyes, quedando la sentencia original para ser incluida en el libro de sentencias definitivas de esta sección, uniéndose a los autos certificación literal de la misma, procediéndose seguidamente a su notificación a las partes. Doy fe.