Condenados el Alcalde y varios Técnicos municipales por conceder licencia de actividad a sabiendas de su ilegalidad


TS - 03/06/2019

Por parte de varios miembros del Gobierno municipal y de varios Técnicos del Ayuntamiento se interpuso recurso contra la sentencia que les condenó por la comisión de un delito contra la ordenación del territorio, prevaricación administrativa y tráfico de influencias en la tramitación de una licencia de actividad.

La sentencia recurrida señaló que los acusados habían realizado todos los trámites e informes necesarios para la concesión de la licencia de actividad para la apertura de una bodega cuyas obras habían comenzado aproximadamente dos años antes en una zona del PGOU de protección especial incompatible con el ejercicio de dicha actividad.

El TS considera que los acusados eran conscientes de la vulneración de lo establecido por el PGOU y no lo hicieron constar en los respectivos informes.

Además, entiende que los acusados solamente se limitaron a señalar en la Junta de Gobierno Municipal que todos los informes eran favorables, con plena conciencia de que actuaban al margen del ordenamiento jurídico, dando a la actividad para la que se solicitaba la licencia una apariencia de legalidad de la que claramente carecía, lo que sin duda habría de llevar a un resultado materialmente injusto, esto es, a la aprobación de la licencia de actividad, siendo por ello su actuación subsumible en el art. 320.1 del Código Penal.

Tribunal Supremo Sala 2ª, 3-06-2019
, nº 927/2018, rec.294/2019,  

Procedimiento: Recurso de casación

Pte: Lamela Díaz, Carmen

ECLI: ES:TS:2019:1801

ANTECEDENTES DE HECHO 

El Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Arrecife, (antiguo Primera Instancia e Instrucción número 5 de Arrecife), incoo procedimiento Abreviado con el número 1089/2009, seguido por delito de Prevaricación administrativa. Prevaricación urbanística, Prevaricación medioambiental y tráfico de influencias, contra D. Jesús Manuel , D. Higinio , D. Alexander , D. Benjamín , D. Justo , D. Lucio , D. Maximiliano , D. Olegario , Dª Fátima y D. Florian y, concluso, lo remitió a la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, que dictó, en el Rollo de Sala nº 21/2015, sentencia en fecha 11 de octubre de 2017 , con los siguientes hechos probados:

<< PRIMERO.- El día 29 de julio de 2005, el empresario encausado, D. Florian , mayor de edad y sin antecedentes penales, actuando en nombre y representación de la entidad Juan Francisco Rosa e Hijos, S.L., presentó escrito en el Ayuntamiento de Yaiza (Lanzarote) solicitando licencia de apertura de actividad clasificada de Bodega.

Cuando se presentó dicha solicitud, hacía al menos dos años que se había iniciado la construcción de la referida bodega, tras la obtención de la licencia municipal de obras aprobada por Decreto de fecha 27 de julio de 1999, dictado por el entonces Alcalde D. Jesús Manuel , que concedía licencia para la restauración de una vivienda de 243 m2 y la construcción de un almacén-bodega de 900 m2 totalmente subterráneo. Estas obras de restauración y edificación habían sido autorizadas como trámite previo a la obtención de la licencia de obras por el Ilmo. Sr. Director General de Urbanismo del Gobierno de Canarias, en resolución n.º 467, de 24 de marzo de 1999, dictada en el expediente n.º NUM000 , al ser aquel el órgano competente para otorgar la previa autorización al ubicarse las obras en suelo rústico, concretamente en el denominado Barranco del Obispo-La Geria, término municipal de Yaiza, y corresponder la competencia a la Dirección General de Urbanismo del Gobierno Autónomo, de conformidad con la disposición del art. 11 de la Ley 5/1987, de 7 de abril , sobre la ordenación urbanística del suelo rústico de la Comunidad Autónoma de Canarias. La resolución de 24 de marzo de 1999 había concedido autorización para llevar a cabo la restauración de una vivienda de 243 m2, en planta y sótano, y la construcción de un almacén-bodega de 900 m2, totalmente subterráneo.

Presentada la solicitud de licencia de actividad, el encausado, D. Higinio , mayor de edad y con antecedentes penales no computables, Secretario en aquellas fechas del Ayuntamiento de Yaiza, emitió informe jurídico de fecha 1 de agosto de 2005, por virtud del cual venía a considerar procedente el inicio de la tramitación del expediente de actividades clasificadas y determinaba los informes técnicos que se habían de recabar, el trámite de información pública que había de darse al expediente y la necesidad de solicitar al Cabildo Insular de Lanzarote el informe de calificación de la actividad, de conformidad con los trámites establecidos en la Ley canaria 1/1998, de 8 de enero, de Régimen Jurídico de los Espectáculos Públicos y Actividades Clasificadas. Sin embargo, no obstante su condición de Secretario municipal titular y, por ello, de técnico jurídico del Ayuntamiento, y debiendo haberse pronunciado al respecto, procedió a informar de forma favorable a la iniciación de la tramitación del expediente de licencia de actividad clasificada, sin valorar ni incorporar al contenido del informe que era imposible su concesión a la vista del planeamiento territorial y urbanístico, lo cual debió llevar a hacer uso de lo prevenido en el art. 16.1 de la ley 1/98 que categóricamente impide la instrucción de expediente de otorgamiento de la licencia de actividad clasificada cuando procede su denegación expresa por razones de competencia municipal, que en este caso eran evidentes conforme al Plan Insular de Ordenación Territorial y al propio Plan General de Ordenación Urbana de Yaiza, además de haber una discordancia entre la actividad pretendida y el planeamiento, y, ello, en base a la solicitud de un empresario residente en el municipio y con importantes intereses económicos en aquel. El Secretario municipal dictaminó sobre una cuestión que era decisiva porque, conforme al precepto mencionado, exigía determinar si en ese estadio inicial procedía la tramitación del expediente o bien la denegación expresa de la licencia, con las consecuencias jurídicas que de ello se hubieran derivado para el administrado. Además, hubiera podido reflejar en su informe la exigencia de solicitar al Cabildo, como trámite necesario del expediente, el informe de compatibilidad de la actividad solicitada con el Plan Insular de Ordenación Territorial impuesto por el Apartado A.3) de las Disposiciones Transitorias recogidas en el artículo 6.1.2.1 del Decreto 63/1991, de 9 de abril , que aprueba definitivamente el PIOT de Lanzarote, ante la falta de adaptación a dicho PIOT del Plan General de Ordenación Urbana del municipio de Yaiza, de fecha 31 de marzo de 1974.

El encausado D. Alexander , mayor de edad y sin antecedentes penales, Ingeniero Industrial adscrito al Departamento de Actividades Clasificadas de la Oficina Técnica del Ayuntamiento de Yaiza, asumiendo la emisión de un informe que llevó a efecto en fecha 12 de agosto de 2005, consideró favorable la iniciación de los trámites de apertura de la actividad de bodega solicitada, ya que, "Vistos el proyecto, la memoria y demás documentos y consultados los antecedentes relativos a la ordenación urbana de este Municipio, tiene el honor de informar: 1.- El proyecto de la actividad solicitada contempla las condiciones exigibles por las normativas actuales. 2.- El emplazamiento está de acuerdo con las ordenanzas municipales y cuenta con la preceptiva autorización de la Consejería de Política Territorial y Medio Ambiente del Gobierno de Canarias" (en referencia a la autorización del Director General de Urbanismo del Gobierno Autónomo, de 24 de marzo de 1999), cuando lo adecuado era informar desfavorablemente a la procedencia de la iniciación del trámite del expediente y el proponer la denegación expresa de la licencia por razones de competencia municipal, basadas en el planeamiento urbanístico. De hecho, el Sr. Alexander se había pronunciado en su informe en el sentido de afirmar que el emplazamiento estaba de acuerdo con las ordenanzas municipales, emitiendo así un dictamen acerca de una cuestión esencial sobre la que había de pronunciarse en ese momento inicial, esto es, si era o no procedente el inicio del trámite del expediente o la denegación expresa de la licencia, cuando este segundo supuesto estaba expresamente contemplado en la norma del artículo 16.1 de la Ley autonómica 1/98 e impedía, caso de concurrir, la tramitación del expediente. Igualmente podría haberse anticipado la necesidad de dar curso al trámite de solicitud de compatibilidad ante el Cabildo, que hubiera adelantado la respuesta negativa a la licencia conforme a la normativa del PIOT de Lanzarote. Dicho informe se emitió con fundamento en la solicitud formulada por D. Florian y la documentación adjunta a la misma, siendo este empresario "medio familia" del Sr. Alexander y haber tenido como empleado a un tío de éste.

Efectuados los informes del Secretario y del Técnico municipal, de fechas 1 y 12 de agosto respectivamente, en Decreto firmado el mismo día 12 de agosto de 2005, el encausado, D. Jesús Manuel , que en aquellas fechas era el Alcalde del Ayuntamiento de Yaiza, y, por tanto, conocedor de la naturaleza de Suelo Rústico de Protección Especial que el PGOU del municipio de Yaiza que él regía otorgaba a la zona de La Geria, así como de las determinaciones y directrices que con respecto al mismo establecía el PIOT de Lanzarote, resolvió lo siguiente: "DECRETO: examinada la petición para el ejercicio de la actividad de INSTALACIÓN DE BODEGA formulada por D. Florian EN REP. DE JUAN FRANCISCO ROSA MARRERO E HIJOS S.L.

RESUELVO: procédase a tramitar el oportuno expediente con arreglo a la Ley 1/98 de 8 de enero". En dicha resolución no se valoró por el Sr. Alcalde que, dadas las determinaciones y directrices del planeamiento insular y las propias normas urbanísticas municipales, de las que era conocedor dado el número de años que llevaba ya al frente de la Alcaldía, no era procedente el tramitar el expediente de licencia de actividad sino el decretar la denegación expresa de la licencia, de conformidad con el artículo 16.1 de la Ley 1/98 , con remisión al Cabildo Insular de Lanzarote del proyecto presentado, constituyendo así la sola solicitud de licencia de actividad presentada por D. Florian , el interés personal del mismo en el otorgamiento y la propia voluntad del encausado el fundamento de la resolución, dadas las expresas limitaciones del uso del suelo que imponía el propio PGOU de Yaiza. El encausado era además conocedor de las pretensiones de D. Florian de ejercer la actividad de bodega pues ya en aquella fecha se estaban levantando las instalaciones de la misma en el término municipal de Yaiza y, además, había sido el encausado quien había otorgado la licencia de obras en el año 1999.

En virtud de la referida resolución se procedió a la incoación y tramitación del expediente n.º NUM001 , de Actividad Clasificada, y, en la misma fecha, se procedió por el Secretario del Ayuntamiento, el encausado Higinio , a realizar las siguientes actuaciones: 1) Se remitió al Cabildo Insular de Lanzarote el Proyecto Técnico presentado con la solicitud de licencia de actividad, a fin de que se procediera a iniciar el preceptivo expediente de calificación, 2) Se trasladó a la Sección de Salud Pública la solicitud efectuada para emisión del correspondiente informe, 3) Se notificó a Dª Africa la solicitud de licencia municipal para instalación de Bodega, a fin de que en el plazo de veinte días hábiles pudiera formular las observaciones pertinentes, caso de verse afectada de algún modo por la actividad de referencia, y 4) Se dispuso la publicación mediante Edictos de la solicitud formulada, para que quienes se consideraran afectados pudieran formular por escrito las observaciones pertinentes en el plazo de veinte días hábiles. Tales Edictos fueron publicados en el Boletín Oficial de la Provincia de Las Palmas, de fecha 2 de septiembre de 2005, y en el Periódico La Provincia, en su edición del día 23 de agosto de 2005.

En fecha 29 de mayo de 2006, Alexander emitió el informe técnico, que, con carácter preceptivo, exige el artículo 16.b de la Ley 1/1998 de Espectáculos Públicos y Actividades Clasificadas una vez iniciada la instrucción del expediente, y que impone al mismo un contenido mínimo, exigiendo en todo caso que se pronunciara sobre la "adecuación del proyecto a la normativa urbanística de aplicación y a las ordenanzas municipales". En dicho informe, ya incoado expediente n.º NUM001 , el acusado se pronunciaba favorablemente sobre la concesión de la licencia de actividad, en base a lo siguiente: "Vistos del proyecto, la memoria y demás documentos y las actuaciones del Expediente, y consultados los antecedentes relativos a la ordenación urbana de este Municipio, tiene el honor de informar: 1.- Por su naturaleza y características y en armonía con las prescripciones de la Ley 1/1998 de 8 de enero del Régimen Jurídico del Espectáculos Públicos y Actividades Clasificadas, así como el Reglamento de 30 de noviembre de 1961 de Actividades Insalubres, Nocivas, Molestas y Peligrosas en lo que no se oponga o no se encuentre regulado en la expresada Ley Canaria, la actividad de que nos ocupamos puede calificarse como MOLESTA, por ruidos y vibraciones, y PELIGROSA, por la manipulación de gases inflamables. 2.- El emplazamiento cuenta con la autorización de la Consejería de Política Territorial y Medio Ambiente del Gobierno de Canarias. 3.- En la misma zona o en sus proximidades si existen actividades análogas que pueden producir efectos aditivos. 4.- No se han producido alegaciones en el tiempo de exposición al público".

Al tiempo de la emisión de este informe, el acusado, que ya había visto el Proyecto Básico, Memoria y demás documentos acompañados a la solicitud de licencia de actividad, Proyecto visado por el Colegio Oficial de Ingenieros Industriales en fecha 1 de julio de 2005, y, por tanto, ya era conocedor de que aquel no se adecuaba al PGOU de Yaiza ni a la normativa del Plan Insular, sin embargo consideró favorable la instalación de dicha actividad no obstante conocer también que el Proyecto de Equipamiento e Instalaciones para Bodega, visado en fecha 17 de febrero de 2006, que fue presentado en el Ayuntamiento de Yaiza por el promotor de la actividad mediante escrito de fecha 8 de marzo de 2006 (Registro de entrada en el Ayuntamiento en fecha 9 de marzo de 2006), tampoco se adecuaba a las previsiones del PGOU de Yaiza ni al PIOT de Lanzarote. Tampoco se tuvo en cuenta que era necesario el proponer como trámite preceptivo del expediente el informe de compatibilidad exigido por la Disposición Transitoria A.3 del PIOT.

El día 29 de mayo de 2006, el encausado Jesús Manuel , una vez emitido informe técnico de la misma fecha por Alexander , firmó en el expediente NUM001 el encabezado comoINFORME MUNICIPAL,en el que textualmente consta lo siguiente: DECRETO.- EN YAIZA A 29 DE MAYO DE DOS MIL SEIS.

Visto el expediente que se tramita a instancia de D. Florian EN REP. DE JUAN FRANCISCO ROSA E HIJOS S.L. HA SOLICITADO LICENCIA MUNICIPAL PARA INSTALACIÓN DE BODEGA CON EMPLAZAMIENTO EN BARRANCO DEL OBISPO EN LA GERIA T.M. DE YAIZA.

CONSIDERANDO que cumplidos los trámites prevenidos y aportados los informes de los técnicos competentes, aparece acreditado que el emplazamiento de la actividad y las circunstancias de orden que lo caracteriza están de acuerdo con las ordenanzas municipales. Por la presente RESUELVO en orden a las facultades que me confiere el vigente ordenamiento jurídico local emitir informe en el sentido de que procede conceder la licencia solicitada y que se remita el expediente completo tramitado al CABILDO INSULAR DE LANZAROTE a los efectos procedentes.-".

Una vez recibido por el Cabildo Insular de Lanzarote el Proyecto Básico de Equipamiento e Instalaciones de Bodega acompañado a la solicitud de licencia de actividad, y que había sido remitido por el Secretario del Ayuntamiento de Yaiza el 12 de agosto de 2005, fue incoado por dicho organismo el expediente de Actividades Clasificadas número 217/05. El encausado, D. Benjamín , mayor de edad y sin antecedentes penales, Ingeniero Industrial adscrito al Departamento de Actividades Clasificadas del Cabildo de Lanzarote, emitió informe desfavorable a la calificación de la actividad, de fecha 8 de septiembre de 2005, por falta del proyecto de instalaciones. Junto a dicho informe técnico se emitió también informe jurídico-urbanístico interno por la técnico Dª Eugenia , de fecha 6 de septiembre de 2005, en el que se concluye que de acuerdo con la Normativa Urbanística de aplicación, el EMPLAZAMIENTO no es apto para la actividad solicitada, haciendo constar como Observaciones que "el uso de la bodega en el tipo de suelo C 2.1 no está permitido, pero existe una autorización del Gobierno de Canarias de fecha 24 de marzo de 1999, expediente NUM000 ), en el que se autoriza la construcción de una bodega". Los referidos informes fueron notificados a la entidad Juan Francisco Rosa e Hijos, S.L. por comunicación de fecha 26 de septiembre de 2005, suscrita por el Sr. Benjamín , requiriéndose también a la entidad solicitante de la licencia de actividad para que en el plazo de un mes se subsanaran las deficiencias señaladas y se presentara tanto en el Cabildo como en el Ayuntamiento la documentación requerida, visada por el correspondiente colegio profesional.

Solicitada por la entidad Juan Francisco Rosa e Hijos, S.L. ampliación a dos meses del plazo inicialmente concedido para la presentación del proyecto de instalaciones, aquella le fue concedida por el Consejero del área de actividades clasificadas en fecha 26 de octubre de 2005.

El 17 de marzo de 2006, el Ayuntamiento de Yaiza remitió al Cabildo Insular de Lanzarote el Anexo presentado por el encausado Florian , en representación de la entidad Juan Francisco Rosa e Hijos S.L., y en fecha 5 de mayo de 2006, el encausado Benjamín , volvió a emitir informe desfavorable a la calificación de la actividad en los siguientes términos: "Deberá adaptarse el proyecto a la NBE CA 88 y ordenanzas municipales de ruidos". El día 1 de junio de 2006, el propio Sr. Benjamín vuelve a comunicar al solicitante de la licencia de actividad la deficiencia apreciada en el proyecto y le requiere para su subsanación y para la presentación en el Cabildo y en el Ayuntamiento de la documentación en el plazo de un mes, visada por el colegio profesional respectivo. En dicha comunicación, además del informe del Sr. Benjamín , se incluye el contenido del informe y observaciones que había hecho la técnico Dª Eugenia . Los referidos informes negativos emitidos por Benjamín fueron también comunicados al Ayuntamiento de Yaiza.

El día 15 de junio de 2006 tuvo entrada en el Registro General de Entradas del Cabildo de Lanzarote el escrito presentado por Florian , en representación de la entidad BTL LANZAROTE, S.L. (sociedad constituida en escritura pública de 11 de diciembre de 1996, y que por virtud de lo acordado en escritura pública de 28 de diciembre de 2005, de fusión por absorción, había absorbido a la entidad Juan Francisco Rosa e Hijos, S.L.), en virtud del cual envía la documentación solicitada en el requerimiento de fecha 1 de junio de 2006, acompañando al efecto 3 ejemplares Anexo a proyecto visados. Al día siguiente, el 16 de junio de 2006, el encausado Benjamín emite informe favorable a la calificación de la actividad, considerando que las medidas correctoras son de acuerdo a normativa y determinando el nivel máximo de ruidos en interior en 70 decibelios y un aforo de 46 personas.

En resolución n.º 2461, de fecha 19 de junio de 2006, el Consejero Delegado de Actividades Clasificadas del Cabildo de Lanzarote, resuelve informar favorablemente la actividad solicitada; también hace constar que la zona donde se ubica la actividad ha sido calificada en informe emitido por la Oficina del PIO como zona no apta, reproduciendo las observaciones que había efectuado la técnico Dª Eugenia en su informe urbanístico del 6 de septiembre de 2005, y acuerda notificar la resolución al Ayuntamiento de Yaiza a los efectos previstos en la Ley, lo que así se llevaría a efecto el día 20 de septiembre de 2006.

En virtud del traslado de la solicitud de licencia y del proyecto básico presentado, acordado el 12 de agosto de 2005 por el encausado Higinio en el expediente NUM001 , para informe por la Sección de Salud Pública, la técnico Inspectora de Salud Pública de la Dirección de Área de Salud de Lanzarote, Dª Bibiana , emitió los siguientes informes para el referido expediente: 1º ) .- Informe sanitario de fecha 14 de junio de 2006, de carácter negativo, en base a las siguientes deficiencias:1) La legislación sanitaria que se refleja en la documentación presentada no está vigente. 2) No refleja el almacenamiento de envases. 3) Del estudio de la documentación presentada no se puede valorar el cumplimiento del R.D. 140/2003, de 7 de febrero, Criterios sanitarios de la calidad del agua de consumo humano (B.O.E 21 de febrero de 2003); En especial la aplicación de su Art. 11. punto 1 ., establece que "los depósitos de instalaciones interiores deberán situarse por encima del nivel del alcantarillado, estando siempre tapado y dotado de desagüe que permita su vaciado total, limpieza y desinfección". 4) Asimismo, no refleja el proveedor autorizado de agua de consumo humano, y 5) No refleja las condiciones de saneamiento puesto que no existe en la zona alcantarillado público. Se informa igualmente por la técnico que para el desarrollo de esta actividad requiere Inscripción en el Registro General Sanitario de Alimentos tal como se establece en el R.D. 1712/1991. 2º ) .- Informe sanitario negativo de 5 de octubre de 2006, en el que la técnico, vista la información y documentación aportada (Anexo), concluye en lo siguiente: 1) Dado que del estudio de la documentación presentada no se puede valorar el cumplimiento del RD 140/2003, de 7 de febrero, Criterios sanitarios de la calidad del agua de consumo humano, (BOE 21 de febrero de 2003); puesto que el Anexo no aclara, ni presenta plano del depósito de almacenamiento de agua, la comprobación del cumplimiento del mencionado R.D., se hará en la inspección de funcionamiento. 2) No observo en este anexo la documentación que en el mismo cita sobre el proveedor autorizado de agua de consumo humano. 3) Se solicita de ese Ayuntamiento elinforme técnicoemitido por el técnico correspondiente al proyecto de Fosa Séptica y Pozo Filtrante para el vertido de aguas residuales industriales, tal y como las define el "Real Decreto-Ley 11/1995, de 28 de diciembre, por el que se establecen las normas aplicables para el tratamiento de las aguas residuales urbanas", resultantes de la actividad de la industria y de la limpieza de tanques y superficies de la bodega, al que hace mención en el presente anexo, para en base al mismo poder emitir un informe de adecuación a las normas higiénico-sanitarias, para conocer si es acorde a las normas técnicas y la legislación vigente en materia. 3º ) .- Informe dirigido a la Alcaldesa del Ayuntamiento de Yaiza, la encausada Fátima , de fecha 8 de julio de 2008, en el que textualmente se contiene lo siguiente: "previa consulta de cuantos antecedentes ha considerado oportunos y girada visita de inspección con objeto de la solicitud de Autorización Inicial de Registro General Sanitario de Alimentos para la actividad de "Elaboración y alzamiento de vinos" desarrollada en la instalación de BODEGA presentado por BTL LANZAROTE S.L y que al parecer ha absorbido a la sociedad JUAN FRANCISCO ROSA E HIJOS S.L., que solicitó a su vez apertura de BODEGA con emplazamiento en Barranco del Obispo, en la Geria, T.M. de Yaiza con n.º de Exp. NUM001 , observa en la inspección que en la mencionada bodega también cuenta con Comercio Minorista de Alimentación, así como con Bar-Cafetería, lo que le informa a los efectos que estimen oportunos". 4º ) .- Informe de 12 de agosto de 2008, dirigido a la Sra. Alcaldesa, en el que, de una parte, hace constar que no se ha recibido en esa Dirección el informe técnico que había solicitado al Ayuntamiento en su informe sanitario negativo de fecha 5 de octubre de 2006, y, de otra, reitera que, girada visita de inspección a la Bodega, se observa que presenta un establecimiento de Comidas Preparadas y un Comercio Minorista de Alimentación, e informa que se desconoce si la red de evacuación de aguas residuales es suficiente, concebida y construida de modo que se evite todo riesgo de contaminación, tal como la legislación sanitaria establece para las actividades de fabricación, elaboración, envasado, almacenamiento, y en general manipulación de alimentos; reitera la necesidad del informe técnico competente o la correspondiente autorización, resultando éste igualmente indispensable para la tramitación de la inscripción en el registro General Sanitario de Alimentos de esta industria, y concluye que el informe sanitario para el proyecto de instalación de BODEGA sigue siendo negativo. 5º ) .- El día 3 de diciembre de 2008, Dª Bibiana lleva a cabo una inspección en la Bodega Stratus (nombre comercial bajo el que se realiza la actividad de bodega), en presencia del enólogo de la misma, a los efectos de la solicitud de Inscripción Inicial en el Registro General Sanitario de Alimentos para elaboración, embotellado y almacén de vinos, y concluye lo siguiente: "Realizada la inspección a la bodega y sus instalaciones para la elaboración, embotellado y almacén de vinos, estudiada la documentación adjunta a la solicitud de Inscripción inicial, se observa que reúne condiciones higiénico-sanitarias para la inscripción en el Registro General Sanitario de Alimentos". 6º ) .- Por último, Dª Bibiana dirige informe a la Sra. Alcaldesa del Ayuntamiento de Yaiza, de fecha 9 de diciembre de 2008, en el que, con el fin de dar cumplimiento a la solicitud de informe sanitario para la actividad de apertura de Bodega, informa lo siguiente: "Dada la resolución n.º 111/08, de Autorización provisional emitida por el Consejo Insular de Aguas de Lanzarote para la gestión de las aguas residuales de la "BODEGA", con la infraestructura actual de red de evacuación de las aguas residuales. Entendiendo por tanto, no es suficiente, concebida y construida de modo que se evite todo riesgo de contaminación, tal y como la legislación sanitaria establece para las actividades de fabricación, elaboración, envasado, almacenamiento, y en general manipulación de alimentos. Por tanto, el informe sanitario para la instalación de BODEGA, sigue siendo negativo. Lo que les comunica a los efectos que procedan".

El día 24 de noviembre de 2008, el Vicepresidente del Consejo Insular de Aguas de Lanzarote dictó la resolución n.º 111/08, por virtud de la cual, en virtud del informe técnico emitido en el expediente NUM002 -Planta Depuradora (en referencia a la unidad 41 de Planta Depuradora contemplada en el Proyecto Básico de Equipamiento e Instalaciones de Bodega), resuelve "Autorizar provisionalmente sin posibilidad de prórroga, y siempre que en todo caso se garantice la calidad de las aguas mediante analíticas periódicas, con carácter mensual para garantizar su salubridad y en el bien entendido de que, si en todo momento se detectara por cualquier medio que no se cumple lo anterior, sería revocada automáticamente dicha autorización provisional, que también quedaría revocada si antes del término del plazo, fuese concedida autorización definitiva, todo ello, sin perjuicio de cualquier otra autorización que exija la legislación vigente". La referida autorización provisional de vertidos fue concedida por un plazo de seis meses, en virtud de solicitud formulada por Florian , en nombre y representación de BTL LANZAROTE, S.L., en escrito de fecha 19 de noviembre de 2008. En el primero de los Considerandos de la mencionada resolución se hace constar expresamente "Que debe consignarse que se trata de una industria en pleno funcionamiento...". Con carácter previo a que fuera dictada la resolución de 24 de noviembre de 2008, el técnico municipal Alexander había emitido informe de fecha 8 de julio de 2008, en el expediente NUM001 , en el que dictaminaba que "Al tratarse de una actividad industrial, el vertido de aguas residuales a un pozo filtrante deberá ser autorizado por el Consejo Insular de Aguas".

En fecha 17 de diciembre de 2008, por la Dirección General de Salud Pública del Gobierno de Canarias se resuelve otorgar la Autorización Sanitaria de Inscripción en el Registro General Sanitario de Alimentos a la empresa antes citada (BTL LANZAROTE, S.L.) para el ejercicio de la actividad deElaboración, Envasado y Almacenamiento de Vino, indicándole que el ejercicio de actividad diferente debe ser objeto de otra autorización.

Teniendo conocimiento del expediente de licencia de actividad n.º 32/2015 y la posibilidad de acceder al mismo, así como el conocimiento, o al menos la posibilidad de obtenerlo, de la ausencia de un trámite fundamental y obligatorio del expediente, cual era la falta del informe de compatibilidad del Cabildo Insular que establece el apartado A.3 de las Disposiciones Transitorias del PIOT de Lanzarote, el día 19 de diciembre de 2008, en sesión extraordinaria de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Yaiza, integrada por los encausados, Excma. Sra. Dª Fátima , Alcaldesa de Yaiza y Diputada del Parlamento de Canarias, mayor de edad, sin antecedentes penales y Letrada de profesión y los Concejales D. Maximiliano , también Abogado de profesión, D. Justo y D. Lucio , todos ellos mayores de edad y sin antecedentes penales, "Visto el expediente NUM001 y los informes obrantes en el mismo, emitidos por los servicios técnicos correspondientes, así como la calificación hecha por la Comisión de Actividades Clasificadas del Cabildo Insular de Lanzarote, que ha informado favorablemente la concesión de la licencia, ACUERDA: PRIMERO.- CONCEDER A BTL LANZAROTE la licencia municipal solicitada, con arreglo a las siguientes condiciones:

a) No podrá comenzar a ejercerse la actividad, sin que antes se gire visita de comprobación por los Técnicos municipales competentes, acerca de la adecuación del local al Proyecto presentado y, en su caso, del cumplimiento de las medidas correctoras que se hubieren establecido.

El interesado deberá comunicar a este Ayuntamiento la TERMINACIÓN DE LAS OBRAS y la realización de la instalación, debiendo aportar, entre otros documentos certificado final del proyecto industrial, boletines eléctrico y de extintores y LICENCIA DE 1ª OCUPACIÓN de la obra referida, que deberá tramitar ante la Oficina Técnica del Ayuntamiento.

b) El Ayuntamiento podrá ejercer en la forma prevenida, cuantas facultades o funciones se contemplen en la Ley 1/1998, de la Comunidad Autónoma de Canarias y, en general, en cualquier disposición legal aplicable.

c) La licencia se entenderá otorgada sin perjuicio de las autorizaciones a conceder por otros Organismos competentes

d) Al propio tiempo, se entenderá otorgada salvo el derecho de propiedad y sin perjuicio del de terceros.

e) El documento en que se formalice la licencia figurará en el establecimiento en lugar bien visible para el público y estará a disposición de la inspección correspondiente

f) Deberá estar en posesión en todo momento, de la correspondiente y pertinente autorización del Consejo Insular de Aguas en lo tocante a garantizar la calidad de las aguas mediante analíticas de carácter mensual para garantizar su salubridad".

Presente el Secretario del Ayuntamiento en la referida sesión extraordinaria de la Junta de Gobierno Local, sin que conste la presencia en la misma de técnico municipal alguno de la Oficina Técnica o, caso de haber estado presente, sin que se haya identificado ni reseñado en el Acta el técnico que pudiera haber acudido a aquella, el encausado, Higinio , informó favorablemente y de forma verbal a la Junta de Gobierno de la procedencia del otorgamiento de la licencia, al ser favorables a ello todos los informes recabados, cuando, en su obligación de velar por el cumplimiento de la legalidad, tenía el deber de advertir e informar a la Junta que la normativa del PIOT de Lanzarote sólo autorizaba como compatible con la calificación del suelo (Suelo Rústico de Protección. Zonas de Valor Paisajístico -C2- . Paisajes Singulares -C2.1) el uso recreativo, conforme establece el artículo 4.2.2.6 del PIOT de 1991, dado que, además, el artículo 1.1.1.1, 3), apartado d) del mismo determina el carácter superior jerárquico del plan de ordenación territorial respecto al planeamiento municipal. Así mismo, en su informe a la Junta de Gobierno tenía que advertir que el PGOU de Yaiza, de fecha 31 de marzo de 1974, vigente en la fecha de solicitud de la licencia, consideraba a la zona de La Geria como Suelo Rústico de Protección. Protecciones Especiales, y en él se establecía literalmente lo siguiente: "La zona de La Geria, que por su especial conformación y su paisaje espectacular podría considerarse un Parque de Turismo, mantendrá estas características especiales y no se permitirán en ella Planes Parciales de ningún tipo, tendentes a modificar o reordenar la zona. No se permitirán la instalación de industrias de ningún tipo, ni aunque sean vitivinícolas. No se considera industrial a estos efectos los lagares y bodegas", siendo así que en los Proyectos Básico y de Equipamiento e Instalaciones para Bodega presentados en el Ayuntamiento por el promotor se diseñaban instalaciones propias de una industria vitivinícola. Además de ello, era conocedor de la falta de cumplimentación en el expediente del trámite de informe previo y preceptivo de compatibilidad.

Por su parte, los miembros de la Junta de Gobierno procedieron a autorizar la licencia aun teniendo a su disposición el expediente en el que constaban los informes de salud pública donde se refería que el complejo ya estaba construido y contaba con un comercio minorista y un bar cafetería. De igual forma todos ellos eran conscientes de que estaban otorgando una licencia de actividad, cuya concesión había de ser previa al inicio de las obras y no autoriza el inicio de la industria, cuando la instalación en cuestión ya estaba en funcionamiento, conforme se había indicado por el Vicepresidente del Consejo Insular de Aguas en su resolución de 24 de noviembre de 2008, al consignar expresamente en ella que se trata de una industria en pleno funcionamiento, y, además, incluía actividades para las que no se había solicitado licencia como un restaurante y una tienda cafetería. De hecho, además, siete meses antes de que se reuniera la Junta de Gobierno Local y otorgara la licencia de actividad, el día 2 de Mayo de 2008 el encausado, Florian , hizo una presentación-inauguración de la bodega y del Complejo Stratus, a la que, entre otros políticos y personas de la sociedad canaria y profesionales del mundo vitivinícola, fueron invitados y acudieron la Alcaldesa y los Concejales encausados. En dicho acto se mostraron las instalaciones del Complejo Stratus a los asistentes y les fue ofrecido el vino producido en la bodega. La Alcaldesa encausada, entre otras manifestaciones efectuadas por invitados al acto, declaró en aquel momento lo siguiente: "Me parece que las Bodegas Stratus es una obra de una envergadura sin precedentes en la isla", indicando también "que es evidente que la inversión ha sido importante", según recogió la revista Lancelot en la edición del día 9 de mayo de 2008.

Antes de que se procediera a la concesión de la licencia de actividad el día 19 de diciembre de 2008, entre los encausados, Florian y el Concejal Maximiliano , se produjeron las siguientes llamadas, conversaciones y mensajes de voz: 1ª) .- Llamada del día 24 de octubre de 2008, a las 17:38 h, en la que Maximiliano llama a Florian , en contestación a una previa llamada que éste había hecho a aquel, y el Sr. Florian le pregunta a Maximiliano por cómo va el Plan General; también hacen referencia a la persona a quien ha correspondido ser el redactor del mismo, y habla de lo que le comentó sobre una rotonda, a lo que Maximiliano responde que la cosa no está clara, que ya lo irá viendo el redactor del Plan y la Consejería. 2ª).- Mensaje de voz que recibe Maximiliano de la secretaria del Sr. Florian , el día 27 de noviembre de 2008, a las 11:13 h, en el que le dice lo siguiente: "Hola buenos días, el señor Maximiliano , le llamo de parte del señor D. Florian , a ver si por favor le puede llamar al NUM003 , gracias". 3ª).- Mensaje de voz que recibe Maximiliano el 27 de noviembre de 2008, a las 12:17 h de Florian , en el que le dice lo siguiente: " Maximiliano , soy Florian , tu me llamas cuando puedas, gracias". 4ª).- Llamada del día 27 de noviembre de 2008, a las 14:38 h, en la que Maximiliano llama a Florian , probablemente en respuesta a los mensajes de voz anteriores, y éste le pide que le busque un hueco para hablar con él para ver cómo sigue lo del Plan; también se interesa por la "gente de Salatín" y algo del Planeamiento que parece afectar a aquellas personas que menciona, a lo que Maximiliano responde que aquello no es viable, y quedan en concretar el día en que podrán reunirse. 5ª).- Mensaje de voz que recibe Maximiliano de la secretaria del Sr. Florian , el día 18 de diciembre de 2008, a las 9:47 h, en la que le dice: "Hola buenos días Maximiliano , soy Leonor , la secretaria de Florian , nada, por favor, llamame cuando puedas que te voy a comentar un tema de la bodega, muchas gracias, hasta luego. 6ª).- Llamada que recibe Maximiliano el día 18 de diciembre de 2008, a las 15:09h, en la que le pasan con Florian , y éste le habla de un tal Saturnino , a quien han pedido desde el Ayuntamiento una declaración de obra nueva, y, al parecer, se hace referencia a revisiones de tasas municipales a licencias ya concedidas, que no afectan al Sr. Florian . Éste le habla también de un tal Marco Antonio , con el que al parecer va a reunirse Maximiliano al día siguiente en el Ayuntamiento, y le dice que a ver si le puede ayudar; por último, el Sr. Florian le dice a Maximiliano que le ayude, si puede, en el tema de la apertura de la bodega, que lo tiene todo presentado y que ya está con toda la documentación del Cabildo; que se trata de legalizar aquello de una vez ya y que no falta nada más que la apertura tuya. Maximiliano le contesta que ya lo mira mañana. 7ª).- El día 19 de diciembre de 2008, Maximiliano realiza tres llamadas a Florian , a las 19:46 h, a las 20:04:06 h y a las 20:04:56 h, sin que se establezca comunicación entre los mismos. 8ª).- El día 22 de diciembre de 2008, Maximiliano llama a las 12:26 h a la casa de Florian , situada en el pueblo de Uga, en el término municipal de Yaiza, y habla con un hijo de éste para decirle que quiere dejarle una cosa a su padre, porque estuvo tocando el otro día ahí y nadie le abrió; ambos quedan en acudir a la casa desde el lugar en que cada uno se encuentra.

Otorgada la licencia de actividad el día 19 de diciembre de 2008, en la que se había impuesto expresamente que: "a) No podrá comenzar a ejercerse la actividad, sin que antes se gire visita de comprobación por los Técnicos municipales competentes, acerca de la adecuación del local al Proyecto presentado y, en su caso, del cumplimiento de las medidas correctoras que se hubieren establecido", sin embargo, se omitió el trámite de la visita de comprobación que establecía el artículo 23 de la Ley 1/1998, del Régimen Jurídico de los Espectáculos Públicos y Actividades Clasificadas , necesario para la efectiva puesta en funcionamiento de la actividad.

Fue después de que el día 12 de julio de 2013 se produjera la declaración judicial como imputada de la Alcaldesa Sra. Fátima , en las Diligencias Previas n.º 1089/2009 de las que deviene el presente Procedimiento Abreviado, cuando ésta ordenó por una providencia del día 17 de julio de 2013 la realización de"una visita de comprobación e inspección de las instalaciones en funcionamiento y actividades que vinieran desarrollándose en la conocida como "Bodega Stratus".

También dispuso "que se emitiera informe técnico para comprobar el cumplimiento de las condiciones exigidas en la licencia otorgada el día 19 de diciembre de 2008 en el expediente nº NUM001 de actividad clasificada así como de la normativa de aplicación, las actividades que venían desarrollándose, y las edificaciones existentes en dicho emplazamiento amparadas o no por licencia", y, por último, ordenaba"la emisión de informe sobre la adecuación de las edificaciones y actividades existentes a la normativa sobre usos conforme al planeamiento vigente".

Al día siguiente, 18 de julio de 2013, se procedió por técnicos competentes acompañados de la Policía Local a girar visita de inspección de las instalaciones, si bien no fue completada por cuanto el encausado, Florian , denegó por teléfono la entrada a las instalaciones de la bodega a dichos funcionarios al solicitar que previamente se le notificara por el Ayuntamiento la actuación a realizar. Los técnicos emitieron por ello un informe provisional fechado ese mismo día, e hicieron constar las siguientes actividades detectadas:

-una construcción con expositores y bar en lo que se recoge como"vivienda" en el proyecto de 1999 presentado para la obtención de la licencia de obras, y denominada "Museo del Vino" en el proyecto básico de equipamiento e instalaciones de 2005, presentado para la obtención de la licencia de actividad.

La obra del denominado "Museo del Vino" constituía una edificación de nueva planta.

-un restaurante denominado "El Aljibe del Obispo", con cocina y dependencias anejas que no figuraba en ninguno de los proyectos existentes en la Oficina Técnica.

-una sala de proyecciones reflejada en el proyecto de equipamiento e instalaciones para bodega de 2005.

-unos aseos y oficinas descritas en dicho proyecto de equipamiento e instalaciones de 2005. Concluyen su informe afirmando que aunque se pudo entrar en "la zona de bodega propiamente dicha", no se pudo ejecutar la inspección visual de la misma por la negativa de la propiedad.

El día 19 de julio de 2013, se celebró, previa convocatoria de la Alcaldesa, Junta de Gobierno municipal en sesión extraordinaria y urgente con el único punto del orden del día relativo al "acuerdo que proceda sobre la adopción de medidas contempladas en la Ley 7/2011 de actividades clasificadasrespecto de actividad de restauraciónen La Geria". En dicha Junta se acordó exclusivamente el proponer la medida provisional de clausura del restaurante "El Aljibe del Obispo", situado en el complejo con denominación comercial"Bodegas Stratvs", con emplazamiento en el "Barranco del Obispo", La Geria, concediéndose también trámite de audiencia a BTL LANZAROTE, S.L. al ordenarse la incoación de expediente sancionador a dicha sociedad por la referida actividad.

Con fecha de 25 de julio de 2013 se dictó nueva providencia por la encausada Fátima , ordenando continuar de forma inmediata para el día 29 de julio con la inspección de las instalaciones de la bodega. La misma se llevó a efecto por técnicos municipales en la fecha indicada, emitiéndose con fecha de 8 de agosto de 2013 los informe técnico (por los Arquitectos técnicos municipales Almudena y D. Salvador ), y jurídico (por medio de la jurista Carmen ), informes requeridos en la providencia de 17 de julio, y que entre otros puntos, tras las referidas inspecciones y tras analizar las alegaciones al expediente sancionador presentadas por la entidad BTL LANZAROTE, S.L., advertían a la Alcaldesa de los siguientes hechos:

- que la obra ejecutada no se correspondía con la licencia concedida el 27 de julio de 1999 en virtud del expediente nº NUM004 para la obra "restauración de vivienda y almacén", toda vez que se había construido lo siguiente:sobre rasante,en cota 0,00, una primera edificación destinada a tienda, museo y barra de degustación, con una superficie interior de 179,42 m2, así como aseos de 42,26 m2; en cota -1,30, cocina de 90,77 m2, y terraza de restaurante al aire libre para al menos 50 comensales de 245,56 m2; ybajo rasante,en cota - 1,30, sala polivalente de 124,81 m2 y, almacén anexo de 24,90 m2, y, en cota -6.00, cocina de 96,05 m2, restaurante con vestíbulo de 174,35 m2. La bodega propiamente dicha, con una superficie sólo en planta baja de 1.291,83 m2, sin medir la planta superior existente, con unos cuartos anexos para diferentes finalidades con una superficie total de 288,61 m2.

- que la obra se había iniciado sin la presentación del correspondiente proyecto de ejecución, lo que había dado lugar al expediente nº NUM005 acordándose la suspensión de las obras por decreto de 10 de abril de 2003, y que dicho proyecto fue presentado el 3 de junio de 2003 sin que por técnico de la corporación se emitiera informe alguno, sin que se autorizara, y sin que las obras inspeccionadas se ajustaran tampoco a dicho proyecto.

- que no se había aportado el certificado final de obra.

- que el proyecto de instalaciones para la bodega propiamente dicha sí se correspondía con la instalación inspeccionada.

- que el régimen jurídico del suelo afectado se encontraba suspendido conforme al Plan Especial del Paisaje Protegido de La Geria, con aprobación definitiva parcial de 28 de enero de 2013, haciéndose constar también por la técnico informante que en los planos publicados del Plan Especial del Paisaje Protegido de La Geria, no quedaba claro si la bodega Stratus está suspendida de planeamiento.

- que era procedente adoptar la medida provisional de clausura del restaurante al no constar Proyecto del mismo, ni licencia de obras, ni solicitud para el desarrollo de cualquier otra actividad que no fuera estrictamente la de bodega autorizada, aun cuando se denomine "complementaria" por la sociedad expedientada, requiriendo previamente la autorización para su instalación máxime teniendo en cuenta que se ubica en el Paisaje Natural Protegido de La Geria. Dicha medida se fundamentaba en el art. 57 de la Ley 7/11 de Actividades Clasificadas y Espectáculos Públicos , al tratarse de un supuesto de urgencia o para la protección provisional de intereses implicados, por concurrir la circunstancia del art. 56 a) apartado primero, al realizarse instalaciones o ejercerse actividades sin título habilitante, constituyendo una infracción muy grave conforme al art. 62 de dicha Ley .

- que no podía comenzar a ejercerse el inicio de la actividad de bodega sin que previamente se hubiese girado visita de comprobación por el técnico competente del Ayuntamiento, tal y como dispuso la licencia concedida el 19 de diciembre de 2008.

- que no constaba la solicitud de puesta en funcionamiento de la actividad de bodega exigida conforme a la normativa aplicable, emplazándose la misma en un Espacio Protegido.

- que no se proponía la misma medida provisional respecto a la actividad de bodega, al no constar incluida en la normativa aplicable como "actividadclasificada" y no constar claramente en la normativa, a juicio de los funcionarios informantes, si estaba sometida al régimen de autorización o de comunicación previa para desarrollar su actividad.

Previamente convocada al efecto se celebró nueva Junta de Gobierno ese mismo día 8 de agosto de 2013, en sesión extraordinaria y urgente, y entre otros acuerdos se adoptaron los siguientes:

- ratificación de la urgencia de la sesión.

- toma en consideración del informe técnico-jurídico emitido en esa misma fecha.

- desestimación de todas las alegaciones presentadas por BTL LANZAROTE,S.L. tras el trámite de audiencia previa.

- inexistencia de amparo legal alguno respecto a la construcción del restaurante y la actividad de restauración allí desarrollada, confirmando la medida provisional de su clausura y el cese cautelar de su actividad.

- proponer la incoación de expediente sancionador a la mercantil acusada BTL LANZAROTE,S.L. por las demás actividades detectadas en la inspección.

Con fecha 4 de septiembre de 2013, el Concejal Delegado de Urbanismo, el encausado Olegario , dictó Decreto en el expediente por infracción urbanística nº 17/13, acordando el precinto del "Restaurante El Aljibe del Obispo", ejecutándose materialmente el mismo el día 6 de septiembre por el Agente de la Policía Local n.º NUM006 , acompañado del técnico municipal D. Salvador .

Como el día 28 de agosto de 2013, la Arquitecto municipal Dª Almudena había reiterado en un nuevo informe lo que ya había señalado en el emitido el día 8 de agosto de 2013, respecto a que el régimen jurídico del suelo afectado se encontraba suspendido conforme al Plan Especial del Paisaje Protegido de La Geria, con aprobación definitiva parcial de 28 de enero de 2013, pero se hacía constar también por la técnico informante que en los planos publicados del Plan Especial del Paisaje Protegido de La Geria, no quedaba claro si la bodega Stratus estaba suspendida de planeamiento, la Alcaldesa Sra. Fátima dirigió consulta urbanística a la Dirección General de Ordenación del Territorio en fecha 12 de septiembre de 2013, con registro de entrada en la Consejería de Obras Públicas, Transporte y Ordenación Territorial del Gobierno de Canarias el día 18 de septiembre de 2013, en relación a las contradicciones que parecían resultar entre el artículo 33 del Plan Especial, suspendido de aplicación por el propio Acuerdo de 28 de enero de 2013 de la Comisión de Ordenación del Territorio y Medio Ambiente de Canarias que aprobaba dicho Plan, en el Acuerdo Segundo, punto 2, contenido en el Anexo del mismo, y los planos publicados del Plan Especial donde no quedaba claro si la Bodega Stratus había sido suspendida de planeamiento.

Con fecha de 11 de octubre de 2013 se emitió nuevo informe técnico por la Arquitecto municipal Almudena , y en el punto 4.3.2 del mismo se pone de manifiesto que todas las edificaciones construidas sin licencia eran incompatibles con el Plan Insular de Ordenación de Lanzarote, al localizarse en suelo rústico sin haberse otorgado la preceptiva calificación territorial conforme a su art. 4.2.2.6-1. En el punto 4.3.3 del mismo se informa que al encontrarse la Bodega un Espacio Natural Protegido, se debe solicitar informe al Órgano de Gestión del Plan Especial, así como del Órgano Ambiental competente, donde conste tanto el tipo de edificación como el tipo de actividades autorizables en el expediente que nos ocupa.

El mismo día 11 de octubre de 2013 se dictaron por el Concejal Delegado de Urbanismo, el encausado Olegario , dos decretos incoando expedientes sancionadores a la entidad BTL LANZAROTE, S.L. por desarrollo de actividad de bodega y de actividad de tienda con zona de degustación, en ambos casos por desarrollarse sin las preceptivas licencias, acordándose con carácter provisional el cese de dichas actividades, con imposición de multa en ambos casos.

El decreto de precinto de 4 de septiembre de 2013 fue recurrido en vía contencioso-administrativa por la sociedad sancionada, dando lugar al procedimiento ordinario nº 446/2013 del Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 6 de Las Palmas de Gran Canaria, y a la pieza de medidas cautelares nº 1, en la que tras instarse la suspensión de la ejecución del acto administrativo sancionador, se dictó con fecha de 21 de octubre de 2013 auto confirmando la ejecutividad de la medida cautelar acordada. Dicha resolución, notificada al Excmo. Ayuntamiento de Yaiza con fecha de 23 de octubre de 2013, fundamentaba el mantenimiento de la medida, entre otros, en que "levantarla medida cautelar permitiría la apertura del establecimiento, cual si tuviera licencia... y recordando además que la suspensión de una actividad que se ejerce sin licencia no es propiamente una sanción, sino una medida necesaria para el restablecimiento de la legalidad vulnerada, que puede y debe ser acordada de inmediato, por lo que ponderando los intereses concurrentes, han de prevalecer los generales o públicos.."

A pesar de las advertencias consignadas en los informes solicitados por la Alcaldesa, y conociendo que el emplazamiento de las instalaciones del complejo "Stratvs" no autorizaba el uso concedido ni el desarrollo de las actividades allí desplegadas, ni la Alcaldesa Fátima ni el Concejal Delegado de Urbanismo Olegario adoptaron medida alguna tendente a que se ejecutara, al menos provisionalmente, el cese de las actividades que había sido previamente acordado, incumpliéndose la disposición del artículo 176, en relación con el artículo 164.2, del Decreto Legislativo 1/2000, de 8 de mayo , por el que se aprueba el Texto Refundido de las Leyes de Ordenación del Territorio de Canarias y de Espacios Naturales de Canarias (TRLOTC), publicado en BOIC n.º 60 de 15 de mayo de 2000, y en vigor desde la fecha de su publicación.

En virtud de auto de fecha 20 de diciembre de 2013, dictado por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Arrecife (antiguo Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n.º 5), confirmado por Auto de la Sección Sexta de la Ilma. Audiencia Provincial de Las Palmas de fecha 21 de mayo de 2014 , se decretó judicialmente en vía penal el cese cautelar de toda actividad, y el cierre cautelar de todas las instalaciones del complejo Stratus por un periodo máximo de cinco años.>>

SEGUNDO.- La la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, dictó el siguiente pronunciamiento:

<<Que debemos condenar y condenamos a los encausados que se a continuación se relacionan a las siguientes penas:

- a D. Jesús Manuel , en concepto de autor de un delito de prevaricación, previsto y penado en el artículo 404 del CP , a la pena de siete años de inhabilitación especial para el ejercicico de cargo representativo de carácter municipal y al pago proporcional de las costas procesales.

- a D. Higinio , en concepto de cooperador necesario de un delito de prevaricación, previsto y penado en el artículo 404 del Código Penal , a la pena de siete años de inhabilitación especial para el ejercicio de la función pública como Secretario municipal, y al pago proporcional de las costas procesales. Y, en concepto de autor responsable de un delito contra la ordenación del territorio, previsto y penado en el artículo 320.1º del CP , a la pena de siete años de inhabilitación especial para el ejercicio de la función pública como Secretario municipal, multa de doce meses con cuota diaria de 15 euros y al pago proporcional de las costas procesales.

- a D. Alexander , en concepto de cooperador necesario de un delito de prevaricación, previsto y penado en el artículo 404 del Código Penal , a la pena de siete años de inhabilitación especial para el ejercicio de la función pública como Técnico de la Administración Local y al pago proporcional de las costas procesales. Y, en concepto de autor responsable de un delito contra la ordenación del territorio, previsto y penado en el artículo 320.1º del CP , a la pena siete años de inhabilitación especial para el ejercicio de la función pública como Técnico de la Administración Local, multa de 12 meses con cuota diaria de 15 euros y al pago proporcional de las costas procesales.

-a Dª Fátima , en concepto de autora responsable de un delito contra la ordenación del territorio, previsto y penado en el artículo 320.2º del Código Penal , a la pena de siete años de inhabilitación especial para el ejercicio de cargo representativo de carácter municipal, multa de 12 meses con cuota diaria de 30 euros y al pago proporcional de las costas procesales. Y, como autora responsable de un delito de prevaricación, previsto y penado en el artículo 404 del Código Penal , cometido en comisión por omisión, a la pena de siete años de inhabilitación especial para el ejercicio de cargo representativo de carácter municipal y al pago proporcional de las costas procesales.

-a D. Maximiliano , en concepto de autor responsable de un delito contra la ordenación del territorio, previsto y penado en el artículo 320.2º del Código Penal , a la pena de 7 años de inhabilitación especial para el ejercicio del cargo de Concejal, multa de 12 meses con cuota diaria de 30 euros y al pago proporcional de las costas procesales.

-a D. Lucio , en concepto de autor responsable de un delito contra la ordenación del territorio, previsto y penado en el artículo 320.2º del Código Penal , a la pena de siete años de inhabilitación especial para el ejercicio del cargo de Concejal, multa de 12 meses con cuota diaria de 15 euros y al pago proporcional de las costas procesales.

-a D. Justo , en concepto de autor responsable de un delito contra la ordenación del territorio, previsto y penado en el artículo 320.2º del Código Penal , a la pena de siete años de inhabilitación especial para el ejercicio del cargo de Concejal, 12 meses de multa con cuota diaria de 15 euros y al pago proporcional de las costas procesales; y

-a D. Olegario , en concepto de autor responsable de un delito de prevaricación, previsto y penado en el artículo 404 del Código penal , cometido en comisión por omisión, a la pena de siete años de inhabilitación especial para el cargo de Concejal y al pago proporcional de las costas procesales.

Se declara la nulidad del Acuerdo de fecha 19 de diciembre de 2008, acordado por la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Yaiza.

Que debemos absolver y absolvemos a los siguientes encausados: a Jesús Manuel , del delito contra la ordenación del territorio, previsto y penado en el artículo 320.2º del Código Penal por el que se le acusaba; al encausado Benjamín , del delito contra la ordenación del territorio, previsto y penado en el artículo 320.1º del Código Penal por el que era acusado, y al encausado Florian , del delito de tráfico de influencias, previsto y penado en el artículo 429 del Código Penal , en concurso ideal con el artículo 320.2º del Código Penal por el que era acusado. Se declaran de oficio las costas procesales correspondientes a los encausados absueltos.>>

TERCERO.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley, infracción de precepto constitucional y quebrantamiento de forma, por los acusados: D. Higinio , D. Alexander , D. Justo , D. Lucio , D. Maximiliano , D. Olegario y Doña Fátima , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

CUARTO.- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, las representaciones legales de los recurrentes formalizaron el recurso alegando los siguientes motivos de casación:

Higinio

Primero.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo de los artículos 5.4 de la L.O.P.J y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por vulneración del derecho fundamental de mi patrocinado a obtener la tutela judicial efectiva de los Jueces y Tribunales, sin que en ningún caso pueda producirse indefensión, consagrado en el artículo 24.1 de la Constitución , así como del derecho a la presunción de inocencia previsto en el artículo 24.2 de la Constitución e, igualmente, del derecho a la legalidad penal, reconocido en el artículo 25.1 de la Constitución .

Segundo.- Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y por considerar indebidamente aplicado el artículo 404 y 28.b) del Código Penal , en relación con los artículos 9.2 a), 9.3 y 11.2 a ) y g) de la Ley 5/1.987, de 7 de Abril, sobre Ordenación Urbanística del Suelo Rústico de Canarias ; artículos 15 a 19 , y 23 de la Ley 1/1.998, de 8 de Enero, de Régimen Jurídico de los Espectáculos Públicos y Autoridades Clasificadas de Canarias ; artículos 42.1 , 87.1 y 89 de la Ley 30/92, de 26 de Noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común ; Disposición Adicional 2ª, apartado 1, epígrafe 1.2 a) de la Ley 7/2.007, de 12 de Abril, del Estatuto Básico del Empleado Público , artículo 3 a ), b ), c ) y d) del Real Decreto 1174/1.987, de Régimen Jurídico de los Funcionarios de la Administración Local con Habilitación de Carácter Estatal , artículo 54.1 a ) y b) del Real Decreto Legislativo 781/1.986, de 18 de Abril , por el que se aprueba el Texto Refundido de las Disposiciones Legales vigentes en materia de Régimen Local, artículo 173.1. a ) y b) del Real Decreto 2.568/1.986, de 28 de Noviembre , por el que se aprueba el Reglamento de Organización y Funcionamiento y Régimen Jurídico de las Entidades Locales, así como con los demás preceptos concordantes con los anteriormente citados.

Tercero.- Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y por considerar indebidamente aplicado el artículo 320.1 del Código Penal , en relación con los artículos 9.2 a), 9.3 y 11.2 a ) y g) de la Ley 5/1.987, de 7 de Abril, sobre Ordenación Urbanística del Suelo Rústico de Canarias ; artículos 15 a 19 , y 23 de la Ley 1/1.998, de 8 de Enero, de Régimen Jurídico de los Espectáculos Públicos y Autoridades Clasificadas de Canarias ; Disposición Adicional 2ª, apartado 1, epígrafe 1.2 a) de la Ley 7/2.007, de 12 de Abril, del Estatuto Básico del Empleado Público , artículos 2 y 3, apartados a ), b ), c ) y d) del Real Decreto 1174/1.987, de Régimen Jurídico de los Funcionarios de la Administración Local con Habilitación de Carácter Estatal , artículo 54.1 a ) y b) del Real Decreto Legislativo 781/1.986, de 18 de Abril , por el que se aprueba el Texto Refundido de las Disposiciones Legales vigentes en materia de Régimen Local, artículo 173.1. a ) y b) del Real Decreto 2.568/1.986, de 28 de Noviembre , por el que se aprueba el Reglamento de Organización y Funcionamiento y Régimen Jurídico de las Entidades Locales, así como con los demás preceptos concordantes con los anteriormente citados.

Cuarto.- Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por haber incurrido en error de hecho en la apreciación de la prueba, al obrar en autos distintos documentos que, a nuestro criterio y, con el debido respeto, evidencian la equivocación de la Sala.

Quinto.- Por quebrantamiento de forma y, al amparo del artículo 851. 1 º y 3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al no expresarse clara y terminantemente en la sentencia impugnada cuales son los hechos que se consideran probados existiendo falta de claridad y manifiesta contradicción entre los mismos.

Alexander

Primero.- Por infracción de Ley, Al al amparo del artículo 849 primero de la LECrim denuncia infracción de ley del artículo 404 y 320. 1 del Código Penal .

Segundo.- Al amparo del articulo 849 2º de la LECrim a haber existido error en la apreciación de la prueba.

Tercero.- Por quebrantamiento de forma, al amparo del articulo 851.1 de la LEcrim , por consignación en la sentencia como hechos probados conceptos que, por su carácter jurídico, implican la predeterminación del fallo.

Cuarto.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en el artículo 852 de la LECrim en relación con el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , al haberse vulnerado los artículos 24.2 y 25.1 de la Constitución .

Justo

Primero. - Por quebrantamiento de forma previsto en el artículo 851, apartados 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Predeterminación del fallo.

Segundo. - Al amparo del artículo 849, 2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Error en la apreciación de la prueba.

Tercero.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al aplicarse indebidamente el artículo 320.2 del Código Penal .

Cuarto.- Por infracción de precepto constitucional, conforme al cauce previsto en el art. 852 de la LECrim , y en el art. 5.4º de la LOPJ , por vulneración del derecho fundamental de nuestra representado a la presunción de inocencia, reconocidos en el art. 24.2 CE , y el derecho a la legalidad penal, reconocido en el art. 25.1 CE .

Lucio

Primero.- Por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.1º de la LECrim . indeterminación y contradicción de los hechos probados.

Segundo.- Por error en la apreciación de la prueba, al amparo del art. 849.2º de la LECrim . existen documentos en la causa que evidencian el error del tribunal sentenciador.

Tercero.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 de la LECrim y del art. 5.4 LOPJ , vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva en su dimensión de derecho a obtener una resolución fundada, y vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

Cuarto. - Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 de la LECrim . vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

Quinto.- Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1º de la lecrim . vulneración de los artículos 320 y 404 del Código Penal .

Maximiliano

Primero . -Por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por vulneración de los derechos fundamentales a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva en su dimensión al derecho a una resolución motivada razonablemente, que se reconocen y regulan en el infringido artículo 24.1 y 24.2 de la Constitución , así como por vulneración del derecho a la legalidad penal, reconocido en el Artículo 25.1 CE .

Segundo .- Por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por vulneración de los derechos fundamentales a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva en su dimensión al derecho a una resolución motivada razonablemente, que se reconocen y regulan en el infringido artículo 24.1 y 24.2 de la Constitución , así como por vulneración del derecho a la legalidad penal, reconocido en el Artículo 25.1 CE .

Tercero.- Por infracción de ley del art. 849, apartado 1º de la LECrim . , por haberse infringido preceptos penales de carácter sustantivo, dados los hechos que se declaran probados en la Sentencia.

Cuarto.- Por quebrantamiento de forma previsto en el artículo 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por consignarse como hechos probados conceptos jurídicos predeterminantes del fallo.

Olegario

Primero.- Por infracción de ley por infracción de precepto legal de carácter sustantivo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , concretada en la aplicación indebida del art. 404 del Código Penal .

Segundo.- Por infracción de ley, al incurrir la sentencia dictada en error en la apreciación de la prueba basado en documentos obrantes en autos que demuestran la equivocación del juzgador.

Tercero.- Por quebrantamiento de forma al consignar la sentencia como hechos probados conceptos que, por su carácter jurídico , implican la predeterminación del fallo.

Cuarto.- Por vulneración de precepto constitucional concretamente infracción del art. 24.2 de la Constitución reguladores del derecho a la presunción de inocencia.

Fátima

Primero.- Por infracción de ley al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al existir error en la apreciación de la prueba.

Segundo.- Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , indebida aplicación del art. 320 del Código penal .

Tercero.- Por infracción de ley al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al existir error en la apreciación de la prueba, por omitirse en los hechos probados que: 1) La Alcaldesa del Ayuntamiento de Yaiza Doña Fátima delegó, por decreto de fecha 15 de junio de 2011, las competencias propias de urbanismo en el concejal de dicho ramo , y , 2) Doña Fátima solicitó al cabildo de Lanzarote, por escrito de 14 de noviembre, 29 de noviembre, y 13 de diciembre de 2013, colaboración interadministrativa, la cual no obtuvo.

Cuarto.- Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Indebida aplicación del art. 404 Código Penal .

SEXTO.- Con fecha 12 de noviembre de 2018, esta Sala dictó decreto declarando desierto el recurso de casación anunciado por D. Jesús Manuel , al no ser formalizado el mismo.

SÉPTIMO.- Instruidas las partes, el Ministerio Fiscal y la acusación popular Asociación Transparencia Urbanística, interesan la inadmisión de todos los motivos y subsidiariamente la desestimación de los mismos; la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para el señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera.

OCTAVO.- Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día 14 de mayo de 2019.

FUNDAMENTOS DE DERECHO 

Los recurrentes, Don Jesús Manuel , Don Higinio , Don Alexander , Doña Fátima , Don Maximiliano , Don Lucio , Don Justo y Don Olegario , han sido condenados en sentencia de fecha 11 de octubre de 2017, dictada por la Sala de lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, en el Rollo de Sala 21/2015 , dimanante de la causa Procedimiento Abreviado núm. 1089/2009, instruida por el Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Arrecife (antiguo Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 5 de Arrecife) como autores de los siguientes delitos:

Don Jesús Manuel , como autor de un delito de prevaricación previsto y penado en el artículo 404 del Código Penal , a la pena de siete años de inhabilitación especial para el ejercicio de cargo representativo de carácter municipal y al pago proporcional de las costas procesales.

Don Higinio , como cooperador necesario de un delito de prevaricación, previsto y penado en el artículo 404 del Código Penal , a la pena de siete años de inhabilitación especial para el ejercicio de la función pública como Secretario Municipal, y al pago proporcional de las costas procesales. Y, como autor responsable de un delito contra la ordenación del territorio, previsto y penado en el artículo 320.1º del Código Penal , a la pena de siete años de inhabilitación especial para el ejercicio de la función pública como Secretario municipal, multa de doce meses con cuota diaria de quince euros y al pago proporcional de las costas procesales.

Don Alexander , como cooperador necesario de un delito de prevaricación, previsto y penado en el artículo 404 del Código Penal , a la pena de siete años de inhabilitación especial para el ejercicio de la función pública como Técnico de la Administración Local y al pago proporcional de las costas procesales. Y, como autor responsable de un delito contra la ordenación del territorio, previsto y penado en el artículo 320.1º del Código Penal , a la pena siete años de inhabilitación especial para el ejercicio de la función pública como Técnico de la Administración Local, multa de doce meses con cuota diaria de quince euros y al pago proporcional de las costas procesales.

Doña Fátima , en concepto de autora responsable de un delito contra la ordenación del territorio, previsto y penado en el artículo 320.2º del Código Penal , a la pena de siete años de inhabilitación especial para el ejercicio de cargo representativo de carácter municipal, multa de doce meses con cuota diaria de treinta euros y al pago proporcional de las costas procesales. Y, como autora responsable de un delito de prevaricación, previsto y penado en el artículo 404 del Código Penal , cometido por comisión por omisión, a la pena de siete años de inhabilitación especial para el ejercicio de cargo representativo de carácter municipal y al pago proporcional de las costas procesales.

Don Maximiliano , como autor responsable de un delito contra la ordenación del territorio, previsto y penado en el artículo 320.2º del Código Penal , a la pena de siete años de inhabilitación especial para el ejercicio del cargo de Concejal, multa de doce meses con cuota diaria de treinta euros y al pago proporcional de las costas procesales.

Don Lucio , como autor responsable de un delito contra la ordenación del territorio, previsto y penado en el artículo 320.2º del Código Penal , a la pena de siete años de inhabilitación especial para el ejercicio del cargo de Concejal, multa de doce meses con cuota diaria de quince euros y al pago proporcional de las costas procesales.

Don Justo , como autor responsable de un delito contra la ordenación del territorio, previsto y penado en el artículo 320.2º del Código Penal , a la pena de siete años de inhabilitación especial para el ejercicio del cargo de Concejal, doce meses de multa con cuota diaria de quince euros y al pago proporcional de las costas procesales; y

Don Olegario , como autor responsable de un delito de prevaricación, previsto y penado en el artículo 404 del Código penal , cometido por comisión por omisión, a la pena de siete años de inhabilitación especial para el cargo de Concejal y al pago proporcional de las costas procesales.

Igualmente se ha declarado la nulidad del Acuerdo de fecha 19 de diciembre de 2008, de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Yaiza.

Recursos formulados Don Higinio y Don Alexander .

Razones de orden metodológico y sistemático en el ámbito procesal y también de claridad en la exposición nos lIevan a examinar en primer lugar de forma conjunta los recursos formulados Don Higinio y Don Alexander , quienes han resultado condenados como cooperadores necesarios de un delito de prevaricación, previsto y penado en el artículo 404 del Código Penal y como autores de un delito contra la ordenación del territorio, previsto y penado en el artículo 320.1º del Código Penal .

Por lo que se refiere al primero de los delitos, Don Higinio , Secretario municipal titular del Ayuntamiento de Yaiza ha sido condenado por haber emitido un informe jurídico de fecha 1 de agosto de 2005 favorable al inicio de la tramitación del expediente de actividades clasificadas en virtud de la solicitud efectuada por Don Florian en representación de la entidad Juan Francisco Rosa e Hijos S.L.. A Don Alexander , Ingeniero Industrial adscrito al Departamento de Actividades Clasificadas de la Oficina técnica del citado Ayuntamiento, se le imputa la emisión de un informe de fecha 12 de agosto de 2005 favorable a la iniciación de los trámites de apertura de la actividad de una bodega, porque debió informar desfavorablemente al inicio del expediente y proponer la denegación expresa de la licencia por razones de competencia municipal basadas en el planeamiento territorial y urbanístico. Igualmente se les imputa no haber reflejado en sus informes la necesidad o exigencia de solicitar al Cabildo el informe de compatibilidad de la actividad solicitada con el Plan Insular de Ordenación Territorial (PIOT) ante la falta de adaptación al mismo del Plan General de Ordenación Urbana (PGOU) del Municipio de Yaiza. Todo ello con fundamento en el artículo 16.1 de la Ley 1/1998, de 8 de enero, de Régimen Jurídico de los Espectáculos Públicos y Actividades Clasificadas del Gobierno de Canarias , vigente en el momento de los hechos.

En relación al segundo de los delitos, Don Alexander ha sido condenado por haber emitido con fecha 29 de mayo de 2006 informe técnico favorable a la concesión de la licencia solicitada y proceder a la remisión del expediente completo tramitado al Cabildo Insular de Lanzarote a los efectos procedentes. Y Don Higinio ha sido condenado porque, en su condición de Secretario municipal, en la Junta de Gobierno Local del día 19 de diciembre de 2008 en la que se concedió la licencia de actividad, informó verbalmente y en sentido favorable a la concesión de la licencia, poniendo de manifiesto que todos los informes previos eran favorables habiendo omitido, como trámite previo, preceptivo y fundamental para la concesión de la licencia de actividad, solicitar al Cabildo Insular el informe de compatibilidad exigido en el Apartado A.3) de las Disposiciones Transitorias recogidas en el artículo 6.1.2.1 del Decreto 63/1991 , que aprueba definitivamente el Plan Insular de Ordenación del Territorio (PIOT) de Lanzarote, según el cual, "En tanto no se adapte el planeamiento municipal y parcial, la concesión de licencias, incluidas las de apertura, exigirá un informe previo del Cabildo sobre compatibilidad con el Plan Insular, a emitir en el plazo de un mes, entendiéndose favorable transcurrido dicho plazo". También se le reprocha que era consciente de que la actividad a desarrollar no estaba permitida ni por el Plan General de Ordenación Urbana (PGOU) del municipio lanzaroteño de Yaiza ni por el PIOT.

Igualmente razones de índole procesal nos lleva a alterar el orden de los motivos del recurso a los efectos de su examen en esta instancia. De modo que se comenzará por examinar el quinto del recurso formulado por Don Higinio y el tercer motivo del recurso formulado por Don Alexander , motivos deducidos por quebrantamiento de forma, para examinar en segundo lugar el motivo que corresponde al apartado probatorio, y después el motivo de derecho penal sustantivo que suscitan ambos recurrentes.

El quinto motivo del recurso formulado por Don Higinio se deduce por quebrantamiento de forma al amparo de lo dispuesto en el artículo 851.1 y 3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al no expresarse clara y terminantemente en la sentencia impugnada cuáles son los hechos que se consideran probados existiendo falta de claridad y manifiesta contradicción entre los mismos.

El tercer motivo del recurso formulado por Don Alexander se deduce igualmente por quebrantamiento de forma al amparo de lo dispuesto en el artículo 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por consignación en la sentencia como hechos probados conceptos que, por su carácter jurídico, implican predeterminación del fallo.

Señala la defensa de Don Higinio que en el hecho probado segundo de la sentencia se expresa: "Además, hubiera podido reflejar en su informe la exigencia de solicitar al Cabildo, como trámite necesario del expediente, el informe de compatibilidad de la actividad solicitada con el Plan Insular de Ordenación Territorial impuesto por el Apartado A.3) de las Disposiciones Transitorias recogidas en el artículo 6.1.2.1 del Decreto 63/1991, de 9 de abril , que aprueba definitivamente el PIOT de Lanzarote, ante la falta de adaptación a dicho PIOT del Plan General de Ordenación Urbana del municipio de Yaiza, de fecha 31 de marzo de 1974". Considera que aun refiriéndose a la solicitud de evacuación del informe de compatibilidad como una mera posibilidad y no como una obligación del Sr Higinio , se esgrime tal omisión como fundamento de su condena como cooperador necesario del delito de prevaricación del artículo 404 del Código Penal . Denuncia también que en el Hecho Probado decimosegundo de la sentencia se consigna la siguiente expresión: "Además de ello, era conocedor de la falta de cumplimentación en el expediente del trámite de informe previo y preceptivo de compatibilidad". Entiende que esta expresión atribuye al Sr. Higinio el conocimiento de la falta de evacuación del informe de compatibilidad, conducta que en ningún caso podría considerarse punible, pero no que omitiera su obligación de reclamar el mismo del Cabildo Insular. Por ello entiende que no se consignan en la sentencia los hechos probados de un modo preciso, claro, explícito y terminante.

Por su parte, considera la defensa de Don Alexander que en el relato de hechos probados de la Sentencia recurrida se han incluido conceptos que, por su carácter jurídico, predeterminan el fallo. Concretamente al expresar que en fase municipal correspondía analizar el PIOT de Lanzarote y que la solicitud de licencia de actividad no se adecuaba ni a éste, ni al PGOU de Yaiza. Estima que estas afirmaciones realizadas en los Hechos Probados de la sentencia, además de ser erróneas, predeterminan su fallo.

Como muestra expresiones predeterminantes del fallo señala las siguientes:

"lo prevenido en el art. 16.1 de la Ley 1/98 que categóricamente impide la instrucción de expediente de otorgamiento de la licencia de actividad clasificada cuando procede su denegación expresa por razones de competencia municipal, que en este caso eran evidentes conforme al Plan Insular de Ordenación Territorial y al propio Plan General de Ordenación Urbana de Yaiza" (Página 6 de la Sentencia)."

"Al tiempo de la emisión de este informe, el acusado (refiriéndose al Sr. Alexander ), que ya había visto el Proyecto Básico, Memoria y demás documentos acompañados a la solicitud de licencia de actividad, Proyecto visado por el Colegio Oficial de Ingenieros en fecha 1 de julio de 2005, y, por tanto, ya era conocedor de que aquel no se adecuaba al PGOU de Yaiza ni a la normativa del Plan Insular" (Página 8 de la Sentencia)."

1. Conforme constante y reiterada doctrina de esta Sala, la predeterminación del fallo requiere para su estimación:

a) que se trate de expresiones técnico-jurídicas que definan o den nombre a la esencia del tipo aplicado;

b) que tales expresiones sean tan sólo asequibles por regla general para los juristas y no sean compartidas en el uso del lenguaje común;

c) que tengan valor causal respecto al fallo; y

d) que suprimidos tales conceptos jurídicos, dejen el hecho histórico sin base alguna.

2. Las expresiones del signo apuntadas por los recurrentes, diseminadas a lo largo del apartado de hechos probados, constituyen conceptos que para su comprensión se necesitan conocimientos de derecho ajenos a una cultura general media. Resultan coincidentes con elementos tan importantes del delito como la antijuricidad y la culpabilidad, así como la proyección de estas sobre la responsabilidad, siendo claramente predeterminantes del fallo. Sobre todo en el caso que nos ocupa, en el que los tipos penales de los artículos 404 y 320 contiene una norma penal en blanco ya que el concepto normativo de "resolución arbitraria en asunto administrativo" o el de "proyectos de edificación o concesión de licencias contrarias a las normas urbanísticas vigentes" obliga a delimitar su alcance acudiendo, como concepto en blanco que es, a disposiciones administrativas reguladoras de la actividad de que se trate.

Parte de tales expresiones, y más en concreto aquellas que exponen por los recurrentes y otras semejantes utilizadas en el redactado de la resultancia fáctica de la sentencia, que no se refieren a los Sres. Higinio y Alexander , es innegable que son ajenas al lenguaje común y que poseen una significación técnica jurídica, expresando el Tribunal razonamientos de carácter jurídico más propios de la fundamentación jurídica de la sentencia. Sin embargo, ello no determina una consecuencia jurídica que sólo pueda proceder de su uso, pues su enunciado va acompañado de otras expresiones que permiten llegar al mismo resultado conclusivo. Efectivamente, la supresión de tales conceptos jurídicos no deja sin base el hecho histórico. Tampoco los citados conceptos contaminan de algún modo el relato fáctico. Los hechos así redactados, aun prescindiendo de las expresiones de significación jurídica utilizadas, siguen siendo perfectamente aptos e idóneos para sustentar la calificación legal de los hechos como constitutivos de los delitos que se imputa a los acusados.

3. El artículo 851.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal invocado por la defensa del Sr. Higinio , carece de desarrollo al no referirse por el recurrente qué puntos no han sido resueltos por la sentencia que fueron objeto de la acusación y defensa.

Dejando a salvo los defectos señalados en el apartado anterior, la sentencia recoge un relato fáctico completo, claro, preciso y terminante de los hechos que considera acreditados. Igualmente razona de forma detallada y suficiente en la fundamentación jurídica los motivos que asisten al Tribunal para entender que las conductas así descritas son constitutivas de las infracciones por las que son condenados los recurrentes.

La expresión "... ``hubiera podidoŽŽ reflejar en su informe la exigencia de solicitar al Cabildo...", a que se refiere la defensa del Sr. Higinio , lo que pone de manifiesto es que pudo hacerlo y no lo hizo, hecho que el Tribunal atribuye al acusado a lo largo de la resolución.

En consecuencia, el motivo ha de ser desestimado.

El primero de los motivos del recurso formulado por Don Higinio y el cuarto del recurso formulado Don Alexander se deducen por infracción de precepto constitucional, al amparo de los artículos 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia y a un proceso con todas las garantías del artículo 24 de la Constitución Española , y el derecho a la legalidad penal contemplado en el artículo 25.1 de la Constitución Española .

En desarrollo de este motivo, señala la defensa de Don Higinio que éste ha sido condenado por la emisión de dos informes en el mismo expediente administrativo. Parte de la emisión del informe de fecha 1 de agosto de 2005, el cual se ajusta a su juicio al contenido del cauce procedimental previsto en los artículos 16 y siguientes de la Ley 1/98 . Añade que en el momento de evacuar el informe existía una autorización en suelo rústico otorgada con fecha 24 de marzo de 1999 por el Director General de Urbanismo que contemplaba expresamente la actividad de bodega. Además se había otorgado licencia municipal de obras mediante Decreto del Alcalde de Yaiza de 27 de julio de 1999. Ambos eran actos firmes y consentidos y operaban a favor de la licencia de actividad. Aduce que el Cabildo Insular de Lanzarote, garante de la aplicación del PIOT, nunca se dirigió a los órganos competentes del gobierno Canario para impugnar o mostrar su disconformidad con la concesión de la licencia de actividad por infringir la normativa urbanística. Señala que el informe emitido por el Sr. Higinio con fecha 1 de agosto de 2005 no podía condicionar el sentido de la decisión final ni suplantar ni sustituir los informes del técnico municipal ni de Actividades Clasificadas del Cabildo. Igualmente señala que su actuación no supuso una colaboración dolosa al dictado de una resolución injusta y arbitraria como sería el Decreto de iniciación del trámite de la licencia de actividad clasificada. Tampoco aparece en la resultancia fáctica de la sentencia la existencia de un acuerdo o concierto con el entonces Alcalde de Yaiza para dictar una resolución injusta.

En relación al delito de prevaricación urbanística arguye que Don Higinio no emitió el informe verbal que se expresa en la sentencia impugnada, circunstancia que fue negada por él y por la Alcaldesa y Concejales que asistieron a la Junta de Gobierno celebrada el día 19 de diciembre de 2008. Además expresa que en el momento de celebración de la Junta había cuatro informes favorables.

Concluye expresando que la sentencia de instancia no explica los motivos que le llevan a la conclusión de que Don Higinio se concertó con Don Jesús Manuel , mediante la emisión del informe de 1 de agosto de 2005, para colaborar dolosamente al dictado de la resolución en virtud de la que decretaba el inicio del expediente de actividad clasificada, así como los motivos que le llevan a afirmar que informó verbalmente y de manera favorables a la concesión de la licencia en la Junta de Gobierno celebrada el día 19 de diciembre de 2008.

Por parte de la defensa de Don Alexander se argumenta a lo largo de este motivo que no ha quedado acreditado que los informes emitidos por éste sean contrarios a derecho, ni que el Sr. Alexander conociera esa supuesta ilegalidad. Respecto al primero, señala que se trata de un informe que es conforme a Derecho, no produciendo además resultado injusto alguno. Respecto al segundo manifiesta que además de concurrir los mismos presupuestos que el anterior, no es un informe de contenido urbanístico.

1. La presunción de inocencia es un derecho fundamental reconocido en el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (CEDH) y en la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea. El artículo 6 del Tratado de la Unión Europea (TUE ) dispone que la Unión respetará los derechos fundamentales, tal y como se garantizan en el CEDH, y tal y como resultan de las tradiciones constitucionales comunes a los Estados miembros.

Conforme se expone en el Considerando 22 de la Directiva (UE) 2016/343 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 9 de marzo de 2016, por la que se refuerzan en el proceso penal determinados aspectos de la presunción de inocencia y el derecho a estar presente en el juicio, la carga de la prueba para determinar la culpabilidad de los sospechosos y acusados recae en la acusación, y toda duda debe beneficiar al sospechoso o acusado. Se vulneraría la presunción de inocencia si la carga de la prueba se trasladase de la acusación a la defensa, sin perjuicio de las posibles potestades de proposición de prueba de oficio del órgano jurisdiccional, ni de la independencia judicial a la hora de apreciar la culpabilidad del sospechoso o acusado, ni tampoco de la utilización de presunciones de facto o de iure relativas a la responsabilidad penal de un sospechoso o acusado. Dichas presunciones deben mantenerse dentro de unos límites razonables, teniendo en cuenta la importancia de los intereses en conflicto y preservando el derecho de defensa, y los medios empleados deben guardar una proporción razonable con el objetivo legítimo que se pretende alcanzar. Además, aquéllas deben ser iuris tantum y, en cualquier caso, solo deben poder utilizarse respetando el derecho de defensa.

En consonancia con ello, el artículo. 6.1 de la referida Directiva establece que los Estados miembros garantizarán que la carga de la prueba para determinar la culpabilidad de los sospechosos y acusados recaiga en la acusación. Esta disposición se entiende sin perjuicio de cualquier obligación del juez o tribunal competente de buscar pruebas tanto de cargo como de descargo, y del derecho de la defensa a proponer pruebas con arreglo al Derecho nacional aplicable.

A nivel nacional, el derecho a la presunción de inocencia está reconocido, con carácter de fundamental y rango constitucional, en el artículo 24.2 de la Constitución Española ("Todos tienen derecho...a la presunción de inocencia").

Como explican numerosas resoluciones de esta Sala, (SS 1126/2006, de 15 de diciembre , 742/2007, de 26 de septiembre , y 52/2008, de 5 de febrero ), cuando se alega infracción de este derecho a la presunción de inocencia, la función de esta Sala no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a presencia del Juzgador de instancia, porque a este solo corresponde esa función valorativa, pero sí puede este Tribunal verificar que, efectivamente, el Tribunal a quo contó con suficiente prueba de signo acusatorio sobre la comisión del hecho delictivo y la participación en él del acusado, para dictar un fallo de condena, cerciorándose también de que esa prueba fue obtenida sin violar derechos o libertades fundamentales y sus correctas condiciones de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción; comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el Juzgador el proceso de su raciocinio, al menos en sus aspectos fundamentales, que le han llevado a decidir el fallo sin infringir en ellos los criterios de la lógica y de la experiencia ( STS 1125/2001, de 12 de julio ).

Pero no acaba aquí la función casacional en las impugnaciones referidas a la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, pues la ausencia en nuestro ordenamiento, hasta la reforma operada por Ley 41/2015, de 5 de octubre, de una segunda instancia revisora de la condena impuesta en la instancia obliga al Tribunal de casación a realizar una función valorativa de la actividad probatoria en relación a aquellas sentencias dictadas en procedimientos tramitados al amparo de la legislación anterior, actividad que desarrolla en los aspectos no comprometidos con la inmediación de la que carece, pero que se extiende a los aspectos referidos a la racionalidad de la inferencia realizada y a la suficiencia de la actividad probatoria. Es decir, el control casacional a la presunción de inocencia se extenderá a la constatación de la existencia de una actividad probatoria de cargo sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, lo que comprende el examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba y el proceso de formación y obtención de la prueba. Esta estructura racional del discurso valorativo sí puede ser revisada en casación, censurando aquellas fundamentaciones que resulten ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva, arbitrarias ( artículo 9.1 CE ); o bien que sean contradictorias con los principios constitucionales, por ejemplo, con las reglas valorativas derivadas del principio de presunción de inocencia o del principio nemo tenetur ( STS 1030/2006, de 25 de octubre ).

No se trata de que este Tribunal compare la valoración probatoria efectuada por la Audiencia y la que sostiene la parte que recurre o cualquier otra posible, sino, más limitadamente, de comprobar la regularidad de la prueba utilizada y la racionalidad del proceso argumentativo. Además, no es posible valorar nuevamente las pruebas personales, respecto de las cuales esta Sala carece de inmediación.

2. En el supuesto examinado la sentencia recoge una valoración expresa, detenida y detallada de las pruebas de cargo. En la misma se expone lo declarado por los propios acusados, testigos y peritos en el acto del juicio oral. También relaciona los documentos de interés que obran en el procedimiento, y expone el resultado de las pruebas practicadas.

Igualmente ofrece cumplida contestación a los recurrentes sobre todas y cada una de las cuestiones que suscitan, así como explicación coherente y clara de lo ocurrido, explicación que, además, viene amparada por el resultado de los medios probatorios practicados.

De esta forma valora, las declaraciones prestadas por los acusados, admitiendo la elaboración de los informes, a excepción de Don Higinio que niega haber informado favorablemente y de forma oral en la Junta de Gobierno Local celebrada el día 19 de diciembre de 2008.

También analiza la sentencia el testimonio de Don Baltasar sobre la importancia del PIOT y su relevancia dentro de la normativa urbanística. Examina y valora los distintos informes prestados por los diversos técnicos que han informado el expediente, destacando los informes emitidos por Doña Eugenia , Doña Almudena y Don Salvador , Don Carmelo y Doña Bibiana , no impugnados por los recurrentes, quienes nada oponen tampoco a su contenido, salvo respecto al informe emitido por la Sra. Eugenia respecto al que las defensas de algunos de los recurrentes, como más tarde se verá, señalan que no fue remitido al Ayuntamiento de Yaiza.

Por último analiza el Tribunal la cuantiosa documentación incorporada al procedimiento, especialmente las distintas actas, resoluciones dictadas e informes incorporados a los expedientes administrativos. Tampoco estos documentos han sido impugnados por los recurrentes, quienes basan su defensa en la adecuada actuación que ambos tuvieron durante la tramitación del expediente, lo que será objeto de examen al dar contestación a los motivos deducidos por aquéllos por infracción de precepto legal.

De todo ello, el Tribunal ha deducido racionalmente que los acusados con su actuación contribuyeron de manera necesaria y decisiva al otorgamiento de la licencia de apertura de actividad clasificada de bodega solicitada por Don Florian , pese a conocer que el proyecto no era conforme con normativa urbanística.

Las afirmaciones que realiza el Tribunal no suponen presunciones en contra de los acusados. Por el contrario constituyen coherente y unívoca explicación de lo sucedido y del propósito de los acusados.

Con ello se evidencia que el Tribunal ha constatado la existencia de pruebas válidas, sometidas a contradicción y con un significado incriminatorio suficiente (más allá de toda duda razonable) para estimar acreditado que los acusados participaron de forma consciente, activa, eficaz y decisiva en la en la actividad por la que han sido acusados; pruebas que además han sido valoradas con arreglo a las máximas de la experiencia y a criterios lógicos y razonables, constando en la sentencia el razonamiento lógico de la convicción alcanzada por el Tribunal. Se trata en definitiva de una conclusión valorativa ciertamente racional y razonada careciendo esta Sala de casación de motivos para invalidarla.

Las discrepancias expuestas por los recurrentes deben ser resueltas a través del cauce del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal igualmente invocado, al versar básicamente sobre los preceptos legales de aplicación a las cuestiones suscitadas y a la interpretación que deba realizarse de los mismos.

En consecuencia, el motivo debe ser desestimado.

El cuarto motivo del recurso formulado por Don Higinio y el segundo motivo del recurso interpuesto por Don Alexander se deducen por infracción de Ley, al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por haberse producido error en la apreciación de la prueba derivado de documentos obrantes en la causa. Citan como documentos que evidencian el error la Resolución nº 467/1.999, de 24 de marzo del Director General de Urbanismo del Gobierno de Canarias; la licencia de obras concedida por Decreto del Alcalde de Yaiza de fecha 27 de Julio de 1.999; el informe evacuado con fecha 21 de Noviembre de 2.013 por el Servicio de Secretariado de Órganos Colegiados sobre las dos citadas resoluciones; el informe emitido con fecha 28 de Septiembre de 1.998 por don Federico , en su condición de Jefe del Servicio de Medio Ambiente del Cabildo de Lanzarote; el informe emitido con fecha 1 de Agosto de 2.005 por el Sr Higinio , Secretario del Ayuntamiento de Yaiza; la publicación en el Boletín Oficial de la Provincia de Las Palmas nº 112, que corresponde al 2 de Septiembre de 2.005 y el medio de prensa escrita de la solicitud de licencia para la instalación de la bodega STRATUS; el informe favorable a la iniciación de los trámites de apertura de la bodega, evacuado con fecha 12 de Agosto de 2.005 por Don Alexander ; el informe favorable emitido por el Sr. Alexander con fecha 29 de Mayo de 2.006; el Decreto emitido con fecha 29 de Mayo de 2.006 por el Alcalde de Yaiza en relación con el Expediente de Actividad Clasificada nº 32/05; el informe técnico favorable a la actividad de bodega evacuado con fecha 16 de Junio de 2.006 por el Ingeniero Industrial del Cabildo de Lanzarote; el Acta de Inspección Sanitaria favorable emitido con fecha 3 de Diciembre de 2.008 por la Inspectora Doña Bibiana ; la Resolución favorable de la Dirección General de Salud Pública del Gobierno de Canarias de fecha 17 de Diciembre de 2.008; la Resolución favorable emitida con fecha 19 de Junio de 2.006 por el Consejero Delegado de Actividades Clasificadas del Cabildo de Lanzarote; la Autorización Provisional de vertidos emitida con fecha 24 de Noviembre de 2.008 por el Consejo Insular de Aguas; el Acta de la Sesión Extraordinaria de la Junta de Gobierno del Ayuntamiento de Yaiza celebrada el 19 de Diciembre de 2.008 en virtud de la cual se otorga la Licencia de Actividad a la Bodega STRATUS; el certificado emitido el día 6 de Junio de 2.014 por la Secretaria del Consejo del Cabildo de Lanzarote; la Instrucción de la Dirección General de Salud Pública del Gobierno de Canarias de fecha 25 de Enero de 2.011; y la certificación emitida con fecha 17 de Octubre de 2.016 por la Directora Ejecutiva de la Agencia de Protección del Medio Urbano y Natural de Canarias a instancias de Don Higinio .

Por su parte, la defensa de Don Alexander opone que la sentencia incurre en error sobre la normativa a observar para el inicio y tramitación del expediente de concesión de licencia de actividad clasificada; sobre el uso autorizado por el PGOU de Yaiza en la zona de la Geria, sobre la autorización para construir una bodega en suelo rústico emitida por el Director General de Urbanismo del Gobierno de Canarias y sobre la inexistencia de relación familiar entre el Sr. Alexander y el Sr. Florian . En desarrollo de estos puntos se remite a la Ley 1/1998, al Texto Refundido de las Leyes de Ordenación del Territorio de Canarias y Espacios Naturales de Canarias, aprobado por Decreto Legislativo 1/2000, al PGOU de Yaiza, a diversos documentos incorporados en el expediente que se tramitó como consecuencia de la solicitud inicial de obras, a los informes emitidos por el Sr. Alexander con fecha 12 de agosto de 2005 y 29 de mayo de 2006, al informe emitido por el técnico de Medio Ambiente del Ayuntamiento de Yaiza, informe emitido por la Agencia de Protección del Medio Urbano y Natural, los informes emitidos por la APMUN, el informe emitido por el técnico adscrito a la Oficina del PIOT del Cabildo de Lanzarote a petición del Juzgado de Instrucción núm. 5 de Arrecife, al informe del Cabildo de Lanzarote por el que se informó la actividad, al informe de la técnico del Departamento del PIOT del Cabildo de Lanzarote, a la declaración de Don Alexander tomada en fecha 11 de julio de 2013, al informe del Técnico municipal y padre del Sr. Alexander , Don Raimundo y a la sentencia aportada por el Ministerio Fiscal dictada en el Rollo 21.2015 del Tribunal Superior de Justicia de Canarias.

1. En relación al motivo de casación por error en la apreciación de la prueba esta Sala (sentencias núm. 936/2006, de 10 de octubre , 778/2007, de 9 de octubre y 424/2018, de 26 de septiembre ), viene exigiendo para su prosperabilidad la concurrencia de los siguientes elementos: 1) Ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; 2) Ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones; 3) Que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal, artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ; 4) Que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

Por tanto -se dice en las STS 765/2001, de 19 de julio - el motivo de casación alegado no permite una nueva valoración de la prueba documental en su conjunto sino que exclusivamente autoriza la rectificación del relato de hechos probados para incluir en él un hecho que el Tribunal omitió erróneamente declarar probado, cuando su existencia resulta incuestionable del particular del documento designado, o bien para excluir de dicho relato unos hechos que el Tribunal declaró probados erróneamente, ya que su inexistencia resulta de la misma forma incuestionable del particular del documento que el recurrente designa. Además, como se ha dicho, es preciso que sobre el particular cuestionado no existan otros elementos de prueba, ya que en esos casos, lo que estaría bajo discusión, sería la racionalidad del proceso valorativo por la vía de la presunción de inocencia en caso de sentencias condenatorias o de la interdicción de la arbitrariedad, en todo caso, aunque sus efectos de su estimación fueran distintos el referido vicio de error en la valoración probatoria presupone la autarquía demostrativa del documento que ha de serlo desde dos planos: 1º) El propiamente autárquico, lo que se ha venido denominando como literosuficiente, es decir que no precise de la adición de otras pruebas para evidenciar el error; y 2º) que no resulte contradicho por otros elementos de prueba obrantes en la causa, como, siguiendo lo expresamente establecido en el precepto, viene también señalando una reiterada doctrina jurisprudencial" ( STS 310/2017, de 3 de mayo ).

2. Los documentos citados por los recurrentes carecen de la condición de literosuficiencia. Su lectura no conduce de forma inequívoca a la conclusión de que el Tribunal haya valorado erróneamente la prueba, y en ningún caso tienen aptitud suficiente para modificar el fallo.

El cauce del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , elegido por los recurrentes, es erróneo dado que este motivo exige como primer requisito que el error surja de forma incontestable del particular de un documento.

No estamos ante un supuesto en el que en base a un documento o documentos se deban excluir del relato fáctico unos hechos que erróneamente se han declarado probados.

En relación a los informes periciales que citan los recurrentes como documentos de contraste o la declaración prestada por el Sr. Alexander tomada en fecha 11 de julio de 2013, no son documentos a efectos casacionales, sino prueba personal documentada. Además, su lectura no conduce de forma inequívoca a la conclusión de que el Tribunal haya valorado erróneamente la prueba.

La Jurisprudencia de esta Sala ha admitido excepcionalmente la virtualidad de los informes periciales para modificar los hechos, cuando: a) exista un solo dictamen o varios absolutamente coincidentes y no disponga la Audiencia de otras pruebas sobre los mismos elementos fácticos y se estime el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de modo que se altere su sentido originario; o b) cuando se cuenta sólo con dicho dictamen, o dictámenes coincidentes, y no concurriendo otras pruebas sobre el mismo punto fáctico, el Tribunal de instancia haya llegado a conclusiones divergentes con los de los citados informes, sin expresar razones que lo justifiquen. El informe, en suma, ha de patentizar el error denunciado, no estar contradicho por otras pruebas y ser relevante para la resolución del caso.

Sin embargo, los informes que indican las defensas no se encuentran en ninguno de estos casos.

De esta forma, la mayoría de los peritos que elaboraron tales informes comparecieron en el acto del juicio oral y fueron sometidos a la contradicción de las partes y a la inmediación del Tribunal, quien ha analizado y valorado el resto del material probatorio sometido a su consideración en los términos que han sido expuestos en el fundamento de derecho anterior, de los que se han extraído determinados datos que contrastan con aquellos.

De la misma forma, los documentos que citan los recurrentes contienen información contradictoria con el resultado de otras pruebas que el Tribunal ha valorado, razón por la que los mencionados documentos en ningún caso tienen aptitud suficiente para modificar el fallo.

Aun cuando los recurrentes discrepen con las conclusiones alcanzadas por el Tribunal Superior de Justicia, los razonamientos que se expresan en la sentencia se ajustan a las reglas de la lógica y son ajenos al error que se denuncia en el motivo examinado, que en consecuencia debe ser rechazado.

En definitiva, los documentos que citan los recurrentes contienen información contradictoria con el resultado de otras pruebas de las que el Tribunal ha dispuesto, habiendo además valorado y relacionado tales informes con otros elementos de prueba obtenidos en el acto del juicio oral en los términos que se razonan en la sentencia, los cuales se ajusten a las reglas de la lógica y son ajenos al error que se denuncia en el motivo examinado, que en consecuencia debe ser rechazado, razón por la que los mencionados documentos en ningún caso tienen aptitud suficiente para modificar el fallo. No se ha cometido error alguno al considerar el texto de los documentos, sino que, junto a las demás pruebas disponibles, se ha valorado su significado de forma distinta a como lo hacen los recurrentes.

Como decíamos en la sentencia núm. 1205/2011, de 15 de noviembre , este motivo de casación no permite, como pretenden en este momento los recurrentes, realizar una nueva valoración de la prueba en su conjunto ni hace acogible otra argumentación sobre la misma que pueda conducir a conclusiones distintas de las reflejadas en el relato fáctico de la sentencia. Exclusivamente autoriza la rectificación del relato de hechos probados para incluir en él un hecho que el Tribunal omitió erróneamente declarar probado, cuando su existencia resulte incuestionablemente del particular del documento designado, o bien para excluir de dicho relato un hecho que el Tribunal declaró probado erróneamente, ya que su inexistencia resulta de la misma forma incuestionable del particular del documento que el recurrente designa.

El motivo debe, por tanto, ser rechazado.

El segundo y tercer motivo del recurso formulado por Don Higinio y el primer motivo del recurso formulado por Don Alexander se deduce por infracción de ley al amparo del artículo 849.1° de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por aplicación indebida del artículo 404, 28.b ) y 320.1 del Código Penal , en relación con los artículos 9.2 a), 9.3 y 11.2 a ) y g) de la Ley 5/1.987, de 7 de Abril, sobre Ordenación Urbanística del Suelo Rústico de Canarias ; artículos 15 a 19 , y 23 de la Ley 1/1.998, de 8 de Enero, de Régimen Jurídico de los Espectáculos Públicos y Autoridades Clasificadas de Canarias ; artículos 42.1 , 87.1 y 89 de la Ley 30/92, de 26 de Noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común ; Disposición Adicional 2ª, apartado 1, epígrafe 1.2 a) de la Ley 7/2.007, de 12 de Abril, del Estatuto Básico del Empleado Público , artículo 3 a ), b ), c ) y d) del Real Decreto 1174/1.987, de Régimen Jurídico de los Funcionarios de la Administración Local con Habilitación de Carácter Estatal , artículo 54.1 a ) y b) del Real Decreto Legislativo 781/1.986, de 18 de Abril , por el que se aprueba el Texto Refundido de las Disposiciones Legales vigentes en materia de Régimen Local, artículo 173.1. a ) y b) del Real Decreto 2.568/1.986, de 28 de Noviembre , por el que se aprueba el Reglamento de Organización y Funcionamiento y Régimen Jurídico de las Entidades Locales, así como con los demás preceptos concordantes con los anteriormente citados.

En desarrollo de este motivo, señala la defensa de Don Higinio que el comportamiento que se le atribuye en el "factum" de la sentencia no permite justificar su condena como cooperador necesario de un delito de prevaricación previsto y penado en el artículo 404 del Código Penal , ya que en el mismo no se afirma la presencia del imprescindible acuerdo o concierto previo que habría de existir entre aquel y el Sr Jesús Manuel para el dictado por éste de una resolución injusta, y tampoco se recoge su conciencia y voluntad de auxiliar al Alcalde en su conducta pretendidamente prevaricadora, o que emitiera un informe a sabiendas de su injusticia. También aduce que el delito de prevaricación es un delito especial propio del que sólo pueden ser autores los funcionarios públicos con capacidad para dictar resoluciones administrativas. El Secretario del Ayuntamiento no es el funcionario que tiene normativa y competencialmente asignado el dictado de la resolución en virtud de la cual se acuerda la apertura del expediente de licencia de actividad clasificada. Considera que la conducta típica contemplada por el artículo 404 del Código Penal requiere el dictado de una resolución administrativa, pues la misma es la que conforma el objeto material del delito. Quedan, en consecuencia, excluidos de la aplicación del precepto referenciado todos aquellos actos administrativos que no ostenten carácter decisorio como los de trámite-informes, consultas, circulares, dictámenes etc. Expresa además que la resolución exigida por el tipo delictivo debe ser un acto de contenido decisorio, que resuelva definitivamente sobre el fondo de un asunto y con eficacia ejecutiva, característica que no se aprecia en el Decreto de iniciación de un expediente de concesión de licencia de actividad clasificada pues lo que ordena el mismo es, única y exclusivamente, la apertura del trámite. Además sostiene que el sujeto debe actuar con plena conciencia de que actúa al margen del ordenamiento jurídico y ocasiona con ello el resultado materialmente injusto pretendido, lo que niega que ocurra en el presente caso. También denuncia la utilización en el hecho probado de la sentencia de un lenguaje posibilista que no describe de una manera terminante ni concluyente el incumplimiento atribuido al Sr. Higinio . Igualmente afirma que el relato fáctico de la sentencia se limita a consignar meras contravenciones de la normativa administrativa y urbanística aplicable. Menciona la existencia de una resolución del Gobierno de Canarias de fecha 24 de Marzo de 1.999, en la que se autorizaba la construcción de una bodega y que contenía además la pertinente ordenación pormenorizada que contemplaría los parámetros urbanísticos y los usos del suelo permitidos, que en este caso era para la actividad de bodega, añadiendo que el artículo 11.2 a) de la Ley 5/1.987, de 7 de Abril, de Ordenación Urbanística del Suelo Rústico de Canarias (Ley 5/1987) habilitaba para la autorización de construcciones o instalaciones no previstas en el planeamiento o discrepantes con el mismo, si se consideraba que tenían utilidad pública o interés social. Entiende por ello que el Sr. Higinio no tenía ningún motivo para cuestionar una autorización concedida en tales términos por el órgano competente. Alude también a la concesión de la licencia municipal de obras, aprobada por Decreto del Alcalde de Yaiza de 27 de Julio de 1.999.

Se refiere de igual forma al PGOU de Yaiza de 31 de Marzo de 1.974 el cual, aun cuando no permitía la instalación de industrias de ningún tipo, ni aunque fueran vitivinícolas, no consideraba industrial a estos efectos los lagares y bodegas. Y sostiene que la distinción entre uno y otro quedaba fuera del alcance de la cualificación profesional propia de un Secretario municipal y también del contenido de sus funciones, legalmente delimitadas.

También aduce la errónea atribución al Sr. Higinio de haber infringido lo dispuesto en el artículo 16, párrafo inicial, de la Ley 1/98 , entendiendo que únicamente procedería la inadmisión "a limine" de la solicitud cuando, de conformidad con el planeamiento urbanístico o las ordenanzas municipales, el otorgamiento de la licencia no fuese de competencia municipal. Por último, señala que el informe de 1 de Agosto de 2.005 en ningún caso valora la procedencia o no de la concesión de la licencia, limitándose a informar acerca del cauce procedimental que había de seguir a la solicitud formulada por el administrado.

Por su parte, la defensa de Don Alexander alega que el informe emitido por el mismo de fecha 12 de agosto de 2005 era únicamente favorable a la apertura del expediente administrativo para resolver sobre la solicitud de la licencia. Añade que la solicitud de licencia de actividad se refería a un inmueble construido en base a las preceptivas autorizaciones y licencias urbanísticas concedidas previamente, por lo que ya se había comprobado desde una perspectiva urbanística y territorial que la obra cumplía con el instrumento de ordenación urbanística aplicable en aquel momento. Además el informe emitido no era preceptivo ni vinculante. Explica que el instrumento urbanístico vigente en aquel momento era el PGOU de Yaiza y que no le correspondía a él, sino a los técnicos del Cabildo, informar sobre el PIOT de Lanzarote en una fase posterior. Además considera que el uso interesado por el solicitante de la licencia, como bodega, estaba autorizado por el planeamiento municipal y que no le correspondía proponer como trámite preceptivo del expediente el informe de compatibilidad exigido por la Disposición Transitoria A.3 del PIOT, siendo por tanto su actuación acorde con lo dispuesto en la Ley 1/1998. Al igual que el anterior denuncia que en los hechos probados de la sentencia ninguna referencia se hace a la existencia de un acuerdo previo.

En relación al delito contemplado en el artículo 320.1 del Código Penal , señala la defensa de Don Higinio que no aparece consignado en el apartado de hechos probados de la sentencia de instancia el conocimiento y conciencia, por parte del Sr Higinio , de la ilegalidad urbanística que afectaba a la solicitud de licencia formulada. Aduce que el Sr. Higinio no informó y, menos aún de manera favorable, la concesión de la licencia de actividad clasificada de la bodega "STRATUS" en la sesión de la Junta de Gobierno celebrada el 19 de Diciembre de 2.008. Estima que en todo caso no cabe confundir la emisión de un informe con la mera constatación, por parte del Secretario municipal, de que todos los informes, actas y resoluciones llevados a la Junta de Gobierno celebrada el 19 de Diciembre de 2.008 eran de contenido inequívocamente favorable, resaltando la consideración que se realiza en el voto particular en el sentido de que se trata de un informe sin sustantividad jurídica, de mera constatación de datos ciertos. Defiende también que la conducta atribuida al Sr. Higinio tampoco tendría encaje en el delito previsto y penado por el artículo 320.1 del Código Penal pues mediante la concesión de la licencia de actividad no se autoriza una construcción o edificación, ni la resolución que la acuerda contiene disposición urbanística alguna, sino que a través de ella lo que se trata es de constatar si las instalaciones reúnen las condiciones exigidas por la normativa sectorial -en materia de ruidos, accesibilidad, protección contra incendios etc- a fin de evitar que el funcionamiento de aquella produzca molestias, daños u otro tipo de riesgos.

Estima también que en todo caso el Sr. Higinio no era consciente de la vulneración de lo prescrito por el PGOU del municipio de Yaiza de 31 de Marzo de 1.974, en aquél entonces vigente. No estaba cualificado para distinguir si el proyecto aportado correspondía a una industria vitivinícola -no autorizada por el PGOU- o a una bodega, sí contemplada por aquél. La Ley 1/98 no prevé la exigencia de que se emita un informe jurídico ni que tuviera que ser evacuado por el Secretario, y tampoco sería preceptivo, ni vinculante, pues el único que reviste tal condición es el desfavorable o condicionado evacuado por el Cabildo al calificar la actividad. Y considera, finalmente, que la licencia de actividad había sido concedida en todo caso por silencio administrativo conforme a lo dispuesto en el artículo 19 a) de la Ley 1/98, de Actividades Clasificadas de Canarias , al haber transcurrido dos meses desde la resolución del Cabildo de fecha 19 de junio de 2006, sin que el Alcalde resolviera sobre el otorgamiento de la licencia ya que la misma debía entenderse concedida siempre que el informe de calificación del Cabildo hubiera sido favorable. Por lo que se refiere al informe de compatibilidad con el PIOT de Lanzarote señala que bien pudo también ser advertido por el Cabildo, constando implícitamente superado en el informe final del Cabildo, y, en todo caso, en el informe del Secretario, al final tras concederse la licencia se añadió que se remitiera el expediente completo tramitado al Cabildo Insular de Lanzarote "a los efectos procedentes".

En base a todo ello estima que el comportamiento del Sr Higinio podría ser producto de una interpretación errónea, equivocada o discutible pero en ningún caso representa una ilegalidad flagrante, ostensible y clamorosa subsumible en el artículo 320.1 del Código Penal .

Por su parte, la defensa de Don Alexander señala que el informe por él emitido el día 29 de mayo de 2006 se pronuncia sobre los extremos exigidos en el artículo 16 de la Ley 1/1998 y califica la actividad para la que se solicita licencia como molesta por ruidos y vibraciones y peligrosa por la manipulación de gases inflamables, correspondiendo al Cabildo Insular de Lanzarote proponer las medidas correctoras que estimara convenientes para controlar dichos efectos, por así disponerlo el artículo 21 de la citada Ley 1/1998 . También se hizo constar que el emplazamiento contaba con la autorización de la Consejería de Política Territorial y Medio Ambiente del Gobierno de Canarias concedida a fecha 24 de marzo de 1.999, que en la misma zona o en sus proximidades existen actividades análogas que pueden producir efectos aditivos y que no se han producido alegaciones en el tiempo de exposición al público, cuestiones todas ellas no controvertidas. Transcribe, a continuación, parte del voto particular en el que, entre otros asertos, recoge que el Sr. Alexander debía informar en relación a los documentos aportados, no constando en las actuaciones examen, pericia o evidencia que muestre que estos planos y proyectos excedían de las dimensiones de una bodega, cuya rehabilitación (y ampliación de almacén y de la bodega, siempre que se hicieran de forma subterránea), junto a la de la vivienda y almacén contiguo era urbanísticamente lícita por estar doblemente autorizada, tanto por el Gobierno de Canarias como por el propio Ayuntamiento mediante la licencia de obra en su día otorgada. Del examen del proyecto tampoco podía concluirse técnicamente que se trataba de una industria vitivinícola y no de una bodega permitida por el PGOU, sin que esta conclusión técnica se encuentre en la causa, Y concluye el voto particular estimando que el informe emitido por el Sr. Alexander desde luego no era groseramente contrario, sin que tampoco conste el elemento volitivo (dolo directo o eventual) en la elaboración del informe por cuya emisión la Sentencia le condena. Destaca asimismo el hecho de que, en la fase insular del expediente de actividad clasificada, el Cabildo Insular de Lanzarote dictó resolución en fecha 20 de junio de 2.006 en virtud de la cual informó favorablemente la actividad, previo informe también favorable del Ingeniero Industrial del Excmo. Cabildo Insular de Lanzarote de fecha 16 de junio de 2.006. Por último, explica que no era labor del Sr. Alexander la emisión de informes de contenido urbanístico y que su intervención se produjo en el marco de un expediente administrativo de licencia de actividad clasificada en relación a un edificio que fue construido bajo la cobertura jurídica de los títulos legitimantes que resultaban preceptivos. Además, expone que conforme a la legislación urbanística, el uso pretendido y autorizado en la licencia de actividad clasificada cuestionada no sólo no compromete medioambientalmente el espacio protegido, sino que contribuye a su sostenimiento de una forma decisiva. Termina señalando que el contenido del informe técnico emitido por el Sr. Alexander resulta totalmente ajustado a Derecho y en ningún momento ha informado favorablemente sabiendo que el proyecto incumplía el planeamiento, pues entre sus cometidos no se encuentra el análisis del cumplimiento de las condiciones urbanísticas de una obra, sino que su cometido de informar se lleva a efecto sobre un proyecto de instalaciones.

1. El motivo por infracción de Ley del artículo. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal es la vía adecuada para discutir ante este Tribunal si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley. Pero siempre partiendo del relato fáctico que contiene la sentencia, sin alterar, suprimir o añadir los hechos declarados probados por el Tribunal de instancia.

Señala la sentencia 628/2017, de 21 de septiembre , que este precepto, que autoriza la denuncia del error de derecho en la aplicación de una norma penal de carácter sustantivo, impone como presupuesto metodológico la aceptación del hecho probado, hasta el punto que el razonamiento mediante el que se expresa el desacuerdo con la decisión del Tribunal no puede ser construido apartándose del juicio histórico. De lo contrario, se incurre en la causa de inadmisión -ahora desestimación- de los arts. 884.3 y 4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En análogos términos se pronuncia la sentencia de esta Sala 842/2014, de 10 de diciembre , que, con referencia a otras sentencias ( SSTS 8/3/2006 , 20/7/2005 , 25/2/2003 , 22/10/2002 ; ATC 8/11/2007 ), señala que el motivo formulado al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , es el camino hábil para cuestionar ante el Tribunal de casación si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley, es decir, si los preceptos aplicados son los procedentes o si se han dejado de aplicar otros que lo fueran igualmente, y si los aplicados han sido interpretados adecuadamente, pero siempre partiendo de los hechos que se declaran probados en la sentencia, sin añadir otros nuevos, ni prescindir de los existentes. De tal manera, que la falta de respeto a los hechos probados o la realización de alegaciones jurídicas contrarias o incongruentes con aquellos, determina la inadmisión del motivo, -y correspondientemente su desestimación-conforme lo previsto en el art. 884. 3 Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Teniendo en cuenta la anterior doctrina, debemos atenernos al relato fáctico de la sentencia impugnada, en el que se declara con meridiana claridad:

2. Comenzando por el examen del delito de prevaricación previsto y penado en el artículo 404 del Código Penal , los hechos que se refieren al mismo están básicamente recogidos en los apartados primero a cuarto de hechos probados.

A los efectos que ahora nos interesan en el apartado segundo se hace constar que: "Presentada la solicitud de licencia de actividad, el encausado, D. Higinio , (...) Secretario en aquellas fechas del Ayuntamiento de Yaiza, emitió informe jurídico de fecha 1 de agosto de 2005, por virtud del cual venía a considerar procedente el inicio de la tramitación del expediente de actividades clasificadas (...). Sin embargo, no obstante su condición de Secretario municipal titular y, por ello, de técnico jurídico del Ayuntamiento, y debiendo haberse pronunciado al respecto, procedió a informar de forma favorable a la iniciación de la tramitación del expediente de licencia de actividad clasificada, sin valorar ni incorporar al contenido del informe que era imposible su concesión a la vista del planeamiento territorial y urbanístico, lo cual debió llevar a hacer uso de lo prevenido en el art. 16.1 de la ley 1/98 que categóricamente impide la instrucción de expediente de otorgamiento de la licencia de actividad clasificada cuando procede su denegación expresa por razones de competencia municipal, que en este caso eran evidentes conforme al Plan Insular de Ordenación Territorial y al propio Plan General de Ordenación Urbana de Yaiza, además de haber una discordancia entre la actividad pretendida y el planeamiento, y, ello, en base a la solicitud de un empresario residente en el municipio y con importantes intereses económicos en aquel. El Secretario municipal dictaminó sobre una cuestión que era decisiva porque, conforme al precepto mencionado, exigía determinar si en ese estadio inicial procedía la tramitación del expediente o bien la denegación expresa de la licencia, con las consecuencias jurídicas que de ello se hubieran derivado para el administrado".

Y en la fundamentación jurídica incide el Tribunal en señalar que los motivos por los cuales no debería haberse informado favorablemente la iniciación del expediente porque a primera vista era evidente que no se podía otorgar la licencia de actividad ya que existían razones urbanísticas que lo hacían inviable.

El tipo contemplado en el artículo 404 del Código Penal precisa para su comisión que la autoridad o funcionario público realice un acto que suponga una absoluta incompatibilidad con el ordenamiento jurídico y con los principios que lo inspiran. En este sentido la sentencia de esta Tribunal núm. 723/2009, de 1 de julio de 2009 establece que no toda resolución administrativa ilegal es arbitraria por el mero hecho de resultar contraria a las disposiciones del ordenamiento jurídico. De esta forma, es necesario de la actuación sea manifiestamente arbitraria, esto es, carente de justificación alguna mediante interpretaciones que tengan cabida en el ordenamiento jurídico.

Conforme reiteradamente viene señalando esta Sala, para que pueda apreciarse prevaricación administrativa, no basta la mera ilegalidad a este respecto. No existen estos delitos cuando la resolución correspondiente es sólo una interpretación errónea, equivocada o discutible, como tantas veces ocurre en el ámbito del derecho; se precisa una discordancia tan patente y clara entre esta resolución y el ordenamiento jurídico que cualquiera pudiera entenderlo así por carecer de explicación razonable. Es decir, la injusticia ha de ser tan notoria que podamos afirmar que nos encontramos ante una resolución arbitraria. También es reiterada la doctrina sobre lo que debe entenderse por el contenido de la injusticia o arbitrariedad, que puede provenir tanto en la absoluta falta de competencia del funcionario o autoridad, en la inobservancia de alguna norma esencial del procedimiento, o en el propio contenido sustancial de lo resuelto ( sentencia núm. 723/2009, de 1 de julio ).

Conforme a lo dispuesto en el artículo 5.1 de la Ley 1/1998, de 8 de enero, de Régimen Jurídico de los Espectáculos Públicos y Actividades Clasificadas , por la que se regulaba en aquel momento la concesión de la licencia de actividad de que se trata, correspondía a los alcaldes resolver sobre las licencias para el ejercicio de las actividades clasificadas. Y, conforme a lo dispuesto en el apartado segundo del mismo precepto, correspondía a los Cabildos insulares otorgar las autorizaciones de espectáculos públicos que discurrieran por más de un término municipal. Por tanto el organismo competente para decidir sobre la solicitud presentada era el Ayuntamiento de Yaiza, por encontrarse la instalación dentro de su término municipal.

Pues bien, según dispone expresamente el artículo 16 de la citada Ley "Recibidos los documentos a que se refiere el artículo anterior, el alcalde ordenará la instrucción del expediente con arreglo a los siguientes trámites, salvo que proceda la denegación expresa de la licencia por razones de competencia municipal, basadas en el planeamiento urbanístico o en las ordenanzas municipales, lo que se comunicará al Cabildo insular, remitiéndole una copia del proyecto presentado por el solicitante."

Es evidente que conforme al sentido literal del propio precepto, el único supuesto que se contempla como causa de denegación ad limine de la licencia es la falta de competencia del Ayuntamiento conforme al planeamiento urbanístico o las ordenanzas municipales, ya que el precepto no emplea la conjunción "y", sino que lo que establece es que esas razones de competencia tienen que estar "basadas" en el planeamiento urbanístico o en las ordenanzas municipales.

Por ello ninguna ilicitud se constata en la emisión de los informes por Don Higinio el día 1 de agosto de 2005 y por Don Alexander el día 12 de agosto de 2005, favorables ambos a la iniciación del expediente. Además, se procedió a dar trámite al expediente llevando a cabo las actuaciones contempladas en el propio artículo 16 de la Ley 1/1998 .

No existió pues una discordancia patente, clara o grosera entre el actuar de los acusados y el ordenamiento jurídico merecedora de sanción penal.

3. No ocurre lo mismo con los informes emitidos por Don Alexander el día 29 de mayo de 2006 y por Don Higinio el día 19 de diciembre de 2008.

Conforme se expresa en el apartado quinto de hechos probados de la sentencia de instancia, en fecha 29 de mayo de 2006 Don Alexander emitió el informe técnico que con carácter preceptivo exige el artículo 16.b de la Ley 1/1998 , que imponía en todo caso que se pronunciara sobre la Žadecuación del proyecto a la normativa urbanística de aplicación y a las ordenanzas municipalesŽ. Expresa este informe que "se pronunciaba favorablemente sobre la concesión de la licencia de actividad, en base a lo siguiente: `Vistos el proyecto, la memoria y demás documentos y las actuaciones del Expediente, y consultados los antecedentes relativos a la ordenación urbana de este Municipio, tiene el honor de informar: 1.- Por su naturaleza y características y en armonía con las prescripciones de la Ley 1/1998 de 8 de enero del Régimen Jurídico del Espectáculos Públicos y Actividades Clasificadas, así como el Reglamento de 30 de noviembre de 1961 de Actividades Insalubres, Nocivas, Molestas y Peligrosas en lo que no se oponga o no se encuentre regulado en la expresada Ley Canaria, la actividad de que nos ocupa puede calificarse como MOLESTA, por ruidos y vibraciones, y PELIGROSA, por la manipulación de gases inflamables. 2. - El emplazamiento cuenta con la autorización de la Consejería de Política Territorial y Medio Ambiente del Gobierno de Canarias. 3.- En la misma zona o en sus proximidades si existen actividades análogas que pueden producir efectos aditivos. 4.- No se han producido alegaciones en el tiempo de exposición al públicoŽ.

Al tiempo de la emisión de este informe, el acusado, que ya había visto el Proyecto Básico, Memoria y demás documentos acompañados a la solicitud de licencia de actividad, Proyecto visado por el Colegio Oficial de Ingenieros Industriales en fecha 1 de julio de 2005, y, por tanto, ya era conocedor de que aquel no se adecuaba al PGOU de Yaiza ni a la normativa del Plan Insular, sin embargo consideró favorable la instalación de dicha actividad no obstante conocer también que el Proyecto de Equipamiento e Instalaciones para Bodega, visado en fecha 17 de febrero de 2006, que fue presentado en el Ayuntamiento de Yaiza por el promotor de la actividad mediante escrito de fecha 8 de marzo de 2006 (Registro de entrada en el Ayuntamiento en fecha 9 de marzo de 2006), tampoco se adecuaba a las previsiones del PGOU de Yaiza ni al PIOT de Lanzarote. Tampoco se tuvo en cuenta que era necesario el proponer como trámite preceptivo del expediente el informe de compatibilidad exigido por la Disposición Transitoria A.3 del PIOT."

En el apartado séptimo de hechos probados se hace constar que en el expediente de calificación tramitado en el Cabildo Insular de Lanzarote se emitió "informe jurídico-urbanístico interno por la técnico Dª Eugenia , de fecha 6 de septiembre de 2005, en el que se concluye que de acuerdo con la Normativa Urbanística de aplicación, el EMPLAZAMIENTO no es apto para la actividad solicitada, haciendo constar como Observaciones que `el uso de la bodega en el tipo de suelo C 2.1 no está permitido, pero existe una autorización del Gobierno de Canarias de fecha 24 de marzo de 1999, expediente NUM000 ), en el que se autoriza la construcción de una bodegaŽ. (...) En resolución n.º 2461, de fecha 19 de junio de 2006, el Consejero Delegado de Actividades Clasificadas del Cabildo de Lanzarote, resuelve informar favorablemente la actividad solicitada; también hace constar que la zona donde se ubica la actividad ha sido calificada en informe emitido por la Oficina del PIO como zona no apta, reproduciendo las observaciones que había efectuado la técnico Dª Eugenia en su informe urbanístico del 6 de septiembre de 2005, y acuerda notificar la resolución al Ayuntamiento de Yaiza a los efectos previstos en la Ley, lo que así se llevaría a efecto el día 20 de septiembre de 2006."

Igualmente, en el apartado octavo de hechos probados se hace constar que "En virtud del traslado de la solicitud de licencia y del proyecto básico presentado, acordado el 12 de agosto de 2005 por el encausado Higinio en el expediente NUM001 , para informe por la Sección de Salud Pública, la técnico Inspectora de Salud Pública de la Dirección de Área de Salud de Lanzarote, Dª Bibiana , emitió los siguientes informes para el referido expediente: (...)3º).- Informe dirigido a la Alcaldesa del Ayuntamiento de Yaiza, la encausada Fátima , de fecha 8 de julio de 2008, en el que textualmente se contiene lo siguiente: `previa consulta de cuantos antecedentes ha considerado oportunos y girada visita de inspección con objeto de la solicitud de Autorización Inicial de Registro General Sanitario de Alimentos para la actividad de "Elaboración y almacenamiento de vinosŽ desarrollada en la instalación de BODEGA presentado por BTL LANZAROTE S.L y que al parecer ha absorbido a la sociedad JUAN FRANCISCO ROSA E HIJOS S.L., que solicitó a su vez apertura de BODEGA con emplazamiento en Barranco del Obispo, en la Geria, T.M. de Yaiza con n.º de Exp. NUM001 , observa en la inspección que en la mencionada bodega también cuenta con Comercio Minorista de Alimentación, así como con Bar-Cafetería, lo que le informa a los efectos que estimen oportunosŽ. 4º).- Informe de 12 de agosto de 2008, dirigido a la Sra. Alcaldesa, en el que, de una parte, hace constar que no se ha recibido en esa Dirección el informe técnico que había solicitado al Ayuntamiento en su informe sanitario negativo de fecha 5 de octubre de 2006, y, de otra, reitera que, girada visita de inspección a la Bodega, se observa que presenta un establecimiento de Comidas Preparadas y un Comercio Minorista de Alimentación, (...) ." Y termina señalando que "el informe sanitario para la instalación de BODEGA, sigue siendo negativo. Lo que les comunica a los efectos que procedan".

Y en el apartado duodécimo de hechos probados se expresa: "Presente el Secretario del Ayuntamiento en la referida sesión extraordinaria de la Junta de Gobierno Local, sin que conste la presencia en la misma de técnico municipal alguno de la Oficina Técnica o, caso de haber estado presente, sin que se haya identificado ni reseñado en el Acta el técnico que pudiera haber acudido a aquella, el encausado, Higinio , informó favorablemente y de forma verbal a la Junta de Gobierno de la procedencia del otorgamiento de la licencia, al ser favorables a ello todos los informes recabados, cuando, en su obligación de velar por el cumplimiento de la legalidad, tenía el deber de advertir e informar a la Junta que la normativa del PIOT de Lanzarote sólo autorizaba como compatible con la calificación del suelo (Suelo Rústico de Protección. Zonas de Valor Paisajístico - C2- Paisajes Singulares -C2.1) el uso recreativo, conforme establece el artículo 4.2.2.6 del PIOT de 1991, dado que, además, el artículo 1.1.1.1, 3), apartado d) del mismo determina el carácter superior jerárquico del plan de ordenación territorial respecto al planeamiento municipal. Así mismo, en su informe a la Junta de Gobierno tenía que advertir que el PGOU de Yaiza, de fecha 31 de marzo de 1974, vigente en la fecha de solicitud de la licencia, consideraba a la zona de La Geria como Suelo Rústico de Protección. Protecciones Especiales, y en él se establecía literalmente lo siguiente: "La zona de La Geria, que por su especial conformación y su paisaje espectacular podría considerarse un Parque de Turismo, mantendrá estas características especiales y no se permitirán en ella Planes Parciales de ningún tipo, tendentes a modificar o reordenar la zona. No se permitirán la instalación de industrias de ningún tipo, ni aunque sean vitivinícolas. No se considera industrial a estos efectos los lagares y bodegas", siendo así que en los Proyectos Básico y de Equipamiento e Instalaciones para Bodega presentados en el Ayuntamiento por el promotor se diseñaban instalaciones propias de una industria vitivinícola. Además de ello, era conocedor de la falta de cumplimentación en el expediente del trámite de informe previo y preceptivo de compatibilidad."

De todo ello se infiere, como acertadamente razona la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia, que ambos acusados eran conocedores de que no concurrían los requisitos necesarios que permitían informar favorablemente la solicitud de licencia de actividad. De esta forma, tal y como razona el Tribunal Superior de Justicia, la actividad que se pretendía llevar a cabo no era conforme ni con el PIOT ni con el PGOU de Yaiza que no permitía la instalación en la zona de La Geria de industrias de ningún tipo, ni aunque fueran vitivinícolas. El Proyecto Básico y Memoria presentados en el año 2005 junto a la solicitud de licencia de actividad, detallaban instalaciones propias de una bodega de carácter industrial, ajena y diferente a los lagares y bodegas tradicionales y centenarias implantadas en el municipio de Yaiza. Igualmente Don Higinio , ya había informado en la concesión de licencias de obras por el Ayuntamiento de Yaiza en fechas anteriores en el sentido de que era obligatorio el solicitar al Cabildo Insular el informe de compatibilidad exigido en el Apartado A.3) de las Disposiciones Transitorias recogidas en el artículo 6.1.2.1 del Decreto 63/1991 , que aprueba definitivamente el PIOT de Lanzarote, por lo que conocía la necesidad de cumplimentar este trámite con carácter previo a autorizar la licencia de actividad.

Por su parte, Don Alexander también era conocedor por razón de su actividad de las normas urbanísticas aplicables en Lanzarote, las que comprenden no solo el PGOU sino también el PIOT conforme a lo dispuesto por la Ley 1/1987, de 13 de marzo, reguladora de los Planes Insulares de Ordenación y por el propio PIOT, aprobado por Decreto 63/1991, de 9 de abril, en los términos expuestos por el Tribunal Superior de Justicia. Igualmente emitió informe favorable no obstante no disponer del informe de compatibilidad exigido en el Apartado A.3) de las Disposiciones Transitorias recogidas en el artículo 6.1.2.1 del Decreto 63/1991 , y de conocer el Proyecto Básico y Memoria presentados en el año 2005 junto a la solicitud de licencia de actividad que reflejaba de manera clara no solo que se trataba de una bodega de carácter industrial sino que lo construido superaba con creces las licencias de obras autorizadas en 1999.

Señala la defensa de Don Higinio que no aparece consignado en el apartado de hechos probados de la sentencia de instancia el conocimiento y conciencia, por parte del Sr Higinio , de la ilegalidad urbanística que afectaba a la solicitud de la licencia. Sin embargo, en el apartado duodécimo de hechos probados se recoge que aquel informó favorablemente pese a conocer y no advertir e informar a la Junta de Gobierno Local que conforme al PIOT y al PGOU de Yaiza, la actividad para la que se solicitó licencia no estaba autorizada por tratarse de una industria vitivinícola. Igualmente conocía este extremo por desprenderse de forma evidente de los Proyectos Básico y de Equipamiento e Instalaciones para Bodega presentados en el Ayuntamiento por el promotor. Y también era conocedor de la falta de cumplimentación en el expediente del trámite de informe previo y preceptivo de compatibilidad.

Tampoco puede negarse que el Sr. Higinio informó favorablemente la concesión de la licencia de actividad clasificada de la bodega "STRATUS" en la sesión de la Junta de Gobierno celebrada el 19 de Diciembre de 2.008. Señala en este punto que se limitó a indicar que todos los informes, actas y resoluciones llevados a la Junta de Gobierno celebrada el 19 de Diciembre de 2.008 eran de contenido inequívocamente favorable, considerando que se trata de un informe sin sustantividad jurídica, de mera constatación de datos ciertos.

Frente a tal consideración, la actividad descrita por el recurrente, poniendo en conocimiento de los componentes de la Junta que todos los informes, actas y resoluciones llevados a la misma eran favorables, supone desde luego hacer que sus componentes se enteraran de algo, ponerles de manifiesto o darles noticia de unos hechos determinantes para la adopción del acuerdo, en definitiva informarles de determinadas cuestiones decisivas para la adopción del acuerdo que además se encontraban dentro de sus propias competencias como técnico jurídico del Ayuntamiento.

Además la información facilitada no era acorde con la realidad, al constar en el expediente los informes negativos de Salud Pública emitidos por Doña Bibiana que la sentencia recoge en el apartado octavo de hechos probados. De ellos, especial mención merecen los informes 3º y 4º. En el primero de ellos, emitido con fecha 8 de julio de 2008 y dirigido a la Alcaldesa de Yaiza Doña Fátima , se hace constar que "realizada visita de inspección, se observa que la mencionada bodega cuenta con Comercio Minorista de Alimentación, así como con Bar-Cafetería, lo que se informa a los efectos que estimen oportunos." En el segundo emitido el día 12 de agosto de 2008 y dirigido también a la Alcaldesa, se expresa, entre otros extremos, que "reitera que, girada visita de inspección a la Bodega, se observa que presenta un establecimiento de Comidas Preparadas y un Comercio Minorista de Alimentación..."

Igualmente constaba en el expediente, incorporado a las comunicaciones remitidas por el Sr. Benjamín al Ayuntamiento, el Decreto de Don Basilio , Consejero Delegado de Actividades Clasificadas del Cabildo Insular de Lanzarote, de fecha 19 de junio de 2006, que resolvió informar favorablemente la actividad clasificada, pero advertía que la zona donde se ubicaba la actividad había sido calificada en informe evacuado por la oficina del PIO como no apta, añadiendo que el uso de bodega en el tipo de suelo "C.2.1" no estaba permitido, tal y como constaba en el informe interno emitido por la técnico jurídico de dicha oficina Doña Eugenia , informe que, aunque no figuraba en el expediente del Ayuntamiento, quedó de esta forma reflejado en el mismo.

Aun cuando, como afirma la defensa del Sr. Higinio , mediante la concesión de la licencia de actividad no se autoriza una construcción o edificación, el proyecto presentado con la solicitud de la primera debe ser acorde con la normativa urbanística de aplicación y las ordenanzas municipales, pues no otro sentido puede tener la necesidad de que, conforme a lo dispuesto en el artículo 16.2 b) de la Ley 1/98 , el informe a emitir por los técnicos municipales deba versar precisamente sobre la adecuación del proyecto a la normativa urbanística de aplicación y a las ordenanzas municipales. Y desde luego, el proyecto presentado por el promotor distaba mucho del contenido de la resolución nº 467, de 24 de marzo de 1999, dictada por el Director General de Urbanismo del Gobierno Canario y de la licencia municipal de obras aprobada por Decreto de fecha 27 de julio de 1999, dictado por el Alcalde de Yaiza. No solo el examen del extenso y detallado proyecto presentado con motivo de la solicitud de la licencia de actividad pone de manifiesto, incluso para un profano, las grandes diferencias con las obras presentadas al solicitar la licencia de obras, en su dimensionamiento y en su valoración económica, sino que tales circunstancias fueron consignadas por la Sra. Bibiana en sus informes de 8 de julio y 12 de agosto de 2008 en los términos que han sido expuestos, y comunicadas oportunamente al Ayuntamiento.

Tales extremos fueron confirmados posteriormente a través del informe emitido por Doña Almudena el día 8 de agosto de 2013 (f. 1304). En él se consigna lo que ya se conocía en el año 2008 antes de la aprobación de la licencia, esto es, que las edificaciones construidas no se correspondían con el proyecto de obra presentado con la licencia 142/99, tanto el proyecto básico como el proyecto de ejecución; no coincidiendo ni las superficies construidas ni la disposición en las parcelas de las construcciones. Por el contrario, el proyecto básico de las instalaciones para bodega presentado para la obtención de licencia de actividades con el expediente NUM001 de marzo de 2005 y el proyecto de diciembre de 2005 se corresponden con la realidad ejecutada, en lo referente a la actividad de bodega propiamente dicha, coincidiendo tanto la actividad como la ubicación de la edificación. Igualmente, como ya se ha señalado el proyecto elaborado por los ingenieros industriales Sres. Oscar y Pascual ponía de manifiesto, sin necesidad de especial preparación técnica, el carácter industrial de la bodega que iba a ser explotada.

Tampoco puede compartirse la tesis del recurrente quien sostiene que la licencia de actividad había sido concedida en todo caso por silencio administrativo. A tal cuestión, planteada también por otros recurrentes, se dará contestación en el fundamento de derecho decimoquinto de la presente resolución.

A análoga conclusión puede llegarse en relación a la actividad desplegada por Don Alexander . Conforme a lo dispuesto en el artículo 16 b) 1) de la Ley 1/98 , su informe no solo debía versar sobre el aspecto molesto o peligroso de la actividad a realizar, sino que debía referirse especialmente a la adecuación del proyecto a la normativa urbanística de aplicación y a las ordenanzas municipales. Igualmente ha sido examinado porqué la autorización de la Consejería de Política Territorial y Medio Ambiente del Gobierno de Canarias concedida a fecha 24 de marzo de 1.999 no implicaba sin más que el proyecto presentado fuera adecuado a la normativa urbanística. De hecho no lo era por superar con creces los límites y condiciones exigidos en la citada autorización en los términos que ya han sido expuestos. Tampoco excluye la actuación rabiosamente arbitraria del Sr. Alexander el hecho de que emitiera su informe en relación a los documentos aportados, pues ya se ha expresado que conforme a la documentación aportada por el interesado junto a la solicitud de licencia, era evidente que la actividad no era acorde con la legislación urbanística y se trataba de llevar a cabo una industria vitivinícola no autorizada por el planeamiento urbanístico.

Todo ello además lleva a la conclusión racional alcanzada por el Tribunal en el sentido de que los Sres. Alexander y Higinio eran conscientes de la vulneración de lo prescrito por el PGOU de Yaiza y en el PIOT de Lanzarote, no obstante lo cual el primero nada hizo constar al efecto en el informe emitido con fecha 29 de mayo de 2006 y el segundo se limitó a señalar en la Junta de Gobierno Municipal que todos los informes eran favorables, con plena conciencia en ambos casos de que actuaban al margen del ordenamiento jurídico, dando a la actividad para la que se solicitaba la licencia una apariencia de legalidad de la que claramente carecía, lo que sin duda habría de llevar a un resultado materialmente injusto, esto es, a la aprobación de la licencia de actividades, como realmente aconteció, siendo por ello su actuación subsumible en el artículo 320.1 del Código Penal por el que ha sido condenado.

Conforme a lo expuesto, procede la estimación parcial del primer motivo del recurso formulado por Don Alexander , la estimación del segundo motivo del recurso formulado por Don Higinio , y la desestimación del tercer motivo del recurso formulado por éste último.

Recurso formulado por Doña Fátima

El primero y el tercer motivos del recurso formulado por Doña Fátima se formulan por infracción de Ley al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por error en la apreciación de la prueba.

Señala en primer lugar la defensa de la Sra. Fátima que se ha omitido en los hechos probados hacer referencia a un aspecto esencial, concretamente a que no fueron remitidos del Cabildo de Lanzarote al Ayuntamiento de Yaiza y, por tanto, no constaban en su expediente el informe técnico emitido con fecha 8 de septiembre de 2005 por el ingeniero industrial del Cabildo, Don Benjamín , así como el informe jurídico-urbanístico emitido por la técnico de dicha entidad, Doña. Eugenia , de 6 de septiembre de 2005. Designa como documento de contraste el certificado suscrito por la Secretaria del Consejo del Excmo. Cabildo Insular de Lanzarote, en fecha 6 de junio de 2014.

Tal documento no refleja error alguno que deba modificar el fallo de la sentencia de instancia. Lejos de ello, el carácter interno del informe emitido por la Sra. Eugenia se recoge expresamente en el hecho probado séptimo de la sentencia y se reitera en la fundamentación jurídica, en la que expresamente se explica (págs. 45 y 46) que es la conclusión de dicho informe la que consta incorporada en las comunicaciones remitidas por el Sr. Benjamín al Ayuntamiento. Y efectivamente, consta a los folios 461 y siguientes de las actuaciones, la remisión que el Sr. Benjamín efectuó al Ayuntamiento de Yaiza el día 19 de junio de 2006, con el sello de entrada en el Ayuntamiento de fecha 23 de junio de 2006, de la resolución adoptada por el Consejero Delegado de Actividades Clasificadas, Don Basilio . En el apartado segundo de la parte dispositiva de la citada resolución se hacía constar que la zona en la que se ubicaba la actividad había sido calificada en informe evacuado por la oficina del PIO como zona no apta, así como que el uso de la bodega en el tipo de suelo C) 2.1 no estaba permitido. Igualmente se expresa, y así ha sido recogido en la sentencia de instancia, que el citado informe se refería también a la existencia de autorización del Gobierno de Canarias de 24 de marzo de 1999 para la construcción de una bodega. Ello no obstante el Tribunal explica que aquella autorización para la edificación en suelo rústico no autorizaba el uso ni guardaba relación con la licencia de actividad solicitada ni con los Proyectos presentados y, por tanto, en ningún caso podía considerarse como título habilitante de la actividad.

En consecuencia el documento designado por la recurrente no evidencia ningún error del Tribunal en la valoración de la prueba, y expresamente en la sentencia se recoge que el informe emitido por la Sra. Eugenia era de carácter interno.

También relaciona como documentos de contraste los acompañados como documentos 9 y 13 con el escrito de defensa. El primero de ellos es un Decreto de Alcaldía de 15 de junio de 2011 por el que la acusada delegaba todas las competencias de urbanismo salvo el otorgamiento de licencias de obra y de instalación y puesta en funcionamiento de actividades clasificadas fueron delegadas a favor del Concejal del ramo. El documento 13 se refiere a la respuesta negativa del Cabildo Insular de Lanzarote de fecha 10 de febrero de 2014 a los escritos que le remitió la Sra. Fátima de fechas 14 de noviembre, 29 de noviembre y 13 de diciembre de 2013 solicitando colaboración interadministrativa para poder proseguir los expedientes sancionadores incoados por el Concejal de Urbanismo contra BTL LANZAROTE S.L., habida cuenta que el Ayuntamiento de Yaiza carecía de personal técnico capacitado para emitir los preceptivos informes. Considera que tales documentos demuestran que no existió pasividad por parte de Doña. Fátima y que el Ayuntamiento se encontraba en una extrema situación de falta de medios y merma de personal que le impedía proseguir el curso legal de dichos expedientes.

Tales documentos no evidencian tampoco error del Tribunal en la valoración de la prueba, ni son demostrativos del error que se denuncia cometido por el Tribunal sentenciador al valorar las pruebas, o, lo que es lo mismo, no son documentos literosuficientes. De hecho han sido valorados debidamente por el Tribunal. Respecto del primero señala el Tribunal Superior de Justicia que aun cuando la Sra. Fátima tuviera delegadas competencias en el Concejal de Urbanismo, Sr. Olegario , aquélla tuvo una intervención activa y destacada en la actuación desplegada por el Ayuntamiento de Yaiza a partir de la fecha en que la misma fue llamada a declarar como imputada por el Juzgado de Instrucción n.º 5 de Arrecife, no eximiéndole de obligaciones esenciales en temas que conoce personalmente y que son de su competencia, y por tanto de responsabilidad. Efectivamente, tal y como sostiene la acusación popular, la delegación de competencias no implica trasladar las responsabilidades en que incurra, por acción o por omisión, por el funcionamiento de una actividad ilegal dentro del término municipal, siendo en última instancia la Alcaldesa la responsable de que se adoptaran las decisiones pertinentes, máxime cuando conocía plenamente, al haber sido citada ya por la autoridad judicial como investigada, las ilegalidades cometidas y la necesidad de acometer las actuaciones necesarias para poner fin a las desviaciones producidas. De hecho, el relato que se efectúa en el apartado decimoquinto de hechos probados pone de manifiesto que la actuación llevada a cabo por la Alcaldesa y Concejal delegado de urbanismo fue conjunta, dictando la primera diversos acuerdos relacionados con las actividades que se llevaban a cabo en las instalaciones de la entidad BTL Lanzarote, S.L.

Y en relación a las peticiones de ayuda que fueron cursadas al Cabildo Insular de Lanzarote, señala el Tribunal que los Decretos dictados por el Sr. Olegario contienen una amplia fundamentación jurídica, que no consta efectuada personalmente por éste, sino por personal jurídico del Ayuntamiento, fuera el Secretario Accidental o algún Letrado de la Corporación. En todo caso, además, en el hecho probado decimoquinto se relacionan toda una serie de actuaciones precedidas de diversos informes técnicos que chocan frontalmente con las deficiencias alegadas por la recurrente. Debe recordarse también que las solicitudes de colaboración interadministrativa se cursaron para poder proseguir los expedientes sancionadores, no para la ejecución de las medidas provisionales que ya habían sido adoptadas.

Los motivos por tanto no pueden prosperar.

El segundo motivo del recurso formulado por Doña Fátima se deduce por infracción de ley al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida aplicación del artículo 320.2 del Código Penal .

Considera la defensa de la recurrente que las circunstancias fácticas plasmadas en la sentencia no tienen cabida en el artículo 320.2 del Código Penal , ya que a su juicio no existe resolución frontalmente contraria a la normativa urbanística y tampoco concurre el elemento subjetivo, al no haber actuado la Sra. Fátima "a sabiendas" de la injusticia de la resolución.

Respecto al primer elemento señala que del relato de hechos probados no puede concluirse en ningún caso, de forma lógica y razonable, que se haya producido, por parte de Doña Fátima una actuación grosera, arbitraria, nítida y claramente contraria a Derecho debido a que la existencia de los múltiples informes técnicos y jurídicos favorables a la licencia de actividad, recogidos puntualmente en el factum de la sentencia (uno del Cabildo y cuatro del propio Ayuntamiento) y la inexistencia de informe desfavorable, excluye terminantemente el carácter patente de la posible discordancia normativa en su concesión. Estima que con tales informes y la Resolución de 24 de marzo de 1999 del Director General de Urbanismo del Gobierno de Canarias no puede pretenderse que la acusada revisase el procedimiento íntegramente para formar un criterio propio opuesto a aquéllos e igualmente se percatara, sin que nadie se lo hubiera advertido, de que faltaba en el expediente el informe de compatibilidad de uso del suelo.

Añade que la jurisdicción de lo Contencioso-Administrativo no se ha pronunciado sobre la legalidad o ilegalidad de la licencia de actividad penalmente reprochada, existiendo el riesgo de que la actuación administrativa penalmente reprobada sea posteriormente declarada conforme a Derecho por el orden contencioso-administrativo, quebrándose de esta forma la base de la condena y los derechos fundamentales del condenado. También pone de manifiesto la licencia fue concedida por silencio positivo el 20 de agosto de 2006, por lo que la Junta de Gobierno Local de 19 de diciembre de 2008 se habría limitado a resolver de forma expresa el expediente de actividad clasificada n° 32/05. Alude también a que la bodega contaba con licencia de obras desde 1999, cuya legalidad nadie ha cuestionado, y en ella se indicaba la actividad de bodega, autorizada expresamente por la Resolución de la Dirección General de Urbanismo. Refuta las afirmaciones que contiene la sentencia y sobre las que se sustenta la vulneración patente y clamorosa de la normativa urbanística municipal, como son: 1) que los acusados conocieran que la bodega estaba en funcionamiento en el momento de concederse la licencia de actividad, pues estima que ello no implica que el otorgamiento de la licencia de actividad sea contraria a derecho, pues ello no entraña ninguna irregularidad; 2) la comunicación efectuada por el Sr. Benjamín el día 19 de junio de 2006, respecto a la que destaca que tal informe fue favorable a la calificación de la actividad, siendo también favorable el Decreto del Consejero Delegado del Cabildo de Actividades Clasificadas, de fecha 19 de junio de 2006. 3) la constatación por parte de la Sra. Eugenia en su informe de 6 de septiembre de 2005, respecto al cual considera la parte que por sí solo no justifica que los miembros de la Junta Local que concedieron la licencia contravinieran flagrantemente la normativa urbanística, ya que el referido informe no fue remitido al Ayuntamiento, y la propia funcionaria manifestó en el acto del juicio oral que tal informe no era negativo; 4) el hecho de que la Sra. Alcaldesa y los tres Concejales pudieron ver, no sólo los informes municipales sino también el propio informe del Cabildo y las advertencias que en el mismo se consignaban respecto a que el emplazamiento no era apto para la actividad y el uso no estaba permitido en el planteamiento insular y podían haber interesado las explicaciones pertinentes a los técnicos. Frente a ello estima la parte que no puede exigirse a los miembros de la Junta de Gobierno Local una actuación que fiscalice las obligaciones de los técnicos y jurídicos y supere además los conocimientos y criterio de todos ellos; 5) La ausencia en el expediente del informe del Cabildo sobre la compatibilidad de la actividad solicitada con el PIOT, respecto a la que señala que obraba en el expediente a través de la autorización previa de la Dirección General de Urbanismo del Gobierno de Canarias, considerando que, en todo caso, la opinión de los técnicos y jurídicos del Cabildo de Lanzarote y del Ayuntamiento de Yaiza eliminan la grosera vulneración del procedimiento que exige la norma penal; 6) los informes negativos de Sanidad emitidos por Dña. Bibiana . Respecto a ellos destaca la recurrente que las deficiencias detectadas quedaban validadas con el acta de inspección de fecha 3 de diciembre de 2008, al hacerse constar en la misma que concurrían las condiciones higiénico-sanitarias para la inscripción en el Registro General Sanitario de Alimentos.

En relación a la concurrencia del elemento subjetivo, después de denunciar referencias en los hechos probados de la sentencia a este elemento del tipo, señala la parte que, atendiendo al relato de hechos probados, nos encontraríamos ante una imprudencia o ante dolo eventual, siendo el dolo directo el exigido por los arts. 320.2 y 404 del Código Penal . Considera también que la inferencia llevada a cabo en la sentencia recurrida para determinar la concurrencia en la Alcaldesa y los Concejales del elemento subjetivo es absolutamente irracional, infundada y jurídicamente inaceptable pues se sustenta en la asistencia por parte de los mismos a la inauguración de la bodega y el otorgamiento de la licencia de actividad a pesar de conocer que la bodega y sus instalaciones ya estaban funcionando, sin haber obtenido la licencia de puesta en funcionamiento, y no obstante conocer también que en aquellas instalaciones se había abierto un restaurante que ni siquiera figuraba en los proyectos presentados por el promotor.

Todas las cuestiones planteadas por la recurrente han sido resueltas por el Tribunal Superior de Justicia de forma razonada y acertada, por lo que procede su reproducción en este momento.

Aun cuando existieran informes favorables a la licencia de actividad, estos venían referidos únicamente al control de algunos de los aspectos o circunstancias que a través de la misma se trata de controlar, como pueden ser actividades molestas o peligrosas. Sin embargo ninguno de ellos recoge que la actividad que se pretendía desarrollar fuera conforme con la normativa urbanística. Lejos de ello, existían varios informes, a los que ya nos hemos referido en el fundamento de derecho sexto de la presente resolución, en los que se ponía de manifiesto que la obra realizada contravenía la normativa urbanística, y, concretamente el PGOU y el PIOT.

Por lo que se refiere al riesgo de que la actuación administrativa penalmente reprobada fuera posteriormente cuestionada ante el orden contencioso-administrativo, debe recordarse la doctrina expuesta en la sentencia del Tribunal Constitucional núm. 278/2000, de 18 de noviembre , en la que se expresa que la posibilidad de que puedan producirse resultados contradictorios entre resoluciones de órganos judiciales de distintos órdenes, cuando la contradicción es consecuencia de los distintos criterios informadores del reparto de competencias que ha llevado acabo el legislador carece de relevancia constitucional. "Dicho de otro modo - STC 190/1999 - solamente se ha reconocido relevancia constitucional a la contradicción cuando no es consecuencia inevitable del ejercicio de la independencia de los órganos jurisdiccionales, en el marco legal vigente de distribución de la jurisdicción única entre los distintos órdenes, como ocurre, en especial, cuando la contradicción deriva de la diversa apreciación de unos mismos hechos desde distintas perspectivas jurídicas o cuando en virtud de la ordenación legal deba atribuirse prevalencia a un Orden respecto de otro (de modo que lo resuelto las sentencia del primero de va a ser vinculante para el segundo). Al punto que, a pesar de los inconvenientes que puede tener que dos órganos judiciales distintos puedan llegar a interpretaciones jurídicas diferentes, el necesario respeto a la independencia judicial resta relevancia constitucional a las posibles contradicciones que puedan producirse al abordar un asunto desde ópticas distintas. Por ello, en los asuntos que se han denominado complejos (es decir, en aquellos en los que se entrecruzan instituciones integradas en sectores del ordenamiento cuyo conocimiento ha sido legalmente atribuida a órdenes jurisdiccionales diversos) es legítimo el Instituto de la prejudicialidad no devolutiva cuando el asunto resulte instrumental para resolver la petición concretamente ejercitada y a los solos los efectos de ese proceso, porque no existe norma legal alguna que establezca la necesidad de deferir a un órgano jurisdiccional concreto el conocimiento de una cuestión prejudicial y corresponde a cada uno de ellos decidir si se cumplen o no los requerimientos necesarios para poder resolver la cuestión, sin necesidad de suspender el curso de las actuaciones, siempre y cuando la cuestión no esté resuelta en el orden jurisdiccional genuinamente competente."

Tampoco puede compartirse la tesis de que la licencia de actividad había sido concedida en todo caso por silencio administrativo, como se razonará en el fundamento de derecho decimoquinto de la presente resolución.

Como ya se ha expresado en anteriores fundamentos, tampoco cabe afirmar que la actuación de los acusados estaba amparada en la resolución dictada por el Director General de Urbanismo del Gobierno de Canarias de 24 de marzo de 1999 y en la licencia municipal de obras aprobada por Decreto de fecha 27 de julio de 1999 por el alcalde de Yaiza, ya que, como ya ha sido expresado, no existe correspondencia entre lo proyectado y aprobado en 1999 y el contenido del proyecto presentado para la obtención de la licencia de actividades, el cual abarcaba una serie de instalaciones y bodega industrial que no estaban previstas cuando fue aprobada la licencia de obras.

Tampoco puede escudarse la actuación de la Alcaldesa y Concejales en que no correspondía a éstos fiscalizar la actuación de los técnicos y jurídicos, pues no es deber de los miembros del Consistorio actuar de forma autómata ante las indicaciones de los asesores, máxime si conocían, como en este caso sucedía, que la actividad en cuestión no era acorde con la normativa urbanística, como veremos a continuación. Por lo demás, ya se ha expresado en el fundamento de derecho sexto de la presente resolución que los informes a los que se refiere el Tribunal se encontraban en el expediente tramitado, en el que constaba también la solicitud de la licencia acompañada del proyecto correspondiente a través del cual, mediante una somera lectura y sin necesidad de especiales conocimientos técnicos, podía comprobarse que no se correspondía con la obra realmente autorizada.

En relación al elemento subjetivo, debe destacarse, en primer lugar, que las referencias expresadas por el Tribunal sobre el conocimiento que los miembros del Consistorio pudieron obtener del contenido del expediente o de la ausencia del trámite fundamental y obligatorio del expediente, como era la falta del informe de compatibilidad del Cabildo Insular, no constituyen afirmaciones sobre la intencionalidad de los acusados, las cuales son realizadas en la fundamentación jurídica de la sentencia, sino únicamente se afirma que aquéllos conocían la existencia del expediente, al que podía acceder, y la ausencia de citado informe o posibilidad de comprobarlo.

Es posteriormente, en el fundamento de derecho segundo, apartado C), cuando el Tribunal relaciona los indicios que le llevan a concluir cómo efectivamente la Alcaldesa y Concejales acusados eran conocedores de que las construcciones realizadas sobre las que se desarrollaría la actividad cuya licencia se solicitaba, eran claramente contrarias a la normativa urbanística y por tanto no procedía su autorización. No obstante lo cual, y con el único afán de beneficiar al promotor Sr. Florian , acordaron conceder la licencia de actividades solicitada.

Frente a la afirmación que efectúa el recurrente sobre la posibilidad de discutir, dentro del cauce casacional en que nos encontramos ( artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ) el juicio de valor llevado a cabo por el Tribunal de instancia, la postura actual de este Tribunal es la expresada en la sentencia núm. 1/2018, de 9 de enero , con cita de las sentencias 671/2017 , 157/2015, de 9 de marzo , sentencia que recuerda que "si bien, una superada doctrina jurisprudencial había dicho que el elemento subjetivo, en cuanto deducible por inferencia a partir de un hecho base, podría controlarse casacionalmente por vía diferente de la que cabe utilizar respecto de la afirmación del hecho base y tal específica vía no era otra que la "infracción de ley" a que se refiere el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ; ello conllevaría que se tergiversaría el lenguaje; porque las leyes de la lógica, la ciencia o la experiencia, que justifican la inferencia, no constituyen las `normas jurídicasŽ a cuya vulneración se refiere el precepto citado. Y porque, si se dice que la inadecuación de la inferencia a ese canon lleva a la vulneración del precepto aplicado, a consecuencia de la errónea inferencia, se está pretendiendo ocultar que dicha vulneración no tiene su causa directa en la subsunción del hecho en la norma, sino en la construcción misma del hecho probado. Y esto, como dijimos no es tolerable si no se quiere amparar la paladina burla de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en su artículo 849.1 . Pues no cabe olvidar que el elemento subjetivo es un dato de inequívoca naturaleza fáctica, y por ello susceptible de verdad o falsedad, y que, como tal su control, en el caso de sentencias condenatorias, solamente cabe por el específico cauce de la vulneración de la presunción de inocencia, o, más limitadamente, por la de error de hecho del nº 2 del artículo 849." En el mismo sentido se expresa la sentencia núm. 654/2018, de 14 de diciembre : "Hace ya años que esta Sala abandonó la idea de que los elementos subjetivos, como el dolo, constituirían juicios de valor susceptibles de ser revisados a través del art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ."

Conforme a la citada doctrina procedería rechazar tal pretensión sin más consideraciones.

En todo caso, en el sentido expuesto por la recurrente, conforme reiterada doctrina de esta Sala, expuesta también en la citada sentencia núm. 654/2018, de 14 de diciembre , el delito de prevaricación solo puede cometerse dolosamente. Ni siquiera resultaría suficiente un dolo eventual. "A sabiendas" reza el art. 404 enfatizando esa idea. Añade que "el tipo subjetivo del delito exige que el autor actúe a sabiendas de la injusticia de la resolución. De conformidad con lo expresado en la citada STS núm. 766/1999, de 18 mayo , como el elemento subjetivo viene legalmente expresado con la locución a sabiendas, se puede decir que se comete el delito de prevaricación previsto en el artículo 404 del Código Penal , cuando la autoridad o funcionario, teniendo plena conciencia de que resuelve al margen del ordenamiento jurídico y de que ocasiona un resultado materialmente injusto, actúa de tal modo porque quiere este resultado y antepone el contenido de su voluntad a cualquier otro razonamiento o consideración."

También se expresa que tales elementos subjetivos "son datos fácticos aunque se trate de elementos psicológicos o internos no perceptibles sensorialmente. Justamente por ello deberán acreditarse habitualmente por prueba indiciaria, es decir deduciéndolos de otros elementos externos demostrados por prueba testifical o documental."

En el supuesto de autos el tribunal enumera diversos hechos a través de los cuales llega a la conclusión de que efectivamente la Alcaldesa y Concejales acusados actuaron con dolo directo, ya que, no obstante conocer que la actividad cuya licencia se solicitaba era contraria a la normativa urbanística, y por tanto no podía ser autorizada, procedieron a su concesión sin fundamento técnico jurídico aceptable.

Tal conclusión es alcanzada por el Tribunal teniendo en cuenta los siguientes hechos:

1) Los acusados conocían que la bodega ya estaba en funcionamiento, tal y como había advertido el Viceconsejero del Consejo Insular de Aguas en su autorización provisional de fecha 24 de noviembre de 2008 y la propia técnico de sanidad Dª Bibiana .

2) No tomaron en consideración que en las comunicaciones que había remitido Don Benjamín al Ayuntamiento con sus informes desfavorables y en el propio Decreto del Consejero Delegado del Cabildo de Actividades Clasificadas, de fecha 19 de junio de 2006, que resuelve informar favorablemente la actividad clasificada, se advertía que la zona donde se ubica la actividad había sido declarada como no apta por la oficina del PIOT, tal y como había hecho constar la técnico jurídico de dicha oficina Dª Eugenia en un informe interno, ratificado en el plenario por prueba pericial de la autora del mismo, cuya conclusión, no obstante ese carácter interno, se había incorporado a las comunicaciones remitidas por el Sr. Benjamín al Ayuntamiento.

3) El día 2 de mayo de 2008, siete meses antes del otorgamiento de la licencia, la Sra. Alcaldesa de Yaiza y los Sres. Concejales encausados concurrieron como invitados al acto de inauguración-presentación de la bodega llevada a cabo por Don Florian , y, aunque en aquel preciso acto de inauguración no estuvieran en funcionamiento las instalaciones, es lo cierto que las mismas les fueron mostradas a los invitados y se degustó el vino que allí se producía.

4) Los acusados tenían a su disposición el expediente de licencia de actividad n.º NUM001 y podían pedir a los técnicos y jurista municipales cuantas explicaciones y aclaraciones fueran necesarias tanto de carácter técnico como jurídico, lo que no efectuaron.

5) La envergadura y variedad de instalaciones existentes, directamente apreciadas por los encausados al serles mostradas el día de la inauguración de la bodega, y entre las cuales se encontraba un restaurante no contemplado en los Proyectos presentados.

6) Pone también de relieve la profesión de Letrados de la Sra. Alcaldesa y el Concejal de Urbanismo, lo que lógicamente les facilitaba el manejo y toma de conocimiento del expediente.

7) Destaca la obligación de los acusados de revisar, aclarar y consultar la adecuación de la actividad solicitada a la normativa urbanística del planeamiento territorial y municipal, si, además, como ya se ha dicho, constaban en el expediente las advertencias que, al respecto, se habían efectuado por el Cabildo.

Todos estos elementos, relacionados y constatados por el Tribunal con prueba directa que detalla la resolución recurrida, y debidamente valorados, sin lugar a duda exteriorizan que los acusados no desconocían la ilicitud de su proceder y que la actividad proyectada infringía de forma patente y manifiesta la normativa urbanística, no obstante lo cual dictaron una resolución producto de su propia voluntad y destinada a favorecer los intereses del promotor de la actividad, sin otro fundamento que los informes favorables de los técnicos los cuales se apartaban de las disposiciones del planeamiento insular y la propia normativa urbanística municipal. Su propósito resulta evidente al analizar el acervo probatorio aportado y practicado con las debidas garantías en el acto del juicio oral, en los términos que han sido analizados y detallados por el Tribunal. Se trataba además de una resolución ilegal "e injusta", que sale de la simple órbita del derecho administrativo en la que ha querido ser residenciada por los recurrentes, y pasa al campo de lo penal por cuanto subyace una malicia e intencionalidad manifiesta, la "injusticia a sabiendas" que es parte esencial del elemento subjetivo del delito de prevaricación.

En consecuencia el motivo ha de rechazarse.

El cuarto motivo del recurso formulado por Doña Fátima se deduce por infracción de ley al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por indebida aplicación del artículo 404 del Código Penal .

Expone la recurrente que aun cuando esta Sala decidió en el Pleno no jurisdiccional celebrado el día 30 de junio de 1997 que el delito de prevaricación del artículo 404 del Código Penal puede ser cometido en la modalidad omisiva recogida en el artículo 11 del mismo texto legal , este Tribunal se ha mostrado reacio a su reconocimiento, adoptando una interpretación restrictiva. Añade que la actuación que se imputa a la Sra. Fátima no reúne los requisitos jurisprudencialmente exigidos para la modalidad de comisión por omisión en el delito de prevaricación previsto en el artículo 404 del Código Penal .

De esta forma señala que la inactividad que se reprocha a la Sra. Fátima en el sentido de que no hiciese nada para llevar a cabo el efectivo precinto, no resultó relevante porque tuvo una mínima duración de dos meses. Además destaca la ausencia de personal técnico capacitado para continuar los preceptivos trámites del expediente, por lo que solicitó en los meses de noviembre y diciembre de 2013, hasta en tres ocasiones, apoyo técnico al Cabildo de Lanzarote. En base a ello, entiende que no existió inactividad en los mencionados expedientes, ni si quiera durante esos dos meses. Igualmente estima que no concurre el resultado que necesariamente ha de generar la inactividad, y que tiene que ser, según reiterada jurisprudencia, equivalente al dictado de una resolución expresa. De esta forma, denuncia que la sentencia recurrida no determina qué privación de derechos ni qué equivalencia al dictado de una resolución de signo negativo habría producido la ausencia del precinto, limitándose a constatar el periodo de inactividad de dos meses tras haberse decretado el cese de actividad.

1. Conforme señala la sentencia de esta Sala núm. 373/2017, de 24 de mayo , "el Pleno de esta Sala de 30 de junio de 1997 se decantó por la admisibilidad de la comisión por omisión para el caso de que sea un imperativo realizar una determinada actuación administrativa y su omisión tiene efectos equivalentes a una designación, SSTS. 784/97 de 2.7 , 674/98 de 9.6 , 165/2002 de 11.3 , 647/2002 de 16.4 , 1093/2006 de 18.10 , o como dice la STS, 648/2007 de 28.6 , como delito de infracción de un deber queda consumado en la doble modalidad de acción o comisión por omisión con el claro apartamiento de la actuación de la autoridad del parámetro de la legalidad, convirtiendo su actuación en expresión de su libre voluntad.

En el mismo sentido, en la sentencia núm. 244/2015, de 22 de abril , dijimos que "....En relación a la posibilidad de prevaricación por omisión, es cuestión que si fue polémica, ha dejado de serlo en esta sede casacional a partir del Pleno no Jurisdiccional de Sala de 30 de Junio de 1997 que en una reinterpretación del tipo penal, a la vista de la Ley 30/92 de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, viene a otorgar a los actos prescritos, en determinadas materias y bajo ciertas condiciones, el mismo alcance que si se tratase de una resolución expresa. Parece evidente que tanto se efectúa la conducta descrita en el tipo penal "....la autoridad... que...dictase resolución arbitraria...." de manera positiva, es decir dictando la resolución como no respondiendo a peticiones que legítimamente se le planteen y respecto de la que debe existir una resolución, pues esta, también se produce por la negativa a responder. En este sentido son numerosas las resoluciones de esta Sala que admiten la comisión por omisión de este delito -- SSTS 1880/94 de 29 de Octubre , 784/97 de 2 de Julio , 426/2000 de 18 de Marzo y 647/2002 de 16 de Abril , entre otras.

Como tal delito de infracción de un deber, este queda consumado en la doble modalidad de acción o comisión por omisión con el claro apartamiento de la actuación de la autoridad del parámetro de la legalidad, convirtiendo su actuación en expresión de su libre voluntad, y por tanto arbitraria, no se exige un efectivo daño a la cosa pública o servicio de que se trate en clave de alteración de la realidad, porque siempre existirá un daño no por inmaterial menos efectivo. Dicho daño está constituido por la quiebra que en los ciudadanos va a tener la credibilidad de las instituciones y la confianza que ellas debe merecerle porque como custodios de la legalidad, son los primeros obligados, y esta quiebra puede producir efectos devastadores en la ciudadanía pues nada consolida más el Estado de Derecho que la confianza de los ciudadanos en que sus instituciones actúan de acuerdo con la Ley y que por tanto, el que se aparta de la norma recibe la adecuada sanción que restablece aquella confianza rota --en tal sentido STS 22 de Mayo de 2001 --....Ž.

Otras sentencias han confirmado esta modalidad de la prevaricación administrativa, y así: a) La STS de 5 de Enero de 2001 declara que la decisión de no actuar supone una infracción de un deber activo, que constituye prevaricación por omisión.

b) La STS 1093/2006 condenó como prevaricación por omisión la no convocatoria del Pleno Municipal que reiteradamente se le había solicitado.

c) La STS 731/2012 que estima en lo referente al dictado de resolución prevaricadora, la omisión de resolución cuando existe la obligación de actuar por lo que la omisión de la misma viene a equivaler a una resolución presunta.

d) La STS 787/2013 de 23 de Octubre reconoce que esta Sala ha admitido la prevaricación omisiva en aquellos casos concretos en los que era imperativo para el funcionario o autoridad concernida adoptar una resolución ya que su omisión equivale a una denegación. (...)

En definitiva, lo que está en juego es el principio de efectividad de las facultades de control de la Alcaldesa en relación al hecho enjuiciado, y debe de recordarse que tal principio de efectividad tiene una inequívoca naturaleza constitucional como se reconoce en el art. 9.2º de la Constitución , cuando se dice que: `....Corresponde a los poderes públicos promover las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de la..............sean efectivas. Remover los obstáculos que impidan o dificulten su plenitud y facilitar la participación....Ž.

Toda autoridad o funcionario, no solo debe comprender sino que tiene que comprometerse en poner fin a una situación antijurídica dentro de los límites de su competencia, como es lógico."

En el mismo sentido la ya citada sentencia núm. 373/2017, de 24 de mayo , con cita expresa de las sentencias 190/99, de 12 de febrero;65/2002, de 11 de marzo ; 647/2002, de 16 de abrily1093/2006, de 18 de octubre , señala que "... es factible la resolución por omisión, si es imperativo para el funcionario dictar una resolución, su omisión tiene efectos equivalentes a la denegación el claro apartamiento de la actuación de la autoridad del parámetro de la legalidad, convirtiendo su actuación en expresión de su libre voluntad, y por tanto arbitraria (...)".

2. En el supuesto de autos, a los efectos que ahora nos interesan, en el apartado de hechos probados decimoquinto se declara que:

"...Con fecha de 11 de octubre de 2013 se emitió nuevo informe técnico por la Arquitecto municipal Doña Almudena , y en el punto 4.3.2 del mismo se pone de manifiesto que todas las edificaciones construidas sin licencia eran incompatibles con el Plan Insular de Ordenación de Lanzarote, al localizarse en suelo rústico sin haberse otorgado la preceptiva calificación territorial conforme a su art. 4.2.2.6-1. En el punto 4.3.3 del mismo se informa que al encontrarse la Bodega un Espacio Natural Protegido, se debe solicitar informe al Órgano de Gestión del Plan Especial, así como del Órgano Ambiental competente, donde conste tanto el tipo de edificación como el tipo de actividades autorizables en el expediente que nos ocupa.

El mismo día 11 de octubre de 2013 se dictaron por el Concejal Delegado de Urbanismo, el encausado Olegario , dos decretos incoando expedientes sancionadores a la entidad BTL LANZAROTE, S.L. por desarrollo de actividad de bodega y de actividad de tienda con zona de degustación, en ambos casos por desarrollarse sin las preceptivas licencias, acordándose con carácter provisional el cese de dichas actividades, con imposición de multa en ambos casos. (...)

A pesar de las advertencias consignadas en los informes solicitados por la Alcaldesa, y conociendo que el emplazamiento de las instalaciones del complejo "Stratvs" no autorizaba el uso concedido ni el desarrollo de las actividades allí desplegadas, ni la Alcaldesa Fátima ni el Concejal Delegado de Urbanismo Olegario adoptaron medida alguna tendente a que se ejecutara, al menos provisionalmente, el cese de las actividades que había sido previamente acordado (...)".

Se les imputa por tanto una actuación de total pasividad, ya que conociendo fehacientemente la ilegalidad de actuación, como se desprende de la apertura de un procedimiento penal en el que la Sra. Fátima había declarado como investigada, de los informes emitidos a su instancia por la arquitecto municipal Sra. Almudena , y del contenido de las resoluciones dictadas por el propio Concejal Delegado de Urbanismo, no adoptaron los acuerdos necesarios para ejecutar las resoluciones adoptadas con fecha 11 de octubre de 2013.

Tal inactividad se prolongó durante dos meses, y no cesó por la voluntad de los acusados sino en virtud de la medida cautelar adoptada por el Juzgado de Instrucción número 5 de Arrecife mediante auto dictado el día 20 de diciembre de 2013 .

Con su actuación, los acusados eludieron de forma consciente, patente y grave, y por tanto arbitraria, el ejercicio de las facultades de que disponían para remover los obstáculos que impedían el cumplimiento de las resoluciones adoptadas y que tenían por objeto el cese inmediato de las actividades ilegales, apartándose con ello de la legalidad.

Atendiendo a este relato, es evidente pues que tal omisión equivale a una resolución presunta.

La recurrente también alude a inexigibilidad de actuar, de conformidad con la legislación aplicable, Ley 7/2011, de 5 de abril, de actividades clasificadas y espectáculos públicos y otras medidas administrativas complementarias, e igualmente considera que no había transcurrido el plazo legalmente establecido para concluir los expedientes sancionadores, entre el 11 de octubre de 2013 (incoación) y el 20 de diciembre de 2013 (judicialización de la medida cautelar). Aduce también que debido a la ausencia de medios materiales del Ayuntamiento de Yaiza en el año 2013, no puede exigirse a la Alcaldesa o al Concejal de Urbanismo que actuasen de un modo distinto al que lo hicieron. Por último, señala que nada se razona en la sentencia recurrida sobre qué datos y a partir de qué proceso deductivo resultaría acreditada la concurrencia del elemento subjetivo en la conducta de Dña. Fátima , y se refiere nuevamente a la delegación de facultades que llevó a cabo la Sra. Fátima en el Concejal de urbanismo quien de hecho dictó las resoluciones de fecha 11 de octubre de 2013, extremo al que ya se ha ofrecido contestación en el fundamento de derecho séptimo de la presente resolución.

Respecto al primero de estos extremos, la inactividad que se imputa a los acusados no se refiere a su actuación en el procedimiento sancionador, sino en la ejecución de las medidas provisionales de cese de la actividad de bodega y de la actividad de tienda con zona de degustación, ceses que fueron acordados en los Decretos de iniciación de los expedientes sancionadores, medidas de control contempladas en el artículo 52 de la citada Ley 7/2011 y cuya ejecutividad no quedaba suspendida como consecuencia del recurso de reposición que pudiera formular el afectado ni guarda relación alguna con la tramitación del expediente sancionador, con independencia de las variaciones que pueda experimentar a lo largo del procedimiento y de la decisión final que pudiera adoptarse en aquel.

Finalmente, por lo que se refiere a la ausencia de medios materiales del Ayuntamiento de Yaiza en el año 2013, los documentos 9 y 13 aportados junto al escrito de defensa de la recurrente ponen de manifiesto que esos medios fueron solicitados a los efectos de la tramitación de los expedientes sancionadores, pero no para la ejecución de unas medidas que ya habían sido acordadas con carácter provisional.

El motivo por ello no puede estimarse.

Recurso formulado por Don Justo

El primer motivo del recurso formulado por Don Justo se deduce por quebrantamiento de forma al amparo de lo dispuesto en el artículo 851.1 y 3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Considera la defensa del Sr. Justo que en el relato de hecho probados de la sentencia de instancia se ha incluido un concepto que predetermina el fallo, al expresar que los ediles que participaron en la Junta de Gobierno de 19 de diciembre de 2008 debían tener conocimiento del Apartado A3 de las Disposiciones Transitorias del PIOT de Lanzarote y ese conocimiento les incrimina.

Señala que la sentencia supone conocimientos técnicos al decir que los Concejales tenían "conocimiento... de la ausencia de un trámite fundamental", lo que implica predeterminar el fallo. Aduce también que la sentencia presupone que el Sr. Justo tiene un conocimiento técnico del que carece, y que el único conocimiento técnico que tuvo para votar a favor de la licencia de actividad es el que obtuvo del Sr. Secretario, o, incluso de una hipotética lectura de una persona normal que veía que la Resolución del Cabildo era favorable.

Ya hemos expresado en el fundamento de derecho tercero de esta resolución la doctrina de esta Sala en relación al motivo que se deduce por el recurrente.

A juicio del recurrente, las expresiones que implican predeterminación del fallo son las siguientes:

"teniendo conocimiento del expediente de licencia de actividad nº 32/2015 y la posibilidad de acceder al mismo,así como el conocimiento, o al menos posibilidad de obtenerlo,de la ausencia de un trámite fundamental y obligatorio del expediente, cuál era la falta de informe de compatibilidad de del Cabildo Insular que establece en el apartado A.3 de las Disposiciones Transitorias del PIOT de Lanzarote, el día 19 de diciembre de 2008, en sesión extraordinaria de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Yaiza..."

Sin embargo, del texto destacado únicamente la expresión "que establece en el apartado A.3 de las Disposiciones Transitorias del PIOT de Lanzarote" es ajena al lenguaje común y que posee una significación técnica jurídica con sede más adecuada en la fundamentación jurídica de la sentencia. En todo caso, su supresión del apartado de hechos probados no deja huérfano su contenido, ya que aun prescindiendo de tal expresión, los hechos siguen siendo perfectamente aptos e idóneos para sustentar la calificación legal de los hechos como constitutivo del delito que se imputa a los acusados.

El resto del texto no emplea conceptos que para su comprensión necesiten conocimientos de derecho ajenos a una cultura general media. Lejos de ello, las expresiones utilizadas son las precisas para hacer entendibles e interpretables por cualquier persona las afirmaciones que contienen, sin necesidad de conocimientos específicos. Pertenecen al lenguaje común y no resultan coincidentes con los elementos del delito.

El motivo debe por tanto ser rechazado.

El segundo motivo del recurso formulado por Don Justo se deduce por infracción de ley al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Su contenido coincide con el cuarto motivo del recurso formulado por Don Higinio y con el segundo motivo del recurso interpuesto por Don Alexander , designando los mismos documentos de contraste.

Siendo así, y con el fin de evitar reiteraciones innecesarias, damos aquí por reproducidos los argumentos y conclusiones desestimatorias plasmadas en el fundamento quinto de esta sentencia.

El motivo, consiguientemente, no puede prosperar.

El tercer motivo del recurso formulado por Don Justo se deduce por infracción de ley al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por aplicación indebida del artículo 320.2 del Código Penal .

En desarrollo del mismo, después de recoger diversa doctrina de esta Sala sobre los requisitos del tipo por el que ha sido condenado el Sr. Justo , afirma que el único requisito que concurre en el mismo es que éste es una autoridad pública y que al votar a favor de la concesión de la licencia de actividad lo hizo en esa condición y por ello se incumplen un requisito objetivo (ilegalidad de la resolución) y el requisito subjetivo (dolo).

En relación al elemento objetivo señala que esa supuesta ilegalidad del acuerdo adoptado no es evidente, ni patente, ni flagrante ni clamorosa. Considera que la controversia sobre si el PIOT prohíbe la construcción de la Bodega o si ello lo permite Ley 5/1987 es una controversia jurídica de tipo administrativo muy compleja e inaprehensible para los Concejales que decidieron este asunto.

Igualmente afirma que la sentencia en los argumentos que emplea no valora la transcendencia de la Resolución n° 467/1999 del Director General de Urbanismo del Gobierno de Canarias y la "resolución favorable expedida el 19 de junio de 2006 por el Consejero Delegado de Actividades Clasificadas de la Corporación Insular que posibilitaban el uso futuro de la bodega, así como que el informe de Doña Eugenia , supuestamente negativo, era un informe interno que valoró la Resolución del Consejero. Señala también que en las otras dos fases, de la Comunidad Autónoma y del Cabildo Insular, en las que las resoluciones adoptadas eran favorables, no ha sido imputada ninguna persona. Añade que también fueron favorables los propios informes del Ayuntamiento. Y sin embargo los únicos imputados y condenados han sido los Concejales.

También expone que la sentencia basa el elemento subjetivo en meras posibilidades, como la disposición teórica del expediente que tenía el edil y la posibilidad de pedir explicaciones a los técnicos, todo ello como posibilidades o manera de llegar al "conocimiento" de la injusticia, pero sin que se diga que ello fue una realidad. Estima que no existe dolo en los ediles, incluso aunque la resolución fuera ilegal al corresponder a los Secretarios de Ayuntamiento las funciones de asesoramiento legal y de fe pública, habiendo contado los Concejales con el informe favorable del Secretario, en el que confiaron, careciendo de capacidad para conocer planteamientos urbanísticos complejos.

Aduce que la sentencia fundamenta la condena del Sr. Justo expresando "Que por parte de la Alcaldesa y Concejales encausados se quería favorecer al empresario promotor de la actividad se entiende acreditado por el hecho de que le otorgaron licencia de actividad a pesar de conocer que la bodega y sus instalaciones ya estaban funcionado, sin haber obtenido la puesta en funcionamiento, y no obstante conocer también que en aquellas instalaciones se había abierto un restaurante que ni siquiera figura en los proyectos presentados por el promotor". Frente a ello, señala que el hecho de que existiera la actividad de bodega previa a la concesión de la licencia, y que los ediles supuestamente la conocían, en nada hace ilegal la licencia en sí misma, ya que en nada empece que una actividad en funcionamiento se legalice, sin que ese funcionamiento previo contamine de injusticia manifiesta a la licencia otorgada si la misma cumple con los parámetros legales para su concesión que es lo que se analiza en el acuerdo municipal. Añade que, de hecho, la propia normativa urbanística permite la legalización de un uso ilegal ya en el seno de un procedimiento sancionador abierto por ese uso ilegal del suelo. Igualmente argumenta que no se debe analizar en la licencia de actividad ese funcionamiento previo, y por ello en nada debe influir en la decisión de otorgarla o no, ya que el otorgamiento de la licencia de actividad es un acto reglado en base a una documentación que preveía la ley 1/98, y es eso lo que se analizó, sin que ninguna disposición legal vede el expediente en caso de un uso previo, así como que no tenía que conocer que el restaurante estuviera incluido en la petición de autorización para la actividad de bodega que fue lo único objeto de autorización.

Por último alega que en todo caso la licencia no se activaba con la puesta en funcionamiento hasta que se cumpliera con un requisito básico y que contemplaba la propia licencia, ya que se estableció que no podría empezar a ejercerse la actividad sin que antes se girara visita de comprobación por los técnicos municipales competentes, acerca de la adecuación del local al proyecto presentado y, en su caso, del cumplimiento de las medidas correctoras que se hubieren establecido. Se dispuso que el interesado debería comunicar al Ayuntamiento la terminación de las obras y la realización de la instalación, debiendo aportar, entre otros documentos certificación final del proyecto industrial, boletines eléctrico y de extintores y licencia de 1ª ocupación de la obra referida, que deberá tramitar ante la Oficina Técnica del Ayuntamiento. Por ello, sostiene que la licencia de actividad no pudo legalizar ni la obra como proyecto ni tampoco la realidad edificatoria ya que ello es propio de la licencia de obra y de la futura licencia de primera ocupación.

Las cuestiones planteadas por el recurrente coinciden en lo esencial con el segundo motivo del recurso formulado por Doña Fátima , al que se ha dado contestación en el fundamento de derecho octavo de la presente resolución y al que expresamente nos remitimos.

Únicamente cabe añadir que la sentencia no fundamenta la condena del recurrente en el párrafo que trascribe en su recurso. Es en el apartado C) de su fundamento de derecho segundo (págs. 45 a 49) donde se exponen los motivos que le llevan a concluir que deben responder del delito que les era imputado. Su lectura pone de manifiesto que el funcionamiento de la bodega previo a la concesión de la licencia de actividades no es el único elemento valorado por el Tribunal, sino uno más de los tenidos en cuenta para formar su convicción en los términos que han sido analizados.

Y en relación a que lo que se autorizaba era únicamente la actividad de bodega sin perjuicio de las autorizaciones que pudieran concederse respecto a otras actividades como la de restaurante o tienda, debe recordarse que lo que había sido autorizado en el Decreto del Alcalde de Yaiza de 27 de julio de 1999 y por la resolución nº 467 dictada por el Director General de Urbanismo del Gobierno de Canarias de 24 de marzo de 1999, a las que de forma reiterada se refieren los recurrentes, fue la restauración de una vivienda de 243 metros cuadrados y la construcción de un almacén-bodega de 900 m² totalmente subterráneo, lo que no ampara ninguna construcción destinada a restaurante, tienda u otro tipo de negocio. Igualmente el PGOU no permitía la instalación de industrias de ningún tipo, ni aunque sean vitivinícolas, y el PIOT únicamente autorizaba el uso recreativo. Y era evidente, conforme al proyecto presentado por el promotor con la solicitud de licencia de actividades que la bodega proyectada y sobre la cual se concedió la licencia de actividad era de carácter industrial y no se correspondía con lo autorizado en aquellas resoluciones.

El motivo no puede por tanto acogerse.

El cuarto motivo del recurso formulado por Don Justo se deduce por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Incide el recurrente en que no existe prueba de cargo suficiente, obtenida con todas las garantías, de los hechos que se le imputan, especialmente del dolo como elemento subjetivo del delito por el que se le condena. Denuncia que la sentencia se basa en meras posibilidades teóricas, no habiendo quedado acreditado que el Sr. Justo tuviera conocimiento de informes negativos, lo cual no puede ser sustituido por la posibilidad de que podía haber accedido a los mismos o por preguntar cuestiones jurídicas. Y considera que solo ha sido probado que la información que tenía el edil era la que le proporcionó el Secretario de la Corporación, siendo ésta que todos los informes eran favorables.

Como ya ha sido expresado en el fundamento de derecho octavo de esta resolución, al que de nuevo procede remitirnos, en relación al elemento subjetivo, debe destacarse que las referencias expresadas por el Tribunal sobre el conocimiento que los miembros del Consistorio pudieron obtener del contenido del expediente o de la ausencia del trámite fundamental y obligatorio del expediente, como era la falta del informe de compatibilidad del Cabildo Insular, no constituyen afirmaciones sobre la intencionalidad de los acusados, las cuales son realizadas en la fundamentación jurídica de la sentencia, sino únicamente se afirma que aquéllos conocían la existencia del expediente, al que podía acceder, y la ausencia de citado informe o posibilidad de comprobarlo.

Es posteriormente, en el fundamento de derecho segundo, apartado C), cuando el Tribunal relaciona los indicios que le llevan racionalmente a concluir que la Alcaldesa y Concejales acusados eran conocedores de que las construcciones realizadas sobre las que se desarrollaría la actividad cuya licencia se solicitaba, eran claramente contrarias a la normativa urbanística y por tanto no procedía su autorización, no obstante lo cual y con el único afán de beneficiar al promotor Sr. Florian , acordaron conceder la licencia de actividades solicitada.

Todo ello ya ha sido objeto de valoración y análisis en el fundamento de derecho octavo de esta resolución.

El motivo no puede por tanto prosperar.

Recurso formulado por Don Maximiliano

Los motivos primero y segundo del recurso de Don Maximiliano se formula por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por vulneración de los derechos fundamentales a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva en su dimensión al derecho a una resolución motivada razonablemente, que se reconocen y regulan en el infringido artículo 24.1 y 24.2 de la Constitución , así como por vulneración del derecho a la legalidad penal, reconocido en el artículo 25.1 de la Constitución Española .

Denuncia el recurrente a través del primer motivo que no existe prueba de cargo suficiente para sostener una condena por un delito de prevaricación urbanística respecto a los hechos que se vinculan a Don Maximiliano , habiéndose omitido también la exigencia de motivación y razonabilidad en el proceso lógico exigido para la emisión de una decisión condenatoria. Igualmente destaca que en la sentencia han eludido el análisis y la valoración de la totalidad de las pruebas de descargo, especialmente de las testificales y periciales practicadas en el acto del juicio oral, algunas de ellas de carácter jurídico, como las emitidas por Doña Sara , Don Federico , Doña Verónica o Doña Yolanda , hasta el punto de que omiten cualquier referencia o cita a las mismas.

En relación al elemento objetivo del tipo aduce que la sentencia sustenta la concurrencia del elemento objeto del tipo consistente en la injusticia de la votación favorable en dos cuestiones de interpretación de normas jurídicas, como es que, a su juicio, se omitió un trámite (informe de compatibilidad del PIOT) y que la autorización del Gobierno de Canarias de fecha 24 de marzo de 1999 no podía considerarse que autorizaba la actividad de bodega en dicho emplazamiento, circunstancias con las que discrepa el recurrente con fundamento en distintas periciales de carácter jurídico que relaciona.

También afirma que en el relato fáctico de la sentencia no se alude a las pruebas o hechos objetivos de donde se obtiene el convencimiento de la concurrencia del elemento objetivo consistente en que la licencia era injusta y contraria de un modo burdo a la normativa urbanística y sobre ordenación territorial.

En lo que respecta al elemento subjetivo del tipo considera que no concurre prueba de cargo suficiente y que la argumentación empleada justificando su concurrencia no es lógica ni razonable. Estima que no parece probable que Concejales pertenecientes a partidos políticos distintos y enfrentados, sin ningún tipo de previa connivencia, adoptaran decisiones groseramente contrarias al ordenamiento jurídico para favorecer los intereses de un concreto promotor del municipio.

También expone que no ha quedado acreditado que los miembros de la Junta de Gobierno votaran a favor de la concesión de la licencia, pese a conocer que la industria estaba en funcionamiento, ya que la sentencia fundamenta este extremo porque así se indicaba en el contenido interno del Informe expedido por el Consejo Insular de Aguas que autorizaba los vertidos, siendo a los técnicos a quienes correspondía valorar este extremo. Ello no entraba dentro de las competencias del Sr. Olegario , quien carecía de conocimientos técnicos sobre estas materias. Expone que había accedido a su cargo unos meses antes y que únicamente estuvo diez minutos en la fiesta de inauguración y en aquel momento la industria no funcionaba. Muestra su parecer contrario con el criterio de la sentencia cuando afirma, sin razonar las pruebas en las que basa su convicción, que el seguimiento del criterio de los técnicos fue el único fundamento de la decisión de los Concejales. Y añade que en varios puntos de la sentencia se manifiesta que también existía informe jurídico favorable emitido por el Secretario de la Corporación Local, así como que existía informe favorable en cuanto al emplazamiento, de la técnico de la oficina del PIOT Doña Eugenia , informe favorable del técnico de actividades clasificadas del Cabildo Don Benjamín , Resolución favorable del Cabildo, Resolución favorable de la Dirección General de Salud Pública y Resolución favorable del Consejo Insular de Aguas.

Insiste en que licencia ya había sido concedida por silencio administrativo, en que la decisión de la Junta de Gobierno no podía ser contraria al sentido del silencio y en que no existían informes preceptivos de carácter negativo o desfavorable.

En el segundo motivo del recurso, denuncia que la sentencia realiza un juicio de valor o inferencia sobre las intenciones del Sr. Maximiliano que no se funda en datos externos y objetivos, existiendo una manifiesta falta de probanza que sustente la misma. Además, tampoco la inferencia puede calificarse de lógica o razonable. Afirma el recurrente que no conocía y no le fue advertido por nadie a lo largo de la tramitación del expediente la supuesta ausencia del trámite fundamental del informe de compatibilidad del PIOT. Advierte que accedió a la Corporación Municipal tan solo diez meses antes de la adopción del acuerdo en Junta de Gobierno y que su condición de licenciado en Derecho no le confería conocimientos suficientes de derecho administrativo al haber terminado la carrera en el año 2002.

Por ello estima razonable que el Sr. Maximiliano pensara que la autorización del Gobierno de Canarias era más que suficiente para autorizar la actividad de bodega en su emplazamiento puesto que estaban todos los informes preceptivos y todos ellos de contenido favorable, con calificación favorable del Cabildo, aludiendo a la existencia de una autorización del Gobierno.

También se refiere al informe emitido por la técnico adscrita a la oficina del PIOT, Doña Eugenia , en el que manifestaba que a pesar de que el emplazamiento no era apto para la actividad de bodega conforme al PIOT, existía una autorización del Gobierno de Canarias.

Denuncia que ese "conocimiento" de la falta de informe o la "posibilidad de obtenerlo" solo se exige a los miembros de la Junta de Gobierno del Excmo. Ayuntamiento de Yaiza que intervienen en el expediente de actividades clasificadas.

Discrepa también de la consideración que se realiza en la sentencia de instancia cuando afirma que todos los Concejales eran conscientes de que estaban otorgando una licencia de actividad, licencia cuya concesión debía ser previa al inicio de las obras y que no autorizaba el inicio de la industria. Entiende que esta afirmación obedece a una inferencia que no se basa en hechos externos objetivos. Describe las diferencias existentes entre licencia de actividad, licencia de puesta en funcionamiento y licencia de obras. Niega que el Sr. Maximiliano tuviera que tener conocimiento de que la licencia de actividad tenía que ser previa al otorgamiento de la licencia de obras y mucho menos que, concedida la licencia de obras, no pudiera concederse la de actividad, siendo ese un motivo de denegación. Igualmente estima que no existen pruebas que permitan afirmar que el recurrente conociera o tuviera que conocer que en aquellas fechas la industria estaba en funcionamiento, correspondiendo en todo caso tal valoración así como también la valoración de los proyectos a los técnicos, no a los políticos. Por último reitera que estuvo solo diez minutos en la fiesta de inauguración de la bodega, no habiéndose acreditado que se le mostraran las instalaciones, que bebiera vino y mucho menos que pudiera saber que las mismas funcionaban.

Las cuestiones planteadas por la defensa de Don Maximiliano coinciden con las de otros recurrentes, y han obtenido contestación en anteriores fundamentos a los cuales expresamente nos remitimos. Sobre la consideración de que la licencia de actividad había sido concedida por silencio administrativo se tratará en el fundamento de derecho decimoquinto de la presente resolución.

Cabe en este momento añadir, en relación a la falta de motivación que se imputa a la sentencia de instancia, que el derecho a la tutela judicial efectiva incluye como contenido básico el derecho a obtener de los órganos jurisdiccionales una respuesta a las pretensiones planteadas que sea motivada y razonada en derecho y no manifiestamente arbitraria o irrazonable, aunque la fundamentación jurídica pueda estimarse discutible o respecto de ella puedan formularse reparos ( SSTC 23 de abril de 1990 y 14 de enero de 1991 ), matizando la misma doctrina que la exigencia de motivación no autoriza a exigir un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener sobre la cuestión que se decide, sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones judiciales que vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión; basta que la motivación cumpla la doble finalidad de exteriorizar el fundamento de la decisión adoptada y permita su eventual control jurisdiccional ( STC 5 de abril de 1990 ); que lo reconocido en el art. 24.1 de la Constitución es el derecho de todas las personas a ser acogidas y oídas en el proceso, pero no a obtener una sentencia de conformidad, que la tutela judicial efectiva se obtiene, incluso, cuando se deniega o rechaza lo interesado por las partes en el proceso, siempre que concurra la causa legal correspondiente; y que la indefensión con relevancia constitucional es tan sólo aquélla en la que la parte se ve privada injustificadamente de la oportunidad de defender su respectiva posición procesal, acarreándole tal irregularidad un efectivo menoscabo de sus derechos o intereses ( STC 44/1998, de 24 de febrero , que cita las SSTC 290/1993 , 185/1994 , 1/1996 y 89/1997 ).

En el supuesto examinado, la resolución recurrida ofrece explicación suficiente sobre los motivos que han llevado al Tribunal a condenar al recurrente como responsable del delito contemplado en el artículo 320.2 del Código Penal en los términos que en la misma se expresa y que han sido objeto de análisis y valoración en los fundamentos de derecho cuarto, octavo y decimotercero de la presente resolución. Ello ha permitido a la parte conocer puntualmente y combatir los razonamientos expuestos por el Tribunal Superior de Justicia, por lo que tampoco existe indefensión alguna derivada de un defecto o carencia de motivación. Que la parte discrepe de las razones y conclusiones alcanzadas por la sentencia de instancia no implica necesariamente que ésta adolezca de falta de motivación.

En relación a las denominadas pruebas periciales jurídicas, esta Sala ha venido rechazando la posibilidad de aportación a los autos de dictámenes jurídicos.

De esta forma, en la sentencia núm. 277/2018, de 8 de junio , decíamos que "Un informe de contenido jurídico sobre cuestiones administrativas, civiles y mercantiles, implicadas en el asunto, por muy bien fundado que esté, y por mucha que sea la autoridad académica o profesional de quien lo emite no puede constituir el documento frente al que contrastar las conclusiones de la sentencia. No aborda cuestiones de prueba, sino problemas jurídicos. Es más, difícilmente, aunque esta Sala ha sido indulgente al respecto, tiene cabida una opinión pericial ¡ jurídica ! en una causa jurisdiccional. Cabría si se tratase de pericial sobre derecho extranjero. Pero sobre derecho aplicable por los jueces españoles puede constituir (aunque esta Sala -se insiste- ha sido flexible con esas anómalas periciales) el asesinato alevoso del tradicional Iura Novit Curia. Esos argumentos jurídicos plasmados en un dictamen no son documento, ni valoraciones probatorias. Constituyen motivaciones jurídicas que pueden hacerse valer como tales en el correspondiente motivo por infracción de ley; pero no haciéndoles pasar como de contrabando a través de la puerta falsa del art. 849.2. Es signo elocuente de ello que se blande para oponerlo a valoraciones de la fundamentación jurídica y no a hechos consignados en el factum, síntoma expresivo de ese uso desviado."

En el mismo sentido nos pronunciábamos en la STS de 23 de abril de 2009 , señalando que "Nadie ha puesto nunca en duda que la doctrina científica no es fuente del derecho y no cabe dudar que la prueba recae sobre hechos, no sobre el derecho discutido; un dictamen ni es prueba pericial ni documental. En consecuencia, no es admisible la aportación a los autos de un dictamen jurídico, en ninguna de las instancias. Así lo ha expresado anteriormente esta Sala en la sentencia de 8 de octubre de 2008 en estos términos: La primera, que no es aceptable la aportación a los autos en ninguna instancia de un dictamen de un profesional jurista, porque ni es prueba pericial ni puede entenderse que es documental, sino que es una opinión vertida por escrito, favorable a los intereses de la parte que lo presenta; si el dictamen no lo fuera a su favor, evidentemente no lo presentaría y si ha contratado varios, aportaría a los autos el que más conviene. La segunda, la doctrina científica no es fuente del Derecho, sino que es un simple medio de conocerlo o profundizar en su estudio; la doctrina trabaja sobre fuentes, pero no lo es en sí misma".

Y en la sentencia núm. 277/2015, de 3 de junio , con cita de la anterior sentencia expresábamos, reiterábamos que "La Sentencia de 29 de septiembre de 2009 insistirá en la improcedencia de prueba pericial sobre cuestiones de índole jurídica , lo que sería atentar contra el principio iura novit curia. Al Juzgador se le suponen los conocimientos jurídicos o legales necesarios que han de ser aplicados a los hechos instruidos o enjuiciados -da mihi factum dabo tibi ius-, sin que sea admisible que un tercero, informe sobre la legalidad ordinaria de los hechos que viene investigando, so pena de provocar un perverso intercambio de posiciones entre perito e Instructor.

Admitamos esas premisas a pesar de otros precedentes que antes fueron citados: no son correctas unas periciales de tipo jurídico (aunque en materias complejas como es la tributación no son insólitas en absoluto aun cuando combinen factores jurídicos con otros financieros o contables)."

En todo caso no es el informe de Doña Yolanda el único que pone de manifiesto la incorrecta actuación de los acusados. El Tribunal se refiere a informes emitidos en la tramitación del expediente y testimonios obrantes en las actuaciones, que estudia y analiza, y de cuyo contenido infiere las advertencias realizadas al Consistorio de Yaiza en el sentido de que, de acuerdo con la Normativa Urbanística de aplicación, el emplazamiento en el que se ubicaba la bodega y demás instalaciones no era apto para la actividad solicitada, ya que el uso de la bodega en el tipo de suelo C 2.1 no estaba permitido.

El motivo por tanto se desestima.

El tercer motivo del recurso formulado por Don Maximiliano se deduce por infracción de Ley al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por aplicación indebida de los artículos 320.2 y 404 del Código Penal y así como por vulneración de preceptos sustantivos de la legislación administrativa. Considera que no concurren en el supuesto de autos los elementos objetivos y subjetivos del tipo penal de prevaricación urbanística.

Señala, en primer lugar, que la Junta de Gobierno Local no concedió la Licencia. Únicamente confirmó la licencia de actividad que ya había sido otorgada ex lege en el año 2006 por vía de la institución del silencio administrativo positivo. Y ello porque tras recibir el Alcalde el día 23 de junio de 2006 el informe favorable emitido el día 19 de junio de 2006 por el Consejero Delegado de Actividades Clasificadas de la Corporación Insular, dejó transcurrir dos meses (23.08.2006) sin resolver sobre el otorgamiento, por lo que debe entenderse que se concedió la licencia por silencio administrativo conforme a lo dispuesto en los artículos. 18 y 19 de la Ley 1/1998 , y en el artículo 42 de la Ley 30/92 de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común .

Sostiene el recurrente que la licencia no era contraria a la ordenación territorial y urbanística puesto que la actividad de bodega estaba autorizada en dicho emplazamiento por el Gobierno de Canarias, así como que el informe de compatibilidad del PIOT no era preceptivo.

También se expresa que la licencia de actividad no es una licencia urbanística. Con su concesión no se está afectando al bien jurídico protegido, que no es otro que la ordenación territorial. Y considera que la resolución adoptada no era contraria a las normas urbanísticas vigentes de modo grosero y evidente, en el sentido de que sea una resolución injusta y arbitraria. En este sentido pone de manifiesto que en el expediente tramitado estaban todos los informes que eran preceptivos, siendo todos ellos favorables, constando también los informes favorables de los técnicos municipales y del Secretario del Ayuntamiento. Añade que se había concedido licencia de obras contando con autorización del Gobierno de Canarias emitida en 1999 para la construcción de un almacén-BODEGA y que en el Expediente, se habían cumplido con los trámites de exposición pública y traslado a posibles interesados. Por ello, concluye señalando que los concejales no disponían de ningún dato, criterio o argumento objetivo para votar en contra de la concesión de la licencia. Destaca la falta de cualificación técnica y jurídico administrativa del recurrente, Sr. Maximiliano , la complejidad de la cuestión sobre la que debía resolverse y la necesidad de distinguir entre licencia de obras de actividad y de primera ocupación, correspondiendo al impugnante únicamente verificar si la actividad se permitía en su emplazamiento y si el proyecto cumplía con la normativa sectorial y reglamentación técnica. Defiende que la autorización conferida en el año 1999 por el Director General del Gobierno de Canarias conlleva inseparablemente la autorización del uso de bodega y de la actividad de bodega en dicho emplazamiento. No comparte la afirmación que realiza la sentencia en el sentido de que era preceptivo el Informe de compatibilidad al que alude la Disposición Transitoria A.3. del Artículo 6.1.2.1. del PIOT. Por último estima que no concurren tampoco los elementos subjetivos del tipo penal por el que ha sido condenado. Considera ilógica e irracional la argumentación que sobre este extremo contiene la sentencia recurrida. Combate a continuación, al igual la defensa de Doña Fátima cada uno de los hechos traídos a consideración por la sentencia de instancia como indicios que le llevan a concluir racionalmente la concurrencia del elemento subjetivo del injusto, reiterando los razonamientos ya expuestos en apartados anteriores. Sin embargo, olvida con ello que el motivo deducido al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal obliga al respeto de los hechos declarados probados por la sentencia de instancia.

Muchas de las cuestiones planteadas por la parte coinciden con las de otros recurrentes, habiendo obtenido contestación en fundamentos anteriores a los que nuevamente nos remitimos.

El artículo 43.2 de la Ley 30/1992 (en la versión vigente al momento de los hechos, que es la dada por la Ley 4/1999) citada por el recurrente establece como salvedad a la consideración del silencio como estimatorio de la solicitud, que una norma con rango de Ley o norma de Derecho Comunitario Europeo establezca lo contrario. La Ley habla de una Ley lo que incluye cualquier tipo de Ley, y por tanto también las dictadas por las Comunidades Autónomas.

El artículo 19 de la Ley 1/1998 , establece que transcurrido el plazo al que se refiere el artículo 18 sin que por el alcalde resolviese sobre el otorgamiento de la licencia, si el informe de calificación hubiese sido favorable o condicionado al cumplimiento de determinadas medidas correctoras, se entenderá otorgada la licencia y, en su caso, sujeta al cumplimiento de éstas.

En el mismo sentido recogido en la sentencia de instancia, el Tribunal Supremo Sala 3ª, sec. 5ª, en sentencia de 17 de noviembre de 2003, recurso 11768/1998 , ha señalado que conforme a lo dispuesto por el artículo 242.6 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1992 (vigente también en el momento de los hechos), en ningún caso se entenderán adquiridas por silencio licencias en contra de la legislación o del planeamiento urbanístico.

En el supuesto examinado, la obtención de licencia de obras no conlleva la obtención de la licencia de actividad, ni evita el posterior control inicial necesario para el funcionamiento de la actividad. De hecho, de acuerdo con el artículo 16 b) 1 de la Ley 1/1998 , el informe a emitir por el técnico municipal previa emisión de su informe debía tener cuenta la adecuación del proyecto a la normativa urbanística de aplicación y a las ordenanzas municipales, de donde se deduce que tal extremo incidía directamente en la concesión de la licencia de actividad.

La sentencia de instancia, en el apartado séptimo de hechos probados recoge que "... en el expediente de calificación tramitado en el Cabildo Insular de Lanzarote emitió "informe jurídico-urbanístico interno la técnico Dª Eugenia , de fecha 6 de septiembre de 2005, en el que se concluye que de acuerdo con la Normativa Urbanística de aplicación, el EMPLAZAMIENTO no es apto para la actividad solicitada, haciendo constar como Observaciones que `el uso de la bodega en el tipo de suelo C 2.1 no está permitido, pero existe una autorización del Gobierno de Canarias de fecha 24 de marzo de 1999, expediente NUM000 ), en el que se autoriza la construcción de una bodegaŽ. (...) En resolución n.º 2461, de fecha 19 de junio de 2006, el Consejero Delegado de Actividades Clasificadas del Cabildo de Lanzarote, resuelve informar favorablemente la actividad solicitada; también hace constar que la zona donde se ubica la actividad ha sido calificada en informe emitido por la Oficina del PIO como zona no apta, reproduciendo las observaciones que había efectuado la técnico Dª Eugenia en su informe urbanístico del 6 de septiembre de 2005, y acuerda notificar la resolución al Ayuntamiento de Yaiza a los efectos previstos en la Ley, lo que así se llevaría a efecto el día 20 de septiembre de 2006."

No nos encontramos pues ante un informe favorable. En el mismo se pone de relieve la infracción urbanística, por lo que conforme al artículo 19 de la Ley 1/1998 y artículo 242.6 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1992 , en ningún caso podía entenderse adquirida por silencio la licencia de actividad por existir una contravención de la legislación o del planeamiento urbanístico.

Y tampoco puede admitirse la tesis del recurrente cuando afirma que la licencia no era contraria a la ordenación territorial y urbanística al estar autorizada por el Gobierno de Canarias la actividad de bodega, conforme ya ha sido expresado en los fundamentos de derecho sexto, octavo y duodécimo de la presente resolución.

Por último, tampoco es posible acoger la tesis del recurrente sobre que la licencia de actividad no es una licencia urbanística y que con su concesión no se está afectando al bien jurídico protegido, bien que no es otro que la ordenación territorial. Por ello entiende que no debe entenderse incluida en las licencias que contempla el tipo penal.

Conforme ha señalado esta Sala (sentencia núm. 1127/2009, de 27 de noviembre ), la prevaricación urbanística que sanciona el artículo 320 del Código Penal , exige una injusticia en la conducta consistente en la puesta en peligro de la ordenación del territorio. Pero el bien tutelado con la sanción penal a la prevaricación urbanística no es solo la ordenación del territorio sino también la administración pública, como en toda prevaricación administrativa.

Igualmente, decíamos en la sentencia núm. 425/2013, de 14 de mayo , con cita expresa de la sentencia núm. 1440/2003, de 31 de octubre , que la infracción de las normas de "ordenación del territorio" supone también la de las "urbanísticas", como ya viniera entendiendo la Jurisprudencia de esta Sala previamente a la reforma operada mediante Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, interpretando el precepto penal vigente en el momento de los hechos a los que se contrae el presente procedimiento.

Efectivamente la licencia de actividad no es una licencia urbanística, pero el tipo penal no contempla solo la concesión de licencias urbanísticas a sabiendas de su injusticia, sino que se refiere expresamente a "licencias contrarias a las normas de ordenación territorial o urbanística vigentes".

Por ello debemos compartir el criterio adoptado en la sentencia de instancia en el sentido de que la licencia de actividad tiene un componente urbanístico en la medida en que autoriza una instalación y, por tanto, un uso del suelo.

De hecho, la Ley de actividades clasificadas (Ley 1/1998) contemplaba para la concesión de la licencia de actividad la verificación de la adecuación de la actividad a la normativa urbanística, lo que determinaba la comprobación de cuáles eran los usos autorizados en ese caso por la normativa urbanística. Por ello, debe concluirse efectivamente estimando que cuando en el otorgamiento de una licencia de actividad se contravienen las normas urbanísticas que determinan un uso específico del suelo, se atenta contra el bien jurídico que protege y salvaguarda el precepto, esto es, la ordenación del territorio, junto con el correcto ejercicio de la función pública de acuerdo con los principios constitucionales que orientan su actuación.

El motivo se rechaza.

El cuarto y último motivo del recurso formulado por Don Maximiliano se formula por quebrantamiento de forma al amparo del artículo 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por consignarse como hechos probados conceptos jurídicos predeterminantes del fallo.

En concreto se refiere al contenido de los apartados undécimo y decimotercero de hechos probados.

En relación al primero de ellos coincide con el parecer de los recurrentes Sres. Higinio y Justo , a los que se ha dado contestación en los fundamentos jurídicos tercero y décimo de la presente resolución, fundamentos a los que en este momento procede remitirnos.

El resto del texto no emplea conceptos que para su comprensión necesiten conocimientos de derecho ajenos a una cultura general media. Lejos de ello, las expresiones utilizadas son las precisas para hacer entendibles e interpretables por cualquier persona las afirmaciones que contienen, sin necesidad de conocimientos específicos. Pertenecen al lenguaje común y no resultan coincidentes con los elementos del delito.

Por lo que se refiere a las afirmaciones contenidas en el apartado décimo tercero, considera el recurrente que la expresión que tiene carácter técnico jurídico es la siguiente. "(...) De igual forma, todos ellos eran conscientes de que estaban autorizando una licencia de actividad, cuya concesión había de ser previa al inicio de las obras y no autoriza el inicio de la industria (...)" .

Frente a las consideraciones del recurrente, la simple lectura de tal expresión pone de manifiesto la ausencia de conceptos para cuya comprensión sean necesarios especiales conocimientos técnico jurídicos. En modo alguno coincide con los elementos del tipo delictivo y utiliza términos del lenguaje corriente.

El motivo, por ello, debe ser rechazado.

Recurso formulado por Don Olegario

El primer motivo del recurso formulado por Don Olegario se deduce por infracción de Ley al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por aplicación indebida del artículo 404 del Código Penal .

En desarrollo de este motivo señala que al tiempo de la concesión de la licencia de actividad no pertenecía al Ayuntamiento de Yaiza ni ocupaba cargo alguno, circunstancia de la que se deriva que no tenía conocimiento de que se había otorgado licencia de actividad a la entidad BTL y que desconociese todo lo relativo a la misma. Afirma que del propio relato de hechos probados se infiere que la actuación del Sr. Olegario fue vertiginosa, razón por la que no puede imputársele una actitud pasiva y omisiva o una dejación de sus funciones. Igualmente discrepa del relato de hechos probados que contiene la sentencia, olvidando que, como ya se ha expresado en el fundamento de derecho sexto de la presente resolución, el motivo por infracción de Ley del artículo. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal exige el pleno respeto del relato fáctico que contiene la sentencia. A continuación efectúa una crítica sobre la calificación de delito contra el medio ambiente llevada a cabo por las acusaciones y que ha sido descartada por el Tribunal, lo que es ajeno al contenido del presente recurso. Seguidamente se refiere a la abundante documentación presentada por BTL LANZAROTE el 22 de Julio del 2013, señalando que este fue el motivo por el cual el Ayuntamiento solicitó colaboración interadministrativa al Cabildo, en tres ocasiones, ya que era necesario que por los técnicos competentes se estudiara y analizara aquella documentación y se emitiera informe, para que el Ayuntamiento pudiera contestar a las alegaciones y para poder continuar con la tramitación del expediente municipal abierto a la entidad BTL LANZAROTE.

Añade que a diferencia de la actividad de restauración, para comenzar a desarrollar la actividad de tienda y de bodega no precisaban previa autorización administrativa, ya que la bodega tenía título habilitante como era la licencia de actividad otorgada por la Corporación municipal en fecha 19 de diciembre del 2008 y la comunicación previa y declaración responsable presentada por la entidad BTL LANZAROTE en fecha 22 de Julio del 2013. Respecto de la tienda explica que al ser una actividad inocua y no clasificada y estar también amparada por la mencionada comunicación previa y declaración responsable formulada por la mercantil BTL LANZAROTE, la Corporación Local tampoco podía ejecutar el cierre de la misma. Por ello entiende que para poder determinar si procedía decretar definitivamente el cierre efectivo de bodega y de la tienda era necesario concluir la tramitación del expediente NUM007 relativo a la comunicación previa y declaración responsable, para lo cual era a su vez necesario el informe de los técnicos en el sentido expuesto. Finalmente destaca que el cierre y clausura del complejo Stratus decretado por el Juzgado de Primera Instancia número 5 de Arrecife por auto de fecha 20 de diciembre del 2013 , impidió al Ayuntamiento continuar con la tramitación de los expedientes sancionadores abiertos a la entidad BTL LANZAROTE por la actividad de bodega y de tienda. Alega también que no es de aplicación el Decreto Legislativo 1/2000, de 8 de mayo, por el que se aprueba el Texto Refundido de las Leyes de Ordenación del Territorio de Canarias y de Espacios Naturales de Canarias, sino la ley 7/2011 de 5 de Abril de "Actividades clasificadas y otras medidas administrativas complementarias ". Y, en base al artículo 72.2.b) de la citada Ley considera que, como concejal de urbanismo, no era competente para la resolución del expediente sancionador y por tanto para la ejecución de las medidas adoptadas en el mismo. También alega que los Decretos de 11 de octubre de 2013 no recogen ni son fruto de decisión alguna adoptada por el Sr. Olegario . Discrepa asimismo el recurrente con la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia al estimar que la omisión del dictado de resolución que ordenase el cierre de la bodega y de la tienda no equivale a una resolución denegatoria con reconocimiento tácito a los infractores de un supuesto derecho a continuar la obra, señalando también que no concurren los elementos ni objetivos ni subjetivos del tipo penal del artículo 404 del Código Penal , ya que Don Olegario en cumplimiento de la legalidad no podía dictar tal resolución reiterando que para la continuación de los expedientes sancionadores abiertos a la entidad BTL LANZAROTE era preceptivo el informe de los técnicos del Ayuntamiento de los que no disponían, así como que el Concejal de Urbanismo no puede de "motu propio" dictar una Resolución sin la previa existencia de un acuerdo adoptado en la Junta de Gobierno del Ayuntamiento de Yaiza, por no ser competente conforme a lo preceptuado en la Ley 7/2011. También niega la concurrencia del elemento subjetivo del injusto, ya que la voluntad del Sr. Olegario era cumplir la legalidad, así como que la omisión haya sido grosera, patente, flagrante, clamorosa, ni que la ilegalidad haya sido evidente, lo que tampoco a su juicio se infiere de la sentencia.

Las cuestiones planteadas por el recurrente en este motivo coinciden con las planteadas por la también recurrente Doña Fátima , habiendo obtenido ya contestación en el fundamento de derecho noveno de la presente resolución, al que, con el fin de evitar repeticiones expresamente nos remitimos.

No obstante, procede en este momento reiterar que la omisión que se imputa a Don Olegario no se refiere a su actuación en el procedimiento sancionador. Se refiere a la ejecución de las medidas provisionales de cese de la actividad de bodega y de actividad de tienda con zona de degustación que fueron adoptadas en los Decretos que acordaron la iniciación de los expedientes sancionadores, medidas de control contempladas en el artículo 52 de la citada Ley 7/2011 y cuya ejecutividad no quedaba suspendida como consecuencia del recurso de reposición que pudiera formular el afectado ni guarda relación alguna con la tramitación del expediente sancionador, con independencia de las variaciones que pueda experimentar a lo largo del procedimiento y de la decisión final que pudiera adoptarse en aquel.

Igualmente, en contra de las afirmaciones que realiza el recurrente, los acuerdos del día 11 de octubre de 2013, fueron adoptados por él, conforme en los mismos se hace constar por el Secretario del Ayuntamiento, (f. 3566 y siguientes).

Según lo dispuesto en el artículo 72.2 a) de la Ley 7/2011 de Actividades Clasificadas , en el ámbito de la Administración municipal, corresponde a los alcaldes (y en este caso al Concejal de Urbanismo, quien podía actuar por delegación de la Alcaldesa Sra. Fátima ) la incoación de todos los procedimientos, y la resolución en los casos de infracciones leves y graves. Igualmente, conforme dispone el artículo 51.1 de la referida Ley , son autoridades competentes para adoptar las medidas previstas en esta ley las que lo sean para autorizar la instalación y puesta en marcha de la actividad o establecimiento objeto de las mismas o fueren receptoras de la comunicación previa a su instalación o apertura. Añadiendo en el párrafo segundo que sin perjuicio de dicho régimen competencial, las autoridades municipales pueden adoptar, en cualquier caso, medidas provisionales de carácter cautelar cuando concurran motivos de urgencia y gravedad.

Por ello, se debe entender que el recurrente era competente para dictar el Acuerdo de iniciación y para la adopción de la medida cautelar, como así entendió él mismo, al dictar los citados acuerdos de fecha 11 de octubre de 2013, en los que, además de acordar la iniciación de los expedientes acordó la adopción de las medidas provisionales de cese de las actividades, constituyendo el fundamento de su condena, no la decisión del expediente sancionador o la resolución sobre el cierre definitivo de las instalaciones o el cese definitivo de las actividades desarrolladas en las mismas, sino que no adoptara medida alguna para llevar a efecto lo ya acordado que no era otra cosa el cese "provisional" de las actividades, que previamente había acordado.

Conforme a lo expuesto, el motivo no puede prosperar.

El segundo motivo del recurso formulado por Don Olegario se deduce por infracción de Ley del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por incurrir la sentencia dictada en error en la apreciación de la prueba basado en documentos obrantes en autos que demuestran la equivocación del juzgador.

Ya se han expresado en el fundamento de derecho quinto de la presente resolución, al que ahora nos remitimos, los elementos que se vienen exigiendo para que este motivo pueda prosperar.

El recurrente designa como documentos los siguientes: 1) certificado emitido por el Ayuntamiento de Yaiza en el que consta los periodos durante los cuales Don Olegario ha ocupado cargos en dicha Corporación Local, a través del cual se evidencia que el Sr. Olegario desconocía todo lo relativo a la licencia de actividad otorgada a la entidad BTL LANZAROTE; 2) informe de la Secretaria de la corporación de fecha 25 de octubre de 2.015; 3) informe remitido por el instructor al Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n°5 de Arrecife relativo a las actuaciones realizadas; 4) Los escritos de alegaciones y declaración responsable presentada por la entidad BTL LANZAROTE para habilitarla para el ejercicio de actividad de bodega y tienda, lo que evidencia a su juicio que la actividad de bodega y de tienda ejercida en el complejo Stratus , estaba permitida y amparada por dicho documento; 5) Escrito presentado por los técnicos del Ayuntamiento de Yaiza absteniéndose de informar sobre las alegaciones y declaración responsable presentada por la entidad BTL LANZAROTE; 6) las solicitudes cursadas por el Ayuntamiento de Yaiza dirigidas al Cabildo de Lanzarote implorando colaboración interadministrativa; 7) la contestación del Cabildo Insular de Lanzarote de fecha 6 de Febrero del 2014 denegando la colaboración interadministrativa suplicada.

Los citados documentos no reflejan error alguno que deba modificar el fallo de la sentencia de instancia. Por el contrario, el primero de los documentos no desvirtúa la valoración de la prueba que efectúa el Tribunal de instancia, y, en concreto, en relación al hecho que le es imputado al Sr. Olegario , esto es, no haber adoptado ninguna medida tendente a que se ejecutara, al menos provisionalmente, el cese de las actividades que había sido previamente acordado por él, actuación que tuvo lugar durante su mandato, no habiéndole sido imputada actividad alguna realizada en fechas diferentes a las que desempeñó del cargo de Concejal de Urbanismo. Los hechos que refiere el recurrente reflejados en el tercero de los documentos, han sido incluidos y valorados debidamente en el apartado decimoquinto de hechos probados. El documento cuarto no evidencia error alguno padecido por el Tribunal, conforme ya ha sido constatado en el fundamento anterior de la presente resolución. Y los documentos relacionados en los apartados segundo, quinto, sexto y séptimo no reflejan tampoco error del Tribunal en la valoración de la prueba. De hecho han sido valorados oportunamente por el Tribunal, refiriendo en la sentencia que los Decretos dictados por el Sr. Olegario contienen una amplia fundamentación jurídica, que no consta efectuada personalmente por éste, sino por personal jurídico del Ayuntamiento, fuera el Secretario Accidental o algún Letrado de la Corporación. En todo caso, además, en el hecho probado decimoquinto se relacionan toda una serie de actuaciones precedidas de diversos informes técnicos que chocan frontalmente con las deficiencias alegadas por el recurrente.

El motivo en consecuencia debe ser desestimado.

El tercer motivo del recurso formulado por Don Olegario se formula por quebrantamiento de forma al amparo del artículo 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por consignarse como hechos probados conceptos jurídicos predeterminantes del fallo.

Ya hemos expresado en el fundamento de derecho tercero de esta resolución la doctrina de esta Sala en relación al motivo que se deduce por el recurrente.

A juicio del recurrente, las expresiones que implican predeterminación del fallo se encuentran en el hecho probado decimoquinto de la sentencia (pág. 19): "A pesar de las advertencias consignadas en los informes solicitados por la Alcaldesa, y conociendo que el emplazamiento de las instalaciones del complejo "Stratus" no autorizaba el uso concedido ni el desarrollo de las actividades allí desplegadas, ni la Alcaldesa Fátima ni el Concejal Delegado de Urbanismo Olegario adoptaron medida alguna tendente a que se ejecutara, al menos provisionalmente, el cese de las actividades que había sido previamente acordado, incumpliéndose la disposición del artículo 176, en relación con el artículo 164. 2, del Decreto Legislativo 1/2000, de 8 de mayo , por el que se aprueba el Texto Refundido de las Leyes de Ordenación del Territorio de Canarias y de Espacios Naturales de Canarias (TRLOTC), publicado en BOIC n.° 60 de 15 de mayo de 2000, y en vigor desde la fecha de su publicación".

Sin embargo, del texto destacado únicamente la expresión "incumpliéndose la disposición del artículo 176, en relación con el artículo 164. 2, del Decreto Legislativo 1/2000, de 8 de mayo , por el que se aprueba el Texto Refundido de las Leyes de Ordenación del Territorio de Canarias y de Espacios Naturales de Canarias (TRLOTC), publicado en BOIC n.° 60 de 15 de mayo de 2000, y en vigor desde la fecha de su publicación." posee una significación técnica jurídica cuyo desarrollo corresponde propiamente a la fundamentación jurídica de la sentencia. Ello no obstante, suprimida tal expresión del apartado de hechos probados decimoquinto, el resto del relato que en el mismo se efectúa permite verificar igualmente la calificación legal de los hechos como constitutivo del delito de prevaricación que se imputa al acusado.

El resto del texto no emplea conceptos ininteligibles para una persona con una cultura general media. Por el contrario, las expresiones utilizadas son comprensibles sin necesidad de conocimientos jurídicos específicos. Tampoco se utilizan términos coincidentes con los utilizados para describir los elementos que contiene el tipo legal contenido en el artículo 404 del Código Penal .

El motivo no puede por tanto ser acogido.

El cuarto y último motivo del recurso formulado por Don Olegario se formula por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución Española .

Considera el recurrente que se han practicado determinadas pruebas que no han sido valoradas por el Tribunal. Se refiere en primer lugar a determinados documentos. Son concretamente: 1) certificado emitido por el Ayuntamiento de Yaiza en el que consta los periodos durante los cuales Don Olegario ha ocupado cargos en dicha Corporación Local, que pone de manifiesto que al tiempo de la concesión de la licencia de actividad no pertenecía al Ayuntamiento de Yaiza ni ocupaba cargo alguno; 2) el informe de la Secretaria de la Corporación de fecha 25 de octubre de 2.015, en cuanto refiere que las funciones de Secretario fueron asumidas por un funcionario Policía local, con formación de FP 11, al haber sido inhabilitado el secretario de la corporación, y al no contar la Corporación con personal funcionario con categoría Al, como no existir técnico de la Administración General", lo que revela a su juicio la caótica situación que atravesaba el Ayuntamiento. 3) el informe remitido por instructor de la causa al Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n° 5 de Arrecife sobre las actuaciones realizadas que pone de relieve la ingente actividad desplegada por la Corporación Local una vez tuvieron conocimiento de las actividades que se desarrollaban en el complejo Stratus lo que contrasta con la existencia de actitud pasiva, omisiva o dejación de funciones por parte de Don Olegario ; 4) los escritos de alegaciones y declaración responsable presentada por la entidad BTL LANZAROTE para habilitarla para el ejercicio de actividad de bodega y tienda, lo que considera verifica que, de conformidad con las normas y leyes administrativas, la actividad de bodega y de tienda ejercida en el complejo Stratus , estaba permitida y amparada por dicho documento; 5) el escrito presentado por Don Alexander y Don Baltasar rehusando estudiar los documentos y proyectos presentados por la Entidad BTL LANZAROTE y de informar sobre las alegaciones, comunicación previa y declaración responsable presentada por la mercantil, documento que entiende que es fundamental para comprender la razón por la cual no se pudo continuar con la tramitación de los expedientes abiertos a la citada mercantil, siendo aquéllos los únicos técnicos ingenieros industriales de los que disponía el Ayuntamiento de Yaiza, que eran personal laboral cualificado técnicamente y que pertenecían a la Oficina Técnica de dicha Corporación Local; 6) las solicitudes cursadas por el Ayuntamiento de Yaiza dirigida al Cabildo de Lanzarote implorando colaboración interadministrativa, ya que el Ayuntamiento no disponía de técnicos para que elaborasen el informe exigido legalmente para contestar a la comunicación previa y declaración responsable planteada por la mercantil BTL LANZAROTE; y 7) la contestación del Cabildo Insular de Lanzarote de fecha 6 de Febrero del 2014 denegando la colaboración interadministrativa solicitada, y por tanto después de que el Juzgado de Primera Instancia número 5 de Arrecife dictara auto ordenando la clausura del complejo Stratus.

También invoca el recurrente la prueba testifical-pericial prestada por Doña Carmen quien puso de manifiesto que respecto a la actividad de restaurante no existía información alguna en el Ayuntamiento y tampoco contaba con título habilitante de ningún tipo para ejercer tal actividad. Por ese motivo la conclusión del informe jurídico era proceder al cierre. Respecto a las actividades de bodega y tienda la ley de actividades, sí permitía el ejercicio de actividad con la presentación de la comunicación previa, comunicación que fue presentada junto don 31 documentos el 22 de Julio del 2013, además de constar en el Ayuntamiento la licencia de instalación-bodega otorgada en diciembre del 2008, por lo que la Ley les obligaba a examinar y estudiar la documentación presentada y proceder a requerirle la documentación que faltaba. También destacó que se incoaron los respectivos expedientes y se propuso la medida provisional de cierre, precisando el informe técnico que no podía ser prestado por Don Alexander y Don Baltasar , al haber éstos rehusado a intervenir en el expediente por encontrarse imputados. Igualmente puso de manifiesto la solicitud de auxilio técnico que se dirigió al Cabildo y la contestación de éste después de la clausura de las instalaciones de Stratus por el Juzgado de Primera Instancia número Cinco de Arrecife.

A través de estas pruebas, sostiene el recurrente que se acredita que no era posible proceder al cierre definitivo de la bodega y de la tienda ya que no se podía continuar con la tramitación de los expedientes sancionadores abiertos a la Entidad BTL LANZAROTE por la actividad de bodega y de tienda desarrollada en el complejo Stratus, toda vez que la normativa reguladora de los trámites que deben seguirse en los citados expedientes exigía que por técnicos competentes emitieran informe acerca de la comunicación previa y declaración responsable formulada por la mercantil, no disponiendo la Corporación Local de técnicos para el dictado del necesario informe.

Igualmente considera que no existe prueba de cargo alguna en relación a los elementos objetivos ni a los subjetivos del tipo, señalando que la sentencia carece de argumentación o razonamiento alguno respecto al respecto. Aduce también que no cabe el juicio de suficiencia porque no ha existido prueba de cargo, o en todo caso la practicada es insuficiente para enervar del derecho fundamental de la presunción de inocencia. Por último destaca que falta de motivación porque no puede haber motivación sobre lo que no existe.

Ya hemos expresado en el fundamento de derecho tercero de esta resolución la doctrina de esta Sala en relación al motivo que se deduce por el recurrente.

Frente a las quejas del recurrente, el examen de la sentencia permite constatar que el Tribunal ha alcanzado las conclusiones que en aquélla se expresan en base a prueba concreta que se expone de forma detallada. Que el recurrente no comparta los razonamientos y conclusiones alcanzadas no equivale a que no se haya practicado y valorado prueba de carácter incriminatorio determinante de la condena de Don Olegario como autor de un delito de prevaricación.

Los documentos y prueba testifical-pericial que relaciona el recurrente ponen de manifiesto hechos que, en consonancia con aquellos medios de prueba, se recogen expresamente por el Tribunal en el apartado de hechos probados decimoquinto de la sentencia de instancia, en los términos que han sido expresados en el fundamento de derecho decimoséptimo y decimoctavo de la presente resolución. Además, no son estas las únicas pruebas practicadas a presencia del Tribunal, quien ha contado con una extensa documentación que debidamente relaciona, y entre la que se encuentran los propios Decretos dictados por el Sr. Olegario el día 11 de octubre de 2013 en los que el propio recurrente consideraba como motivo de iniciación de los expedientes sancionadores precisamente el hecho de que en el complejo Stratus se estaban llevando a cabo actividades de bodega industrial y tienda sin "la autorización previa correspondiente, y sin que las instalaciones cuenten con licencia para su edificación". Igualmente ha considerado y valorado los informes emitidos por diversos peritos y funcionarios de las distintas administraciones, como son el Sr. Baltasar y las Sras. Bibiana , Almudena , Eugenia y Yolanda .

Una vez más, debe recordarse que la conducta omisiva que se imputa a Don Olegario nada tiene que ver con el devenir de procedimiento sancionador, sino que se refiere a una actuación muy concreta, como es la no ejecución de los acuerdos adoptados por el mismo a través de los Decretos dictados el día 11 de octubre de 2013, acuerdos que no se referían a la clausura definitiva de las actividades de bodega y tienda sino a la ejecución de la medida acordada de cese provisional de dichas actividades, conforme a los razonamientos expresados por aquel en los mencionados Decretos.

En consecuencia, el motivo debe ser desestimado.

Recurso formulado por Don Lucio

El primer motivo del recurso formulado por Don Lucio se formula por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal denunciando indeterminación y contradicción de los hechos probados.

Afirma el recurrente que existe una contradicción en el apartado undécimo de hechos probados, sobre el conocimiento que tenían los integrantes de la Junta de Gobierno Local los que, en la Sesión de 19 de diciembre de 2008, votaron a favor de la concesión de la licencia pese a conocer la ausencia de un "trámite fundamental y obligatorio del expediente, cuál era la falta del informe de compatibilidad del Cabildo Insular que establece el Apartado A.3 de las Disposiciones Transitorias del PIOT de Lanzarote", para acto seguido afirmar que "o, al menos, la posibilidad de obtenerlo". Entiende que ello tiene efecto en la calificación jurídica de los hechos por los que ha sido condenado y considera que debe ser eliminado del relato de hechos probados la referencia al "conocimiento" por los miembros de la Junta de Gobierno Local de la existencia de esa omisión procedimental. Para el recurrente debe mantenerse solo la afirmación sobre la "posibilidad de obtener" conocimiento de la omisión del trámite, solución que debe alcanzarse por respeto al principio in dubio pro reo y al derecho fundamental a la presunción de inocencia. Entiende que la referencia a la posibilidad de obtener el conocimiento del trámite omitido, abona la conclusión de que el tribunal de enjuiciamiento no ha podido llegar a un convencimiento pleno, o más allá de toda duda razonable, sobre el conocimiento de esa omisión por parte del Sr. Lucio , por lo que anula o descarta la primera afirmación.

1. Conforme señalábamos en la sentencia núm. 22/2016, de 27 de enero , (con cita de las SSTS 999/2007, 26 de noviembre , 168/1999, de 12 de febrero , 570/2002, de 27 de marzo y 99/2005, 2 de febrero ), en la línea también expuesta por el recurrente, para que exista el quebrantamiento de forma que se denuncia, es necesario que se den las siguientes condiciones: a) que la contradicción sea interna, esto es, que se dé entre los pasajes del hecho probado, pero no entre éstos y los fundamentos jurídicos; b) que sea gramatical, es decir, que no sea una contradicción deducida a través de una argumentación de carácter conceptual ajena al propio contenido de las expresiones obrantes en el relato fáctico, sino que se trate de contradicción " in términis " de modo que el choque de las diversas expresiones origine un vacío que arrastre la incongruencia del fallo, porque la afirmación de una implique la negación de la otra; c) que sea manifiesta e insubsanable en cuanto oposición antitética y de imposible coexistencia simultánea y armonización, ni siquiera con la integración de otros pasajes del relato y d) que sea esencial y causal respecto del fallo.

2. Aplicando tal doctrina al presente motivo, no se observa contradicción alguna en la redacción del hecho probado si las expresiones que el mismo contiene se consideran de modo contextualizado, y se lleva a cabo una interpretación armónica de tal apartado de hechos probados y los razonamientos jurídicos que lo complementan y desarrollan, de modo que las expresiones que se tachan de contradictorias alcanzan toda su significación en el contexto de la resolución.

De esta forma, como ya se ha expresado en los fundamentos de derecho octavo y decimotercero de la presente resolución, en este apartado únicamente se afirma que la Alcaldesa y los Concejales conocían la existencia del expediente, al que podían acceder para confirmar la ausencia de citado informe. Tales expresiones no constituyen afirmaciones sobre la intencionalidad de los acusados. Es más tarde, en la fundamentación jurídica de la sentencia, cuando se razona y explica cual fue, a juicio del Tribunal, el conocimiento e intención de los acusados al votar el acuerdo en cuestión.

El motivo por ello no puede estimarse.

El segundo motivo del recurso formulado por Don Lucio se articula al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por error en la valoración de la prueba al existir documentos, a juicio del recurrente, que evidencian el error del Tribunal sentenciador.

Dos son los documentos de contraste que se designan la resolución núm. 467 dictada en el Expediente núm NUM000 , el 24 de marzo de 1999, por la Dirección General de Urbanismo de la Consejería de Política Territorial y Medio Ambiente del Gobierno de Canarias y el certificado emitido el 6 de junio de 2014 por Don Fructuoso .

A través de los documentos señalados considera el recurrente que se evidencia el error del Tribunal cuando afirma que la autorización del Gobierno de Canarias para la edificación en suelo rústico no autorizaba el uso ni guardaba relación con la licencia de actividad y que los integrantes de la Junta de Gobierno Local de 19 de diciembre de 2008, que otorgaron la licencia, no tomaron en consideración los informes de Don Benjamín y de Doña. Eugenia , técnicos del Cabildo Insular, que habían sido remitidos al Ayuntamiento.

Coincidiendo el presente motivo con el contenido de los motivos cuarto del recurso formulado por Don Higinio , segundo del recurso interpuesto por Don Alexander y primero del recurso formulado por Doña Fátima , a los cuales se ha ofrecido contestación en los fundamentos de derecho quinto y séptimo de la presente resolución, procede en este momento tener aquí por reproducidos los razonamientos que se expresan en ellos.

De esta forma, se desestima el presente motivo.

El tercer motivo del recurso formulado por Don Lucio se formula por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva en su dimensión de derecho a obtener una resolución fundada, y vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

En desarrollo de este motivo expone que la sentencia afirma que Don Lucio asistió en mayo de 2008 a una presentación-inauguración de la bodega a la que posteriormente se otorgó licencia de actividad clasificada por la Junta de Gobierno Local, fundamentando en este hecho el conocimiento que aquel alcanzó de las instalaciones y de su puesta en funcionamiento. Sin embargo no existe motivación a través de la cual se explique qué pruebas sustentan tal afirmación. De hecho, señala que el Sr. Lucio jamás ha visitado la bodega de D. Florian por lo que desconocía sus características y las instalaciones con que contaba.

Efectivamente, a diferencia del resto de los recurrentes, Don Lucio ha negado haber asistido el día 2 de mayo de 2008 a la presentación-inauguración de la bodega situada en el complejo Stratus, y la sentencia afirma su presencia en el citado acto, pero no explica las pruebas en las que se apoya para realizar tal afirmación, por lo que tal aserto no puede servir de base para fundamentar el conocimiento por parte del Sr. Lucio de las instalaciones ubicadas en el complejo y del funcionamiento de las mismas. Ahora bien, ello no puede llevar sin más a la conclusión de que aquel desconocía tales circunstancias y por tanto a su absolución, sino que procede valorar y examinar la suficiencia del resto de las pruebas practicadas para determinar su efectiva participación en los hechos por los que ha sido condenado, lo que se analizará en el siguiente motivo que se encuentra íntimamente relacionado con el presente.

Tal imprecisión adolece de toda virtualidad anulatoria, visto el conjunto de la motivación de la Sentencia, pues no reúne los requisitos exigidos por la doctrina constitucional para que un error en la motivación pueda generar la lesión de un derecho fundamental que propicie la revocación de la sentencia y mucho menos la absolución del acusado por violación de su derecho a la presunción de inocencia. No estamos ante un error patente que se constituya en ratio decidendi de la condena, ya que la propia sentencia afronta abiertamente y motiva de forma cumplida cómo adquiere su convicción sobre la participación del Sr. Lucio en los hechos que se le imputan, votando a favor de la concesión de la licencia de actividad en contra del PIOT de Lanzarote y del PGOU de Yaiza, y conociendo que la bodega cuya licencia de actividad se aprobó se encontraba ya en funcionamiento y que su emplazamiento no era apto para la actividad.

En este sentido se pronuncia el Tribunal Constitucional ( SSTC 167/2014 (FJ 6 ) y 186/2015 (FJ 6) señalando que "este Tribunal tiene establecido de manera reiterada que un error del órgano judicial sobre las bases fácticas que han servido para fundamentar su decisión es susceptible de producir una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva de los justiciables, aunque hemos aclarado que no cabe otorgar relevancia constitucional a toda inexactitud o equivocación padecida por un órgano judicial al resolver una cuestión sometida a su decisión, sino que para que se produzca tal afección es necesario que concurran determinados requisitos. Así, tenemos declarado que se vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva y procede otorgar el amparo "cuando la resolución judicial sea el producto de un razonamiento equivocado que no se corresponde con la realidad, por haber incurrido el órgano judicial en un error patente en la determinación y selección del material de hecho o del presupuesto sobre el que se asienta su decisión, produciendo efectos negativos en la esfera jurídica del ciudadano, siempre que se trate de un error que sea inmediatamente verificable de forma incontrovertible a partir de las actuaciones judiciales, y que sea determinante de la decisión adoptada, constituyendo el soporte único o básico (ratio decidendi) de la resolución, de forma que no pueda saberse cuál hubiera sido el criterio del órgano judicial de no haber incurrido en dicho error".

El motivo en consecuencia se desestima.

El cuarto motivo del recurso formulado por Don Lucio se formula por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

Estima el recurrente que no existe prueba de cargo sobre el supuesto conocimiento de Don Lucio sobre la arbitrariedad o la injusticia de la decisión adoptada, resultando en todo caso insuficientes los elementos probatorios que se citan en la sentencia. Añade que la motivación de la sentencia es irrazonable e insuficiente para establecer sus conclusiones fácticas y para sustentar la condena impuesta. En este sentido explica que el tribunal de instancia ha sustentado su condena en un presunto conocimiento, o más bien deber de conocimiento, de la arbitrariedad de la decisión, deducido de unas pruebas que se han interpretado como de cargo pero que, en realidad, son de descargo; asimismo, ha realizado una serie de inferencias que no cumplen con el canon constitucional de suficiencia y racionalidad de la motivación y que infringen la doctrina constitucional de la condena con base en pruebas indiciarias, y se ha adoptado una decisión que no respeta en su fundamentación el principio in dubio pro reo.

Opone el recurrente que carece de conocimientos de Derecho y de educación superior, y que simplemente formaba parte de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Yaiza que otorgó la licencia de actividad reprochada a la vista de un elenco de informes favorables -y ningún informe desfavorable- a la concesión.

Expone que la sentencia de instancia basa la injusticia de la concesión de la licencia de actividad en tres puntos fundamentales: que aquélla contravenía el uso autorizado del suelo protegido donde se emplaza la bodega, conforme al artículo 4.2.2.6 del PIOT de Lanzarote, en el que sólo se permitía un uso recreativo; que la concesión vulneraba el PGOU de Yaiza porque se trataba de suelo rústico de protección de la zona de La Geria, en el que no se hallaba autorizada la instalación de industrias vitivinícolas, salvo para aquellas bodegas y lagares, ya consolidadas, que existían con anterioridad; y que la concesión de la licencia de actividad se otorgó a pesar de conocer los miembros de la Junta de Gobierno Local que la bodega ya estaba en funcionamiento y que tenía un restaurante.

De esta forma, señala que Don Lucio , no tenía conocimiento de que la licencia de actividad otorgada incumpliese normativa urbanística alguna y que ninguna referencia se hace a ello en el apartado de hechos probados, por lo que este extremo no se considera probado por el Tribunal de instancia. Recuerda que todos los informes que obraban en el expediente nº NUM001 eran favorables y que, además, la licencia de actividad se solicitaba para unas instalaciones a las que se había concedido años antes, sin cuestionamiento alguno de su legalidad, licencia de obras como bodega por la Dirección General de Urbanismo, de la Consejería de Política Territorial y Medio Ambiente del Gobierno de Canarias. Aduce también que los informes de los técnicos del Cabildo Insular de Lanzarote, Don Benjamín y Doña. Eugenia , no constaban en el Expediente Administrativo nº NUM001 del Ayuntamiento de Yaiza al tratarse de informes internos, conforme se desprende del Certificado emitido el 6 de junio de 2014 por Don Fructuoso . También refiere que, dada la existencia de un complejo sistema normativo sobre la materia, no resulta racional atribuir a Don Lucio un conocimiento de la arbitrariedad de la concesión de la licencia, ni una suerte de deber de desenmarañar la normativa aplicable. Igualmente refiere que el Secretario informó favorablemente y de forma verbal sobre la procedencia del otorgamiento de la licencia al ser favorables a ello todos los informes recabados, por ello los concejales sí que consultaron sobre la adecuación de la actividad solicitada al técnico competente para ello.

También alude a que en ningún documento o informe del Expediente nº NUM001 que tuvo a la vista la Junta de Gobierno Local se advierte de la ausencia de un Informe de compatibilidad del Cabildo Insular de Lanzarote, por lo que difícilmente podía ser conocido por los Concejales y por la Alcaldesa.

Por último, niega en este apartado que Don Lucio conociera que la bodega tenía un restaurante y de que estaba en funcionamiento. Insiste en que la sentencia ha incurrido en un error al afirmar sin prueba alguna que lo avale que el Sr. Lucio había acudido al acto de inauguración de la bodega y que la autorización de 24 de noviembre de 2008 del Consejo Insular de Aguas no pudo infundir conocimiento alguno sobre este extremo porque esta autorización no forma parte del expediente administrativo de la licencia de actividad clasificada. Defiende también que el funcionamiento de la bodega sin licencia podría suponer la imposición de sanciones administrativas, incluso la adopción de medidas cautelares, pero no es un hecho que deba aparejar la denegación de licencia de actividad si finalmente se cumplían con los requisitos para su concesión. Y considera que tampoco ha quedado acreditado su pretendido interés en favorecer a Don Florian .

Las cuestiones planteadas por el recurrente ya han obtenido contestación en los fundamentos de derecho octavo, decimotercero, decimocuarto y vigésimo de la presente resolución, a los que por tanto nos remitimos expresamente.

Procede en este momento añadir que no se ajusta a la realidad la afirmación que efectúa el recurrente en el sentido de que no tenía conocimiento de que la licencia de actividad otorgada incumpliese normativa urbanística alguna y que ninguna referencia se hace a ello en el apartado de hechos probados, por lo que entiende que tal hecho no se considera probado por el Tribunal de instancia. Frente a ello, en el apartado undécimo de hechos probados se hace constar expresamente, transcribiendo parte del Acuerdo adoptado en la sesión extraordinaria celebrada el día 19 de diciembre de 2008, que el acuerdo se adoptaba "visto el expediente NUM001 y los informes obrantes en el mismo, emitidos por los servicios técnicos correspondientes, así como la calificación hecha por la Comisión de Actividades Clasificadas del Cabildo Insular de Lanzarote"; y en el apartado de hechos probados séptimo se hace constar que "En resolución n.º 2461, de fecha 19 de junio de 2006, el Consejero Delegado de Actividades Clasificadas del Cabildo de Lanzarote, resuelve informar favorablemente la actividad solicitada; también hace constar que la zona donde se ubica la actividad ha sido calificada en informe emitido por la Oficina del PIO como zona no apta, reproduciendo las observaciones que había efectuado la técnico Dª Eugenia en su informe urbanístico del 6 de septiembre de 2005". Igualmente consta al inicio del mismo hecho probado el contenido de este informe, expresando que en el mismo "se concluye que de acuerdo con la Normativa Urbanística de aplicación, el EMPLAZAMIENTO no es apto para la actividad solicitada, haciendo constar como Observaciones que "el uso de la bodega en el tipo de suelo C 2.1 no está permitido, pero existe una autorización del Gobierno de Canarias de fecha 24 de marzo de 1999, expediente NUM000 ), en el que se autoriza la construcción de una bodega". Igualmente en el apartado decimotercero de hechos probados se expresa que los miembros de la Junta de Gobierno procedieron a autorizar la licencia aun teniendo a su disposición el expediente en el que constaban los informes de salud pública donde se refería que el complejo ya estaba construido y contaba con un comercio minorista y un bar cafetería. De igual forma todos ellos eran conscientes de que estaban otorgando una licencia de actividad, cuya concesión había de ser previa al inicio de las obras y no autoriza el inicio de la industria, cuando la instalación en cuestión ya estaba en funcionamiento, conforme se había indicado por el Vicepresidente del Consejo Insular de Aguas en su resolución de 24 de noviembre de 2008, al consignar expresamente en ella que se trata de una industria en pleno funcionamiento, y, además, incluía actividades para las que no se había solicitado licencia como un restaurante y una tienda cafetería.

Y por lo que respecta a la falta de motivación sobre el hecho que es afirmado por el Tribunal Superior de Justicia en el sentido de que el Sr. Lucio acudió a la inauguración de la bodega, como ya ha sido expresado en el razonamiento anterior, no es este el único hecho a través del cual el Tribunal asienta su conclusión inculpatoria. Lejos de ello, la sentencia ofrece extensa y razonada motivación en los términos que han sido analizados en el presente fundamento así como en los fundamentos de derecho octavo, decimotercero, decimocuarto y vigésimo de la presente resolución, los cuales, aun con exclusión de este hecho, siguen siendo válidos y suficientes en los términos que han sido expuestos.

El motivo no puede por tanto prosperar.

El quinto motivo del recurso formulado por Don Lucio se formula por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por vulneración de los artículos 320 y 404 del código penal .

Expone el recurrente que no se produjo un incumplimiento grosero y flagrante de la normativa urbanística vigente y que, en todo caso, su actuación en modo alguno reúne los requisitos del tipo penal por el que ha sido condenado. Para el recurrente el otorgamiento de una licencia siguiendo los informes jurídicos y técnicos municipales, tanto escritos como verbales, así como diversas resoluciones administrativas favorables, en modo alguno puede considerarse realizada a sabiendas de su injusticia, de forma arbitraria y con una palmaria vulneración de la legalidad existente.

Después de recoger parte de los hechos probados y fundamentos de derecho de la sentencia impugnada, indica que la licencia de actividad clasificada no es una licencia urbanística. Añade que es un acto reglado en que se reconoce al administrado el derecho a hacer algo que se encuentra dentro de los límites del ordenamiento jurídico, así como que la licencia de actividad otorgada por los integrantes de la Junta de Gobierno Local de 19 de diciembre de 2008 contaba con todos los informes preceptivos favorables exigidos en la normativa sectorial y, además, se otorgó de forma condicionada, cumpliéndose con ello todos los requisitos y trámites establecidos en el artículo 16 de la Ley 1/1998 . Insiste en que la construcción de la bodega había sido autorizada por el Gobierno de Canarias, órgano éste que valoró que la construcción solicitada se ajustaba al planeamiento insular o que, al menos, no estaba prohibida. Incluso también si las determinaciones urbanísticas de uso del suelo permitían la construcción de la misma.

Igualmente considera que la normativa urbanística no ha sido claramente vulnerada, ya que el PIOT propiciaba continuidad de los cultivos a la vez que consideraba compatible el "uso recreativo" por lo que estima que no se puede concluir que el PIOT de Lanzarote haya sido frontalmente vulnerado, de forma que la supuesta ilegalidad achacada pueda considerarse palmaria y grosera a efectos del delito de prevaricación por el que ha sido condenado. Y en cuanto al PGOU de Yaiza de 1973 aduce que lo único expresamente prohibido en la Zona de La Geria eran las "industrias de ningún tipo, ni aunque sean vitivinícolas", encontrándose expresamente permitidas las "bodegas y lagares".

Afirma también que la licencia de actividad había sido concedida por silencio administrativo deviniendo del acto de concesión innecesario a efectos del delito de prevaricación establece el artículo 19 de la Ley 1/1998 .

Señala también que el hecho de que la bodega estuviese en funcionamiento antes de haberse otorgado la licencia supondría un incumplimiento de la normativa sectorial que la regula (Ley 1/1998) pero no del PIOT o del PGOU.

En relación a la concurrencia del elemento subjetivo del tipo señala el recurrente que si "tenía la posibilidad" de conocer la ausencia de un trámite esencial, es que no lo conocía. A ello suma que la verificación del cumplimiento de los trámites preceptivos en la tramitación del expediente de la licencia de actividad solicitada está encomendada a la Secretaría municipal y no a los Concejales y que ninguno de los informes y Resoluciones obrantes en el Expediente nº NUM001 de licencia de actividad aludía a ausencia o falta de ese informe de compatibilidad durante la tramitación. También se refiere de nuevo a que carecía de cualquier conocimiento sobre la materia examinada. Reitera la existencia de la autorización del Gobierno de Canarias de fecha 24 de marzo de 1999, de cinco informes favorables a la concesión de la licencia de actividad en el expediente remitido a la Junta de Gobierno Local, y del informe favorable a la concesión emitido por el Secretario Municipal la en la propia Sesión de la Junta de Gobierno.

Todas estas cuestiones ya han sido tratadas y valoradas al examinar los anteriores motivos del recurso presentado por el Sr. Lucio , así como por otros recurrentes en los fundamentos de derecho sexto, octavo, undécimo, decimotercero, decimocuarto y decimoquinto de la presente resolución.

Cabe añadir en este momento que, tal y como refleja el propio recurrente, el PIOT excluía la construcción de edificios e infraestructuras aéreas así como toda obra que requiera movimientos de tierras, salvo cuando concurrieran razones de interés público debiendo entonces ser sometido a evaluación de impacto medioambiental. En el caso de autos, la magnitud del proyecto emprendido y ejecutado por el promotor implicaban necesariamente movimientos de tierras así como la construcción de infraestructuras que albergaran las distintas actividades de bodega, restaurante y tienda que finalmente se ubicaron en el complejo.

Por su parte, el PGOU de Yaiza excluía expresamente "industrias de ningún tipo, ni aunque sean vitivinícolas", y como ya ha sido expresado en fundamentos anteriores, el proyecto de bodega presentado junto a la solicitud de la licencia de actividades pone de manifiesto la magnitud del proyecto así como que la bodega proyectada excedía con mucho de lo que podía ser un lagar o una bodega tradicionales.

El motivo debe por tanto ser rechazado.

La estimación en parte del recurso formulado por Don Higinio y Don Alexander , conlleva la declaración de oficio de las costas de sus recursos, y la desestimación del recurso formulado por Doña Fátima , Don Maximiliano , Don Lucio , Don Justo y Don Olegario conlleva a su condena al pago de las costas procesales de sus recursos de conformidad con las previsiones del artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

FALLO 

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

1º) Estimar en parte los recursos de casación interpuestos por las representaciones procesales de Don Higinio y Don Alexander , contra la sentencia de fecha 11 de octubre de 2017, dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, en el Rollo de Sala 21/2015 , dimanante de la causa Procedimiento Abreviado núm. 1089/2009, instruida por el Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Arrecife (antiguo Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 5 de Arrecife), y en su virtud casamos y anulamos en parte la expresada sentencia, dictándose a continuación otra más ajustada a Derecho.

2º) Desestimar los recursos de casación interpuestos por las representaciones procesales de Doña Fátima , Don Maximiliano , Don Lucio , Don Justo y Don Olegario , contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, en el Rollo de Sala 21/2015, con fecha 11 de octubre de 2017 .

3º) Declarar de oficio las costas procesales de los recursos formulados por Don Higinio y Don Alexander , condenando a los recurrentes Doña Fátima , Don Maximiliano , Don Lucio , Don Justo y Don Olegario al pago de las costas procesales de sus recursos.

4º) Comuníquese ambas resoluciones a la mencionada Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, a los efectos legales, con devolución de la causa, en su día remitida, interesando acuse de recibo.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndole saber que contra la presente no cabe recurso e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Julian Sanchez Melgar Francisco Monterde Ferrer Vicente Magro Servet

Carmen Lamela Diaz Eduardo de Porres Ortiz de Urbina

RECURSO CASACION núm.: 927/2018

Ponente: Excma. Sra. D.ª Carmen Lamela Diaz

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

SEGUNDA SENTENCIA 

Segunda Sentencia

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Julian Sanchez Melgar

D. Francisco Monterde Ferrer

D. Vicente Magro Servet

Dª. Carmen Lamela Diaz

D. Eduardo de Porres Ortiz de Urbina

En Madrid, a 3 de junio de 2019.

Esta sala ha visto el recurso de casación nº 927/2018 contra la sentencia dictada en el Recurso de Apelación 21/2015 de fecha 11 de octubre de 2017 dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Canarias , dimanante de la causa Procedimiento Abreviado núm. 1089/2009, instruida por el Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Arrecife (antiguo Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 5 de Arrecife) seguida por delito de prevaricación contra los recurrentes : D. Higinio , DNI NUM008 , nacido el NUM009 de 1961 en Calatayud (Zaragoza), hijo de Jesús Carlos y de Lorena ; D. Alexander , DNI NUM010 , nacido el NUM011 de 1965 en Arrecife, hijo de Raimundo y de María ; D. Justo , DNI NUM012 , nacido el NUM013 de 1955 en Yaiza (Las Palmas), hijo de Pedro y de Enriqueta ; D. Lucio , DNI NUM014 , nacido el NUM015 de 1968 en Arrecife (Las Palmas), hijo de Santos y de Gabriela ; D. Maximiliano , DNI NUM016 , nacido el NUM017 de 1979 en Yaiza (Las Palmas), hijo de Víctor y de Julia ; D. Olegario , DNI NUM018 , nacido el NUM019 de 1963 en Arrecife (Las Palmas), hijo de Carlos Ramón y de Mariola y Dª Fátima , DNI NUM020 , nacida el NUM021 de 1975 en Arrecife, hija de Luis Alberto y de Rocío , sentencia que ha sido casada y anulada por la dictada en el día de la fecha por esta sala integrada como se expresa.

Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Carmen Lamela Diaz.

ÚNICO.- Se acepta la declaración de hechos probados de la sentencia de instancia, con las siguientes modificaciones:

1. Se suprime el hecho probado segundo desde la expresión "Sin embargo, no obstante su condición de Secretario municipal titular..." hasta el final.

2. Se suprime el hecho probado tercero desde la expresión "ya que, ``Vistos el proyecto, la memoria y demás documentos..." hasta el final.

ÚNICO.- De conformidad con el fundamento de derecho sexto de la sentencia casacional, procede absolver a Don Higinio y a Don Alexander del delito de prevaricación previsto y penado en el artículo 404 del Código Penal , ....

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

1º. Absolvemos a Don Higinio y a Don Alexander del delito de prevaricación previsto y penado en el artículo 404 del Código Penal , declarando de oficio la parte proporcional de las costas procesales ocasionadas en la instancia.

2º. CONFIRMAMOS, en lo que no se oponga a lo expuesto, la sentencia dictada por la Sala de lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de Canarias el día 11 de octubre de 2017.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndole saber que contra la presente no cabe recurso e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Julian Sanchez Melgar Francisco Monterde Ferrer Vicente Magro Servet

Carmen Lamela Diaz Eduardo de Porres Ortiz de Urbina