Contrato de servicios: nulidad de cláusula que exige experiencia específica previa como requisito de solvencia


TSJ C. Valenciana - 21/10/2019

Se interpone recurso de apelación contra la sentencia de instancia que declaró la invalidez del contrato de servicios para la defensa procesal y jurídica del Ayuntamiento y la nulidad de pleno derecho de una cláusula del pliego que lo regulaba.

Se cuestiona en primer lugar la legitimación activa de los concejales apelantes para ejercer la acción de nulidad del pliego de condiciones administrativas particulares impugnado, señalando el TSJ que, si bien es cierto que el art. 20.a) LJCA no reconoce la legitimación de los miembros de los órganos colegiados, establece como excepción cuando haya legislación específica que expresamente así lo permita, como ocurre en este caso de acuerdo con el art. 63.1.b) LRBRL, que reconoce la legitimación a los miembros de las corporaciones que hubieran votado en contra de los actos o acuerdos dictados por las entidades locales. Y así también lo reconoce el TC en aquellos casos en los que los concejales no han tenido oportunidad de votar en contra por haberse dictado el acto impugnado por un órgano unipersonal y no colegiado, pues en este caso el título legitimador se encuentra en el interés en el correcto funcionamiento de la Corporación y de sus servicios públicos como representantes de los intereses de los ciudadanos que los eligen.

Respecto a la nulidad de la cláusula del pliego, referida a los requisitos de solvencia técnica de los licitadores para participar en la licitación, exigiendo experiencia en la defensa en juicio de Administraciones Públicas, el TSJ entiende que esta cláusula supone condición excluyente de participación en el concurso, que se restringe exclusivamente a favor de un grupo privilegiado de letrados que cuentan con la experiencia profesional requerida por el pliego impugnado; los que carezcan de esa experiencia no podrán participar, lo que resulta contrario a los principios de libertad de concurrencia sin crear obstáculos injustificados proclamados, así como los principios de igualdad y transparencia.

Señala además que el TRLCSP establece como causa de nulidad en su art. 32.d) (actual art. 40.b) LCSP 2017, si bien con el carácter de anulable) todas aquellas disposiciones, actos o resoluciones emanadas de cualquier órgano de las Administraciones Públicas que otorguen de manera directa o indirecta ventajas a las empresas que hayan contratado previamente con cualquier Administración.

Además, es discriminatorio y excluyente el hecho de que el pliego exija que la acreditación de la solvencia técnica únicamente sea mediante la experiencia de defensa en juicio de la Administración Pública, negándose la posibilidad prevista en el art. 78.1.a) TRLCSP (actual art. 89.1.a) LCSP 2017) de que se pueda acreditar mediante la experiencia en procesos en los que se haya actuado en defensa de particulares, teniendo como demandada a la Administración Pública, en los que, por actuarse en el ámbito de la jurisdicción contencioso-administrativa, también se puede adquirir pericia válida que se podría tener en cuenta para los fines pretendidos.

TSJ Comunidad Valenciana 3, 21-10-2019
, nº 1118/2017, rec.768/2019,  

Pte: Narváez Bermejo, Miguel Angel

ECLI: ES:TSJCV:2019:4488

ANTECEDENTES DE HECHO 

La sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 6 de los de Valencia, en los autos seguidos por los trámites del procedimiento abreviado nº 255/2016 y de los que trae causa el presente rollo de apelación, decía literalmente en su fallo:

"Se acuerda: "Estimar íntegramente el recurso contencioso administrativo interpuesto por la Procuradora Sra. Hidalgo Cubero en nombre y representación de Dña. Rebeca, D. Jose Augusto, D. Jose Daniel y D. Carlos José contra el Exc.. Ayuntamiento de Aldaia, representado por la Procuradora Sra. De Oca Ros declaro la nulidad de pleno derecho del apartado 9.3.2 c) del pliego de cláusulas administrativas particulares aprobado por resolución nº 696, de 20 de abril de 2016 y la invalidez del contrato de servicio para la defensa procesal y de defensa jurídica del Ayuntamiento de Aldaia y actos subsiguientes y condeno al Excmo. Ayuntamiento de Aldaia al abono de las costas procesales causadas con un límite máximo de 500 euros".

Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación en plazo y forma por la parte demandante y, admitido en ambos efectos, sin que ninguna de las partes propusiese la práctica de prueba, siendo seguido el recurso con arreglo a los trámites de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, quedando los autos conclusos para dictar sentencia.

Se ha señalado para la votación y fallo del recurso el día 24 de septiembre de 2019.

FUNDAMENTOS DE DERECHO 

Objeto de la apelación y posicionamiento de las partes.

La sentencia apelada a la que se hace mención en el antecedente de hecho primero de la presente resolución, tras rechazar la excepción de falta de legitimación de los actores que son concejales y miembros de la Corporación Local demandada para impugnar la licitación y las cláusulas del contrato de asesoramiento jurídico y defensa procesal del Ayuntamiento al que pertenecen, se añade que no se puede admitir un segundo recurso de reposición y que el error en cuanto a la finalización el plazo de presentación de ofertas no ha causado indefensión a los interesados ni ha supuesto restricción de la competencia. Asimismo se rechaza la invocación de desviación de poder y el incumplimiento de la obligación de indicar los requisitos de solvencia técnica al no haberse alegado previamente en vía administrativa.

En cuanto al fondo del asunto se refiere a la impugnación del apartado 9.3.2 c) del pliego de cláusulas administrativas particulares del contrato por infracción del art. 32 d) de la LCSP en su redacción por la Ley 14/2013, de 27 de septiembre. En dicha cláusula se dispone lo siguiente: "los profesionales interesados en la contratación deberán acreditar como requisito de solvencia profesional para poder participar en la licitación los siguientes extremos... certificados acreditativos de la experiencia del licitador en la defensa en juicio de Administraciones Públicas consistentes en acreditar haber desempeñado la defensa en juicio de cualquier Administración Pública en al menos cinco procedimientos judiciales durante los cinco años anteriores a la presente licitación, expedido por funcionario o autoridad competente."

El art. 32 d) de la LCSP prohíbe cualquier ventaja directa o indirecta derivada del hecho de haber contratado previamente con cualquier Administración. En la sentencia se razona que teniendo en cuenta el objeto del contrato, folio 4 de los autos, no sería exigible el requisito de la previa experiencia establecida en el clausulado impugnado como condición para el acceso a la jurisdicción contencioso administrativa con arreglo al principio de eficacia informador de la actuación administrativa. Se añade que la experiencia se puede adquirir no solo por el ejercicio de la defensa ante los Tribunales de la Administración sino también a través del estudio y la formación.

En el recurso presentado se insiste en la falta de legitimación activa de los concejales recurrentes ya que el mero interés por la defensa de la legalidad no es motivo suficiente para admitir el ejercicio de acciones, infringiéndose la doctrina de que en materia de contratación solo ostentan interés legítimo los licitadores; además de que la decisión sobre legitimación adoptada por la Administración no vincula a los órganos jurisdiccionales. Por otra parte, se considera que el pliego aprobado es conforme a la normativa de contratación pública. Invoca al respecto el art. 62 del TRLCSP donde respecto de los contratos de servicios se tiene en cuenta para apreciar la solvencia técnica y profesional la experiencia y sus conocimientos. Igualmente se invoca el art. 58.4 de la Directiva 2014/24 y varias resoluciones del TACRC como la nº 63/2017, de 30 de enero y la nº 207/2014, de 14 de marzo. El requisito de la experiencia previa debe ser considerado como adecuado y proporcional al objeto pretendido y no como arbitrario o contrario a los principios que rigen la licitación.

La parte demandada se opone a la estimación del recurso, mostrando su conformidad con la sentencia dictada.

La legitimación de los actores como concejales de la Corporación apelante.

El primer motivo esgrimido en el que se apoya el recurso relativo a la falta de legitimación activa de los concejales del Partido Popular del Ayuntamiento demandado para ejercer la acción de nulidad del pliego de condiciones administrativas particulares impugnado debe ser rechazado.

Si bien es cierto que el art. 20 a) de la LJCA no reconoce la legitimación de los miembros de los órganos colegiados, establece como excepción cuando haya legislación específica que expresamente así lo permita. Y esa legislación específica existe en nuestro caso de acuerdo con el art. 63.1 b) de la LBRL que reconoce la legitimación a los miembros de las corporaciones que hubieran votado en contra de los actos o acuerdos dictados por las entidades locales.

La sentencia del Tribunal Constitucional 173/004, de 18 de octubre, sobre todo, en los casos en los que el acto impugnado se ha dictado por un órgano unipersonal y no colegiado y, por tanto, los concejales no han tenido oportunidad de votar en contra ha interpretado el art. 63.1 b) ya mencionado, reconociendo la legitimación activa de los concejales en tales casos, fundándola en el art. 24.1 de la Constitución, considerando que el título legitimador se encuentra en el interés en el correcto funcionamiento de la Corporación y de sus servicios públicos como representantes de los intereses de los ciudadanos que los eligen. En el mismo sentido cabe invocar la sentencia del TC 108/2006, de 3 de abril, así como la sentencia del T.S. de 23-10-2009, recurso en interés de ley 27/2007, que reconocen tal legitimación.

Nulidad de cláusula restrictiva de la igualdad de trato y concurrencia entre licitadores.

La apelada declara la nulidad de la cláusula 9.3.2 del Pliego de cláusulas administrativas particulares referida a los requisitos de solvencia técnica de los licitadores que exige para participar en la licitación, expresándolo en los siguientes términos: "... certificados acreditativos de la experiencia del licitador en la defensa en juicio de Administraciones Públicas consistentes en acreditar haber desempeñado la defensa en juicio de cualquier Administración Pública en al menos 5 procedimientos judiciales durante los cinco años anteriores a la presente licitación, expedido por funcionario o autoridad competente."

Esta cláusula restringe la concurrencia y solo la admite respecto de aquellos letrados que previamente hayan defendido a la Administración. Se trata de una condición excluyente de participación en el concurso, que se restringe exclusivamente a favor de un grupo privilegiado de letrados que cuentan con la experiencia requerida por el pliego impugnado; los que carezcan de esa experiencia no podrán participar. La restricción de la competencia establecida resulta contraria a los principios de libertad de concurrencia sin crear obstáculos injustificados proclamados en el art. 1 del TRLCSP y su artículo 117.2, así como el 139 que prima los principios de igualdad y transparencia.

De manera más clara y manifiesta el art. 32 d) del TRLCSP establece como causa de nulidad todas aquellas disposiciones, actos o resoluciones emanadas de cualquier órgano de las Administraciones Públicas que otorguen de manera directa o indirecta ventajas a las empresas que hayan contratado previamente con cualquier Administración." Este precepto se introdujo por el art. 44 de la Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores, en cuyo preámbulo se afirma que se contemplan medidas para eliminar obstáculos para el acceso de los emprendedores a la contratación pública de forma que ésta pueda actuar como una auténtica palanca a la expansión y consolidación de empresas. Como señala la sentencia del TSJ de Canarias de 4-10-2013, recurso 371/2011, la exigencia de un requisito tan restrictivo instaura una suerte de proceso de retroalimentación o círculo vicioso en cuanto a las adjudicaciones que opera en la práctica como infranqueable barrera a la posible entrada de nuevos licitadores en el segmento de la contratación pública.

Además, el pliego exige que la solvencia técnica se acredite únicamente con la experiencia de defensa en juicio de la Administración Pública, pero de rechazo se niega que se pueda acreditar esa experiencia en aquellos procesos en los que se haya actuado en defensa de particulares teniendo como demandada a la Administración Pública en los que por actuarse en el ámbito de la jurisdicción contencioso administrativa también se puede adquirir pericia válida que se podría tener en cuenta para los fines pretendidos, poniéndose de manifiesto de esta manera el carácter discriminatorio y excluyente de la cláusula. En este sentido el art. 78.1 a) del TRLCSP a la hora de determinar la solvencia técnica o profesional en los contratos de servicios, se refiere y admite no solo los servicios prestados a entidades públicas sino también a sujetos privados, indicándose los medios o instrumentos a través de los que se podrán acreditar tales actividades o servicios. Por lo demás, en tal precepto la experiencia no es el único factor a tener en cuenta para acreditar la solvencia técnica sino también otros como el personal técnico, sus instalaciones, medios de estudio e investigación,, controles de calidad,, medidas de gestión ambiental, maquinaria y equipos técnicos así como la plantilla y personal directivo.

En definitiva, el recurso debe ser desestimado.

Pronunciamiento sobre costas procesales

Al desestimarse el recurso las costas procesales se le imponen a la parte apelante de conformidad con lo previsto en el art. 139 de la LJCA en la cuantía máxima de 2.000 euros por todos los gastos procesales causados.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

FALLO 

1º Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación del Excmo. Ayuntamiento de Aldaia contra la sentencia 239/2017, de 1 de septiembre, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 6 de Valencia.

2º Confirmamos la sentencia apelada.

3º El pago de las costas procesales causadas en esta alzada se le impone a la parte apelante de conformidad con lo razonado en el fundamento de derecho cuarto de la presente resolución.

Esta sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana.

Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así por esta nuestra sentencia de la que quedará testimonio en autos para su notificación, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada que ha sido la anterior sentencia por el magistrado de esta Sala Sr. D. MIGUEL ANGEL NARVAEZ BERMEJO, que ha sido ponente, en este trámite de Audiencia Pública, doy fe. La Sra. Letrada de la Administración de Justicia, rubricado.