Condena de alcalde y tesorero de entidad local autónoma por prevaricación y malversación de caudales públicos

Tribunal Supremo , 13-06-2024
, nº 600/2024, rec.1998/2022,  

Pte: Palomo del Arco, Andrés

ECLI: ES:TS:2024:3341

ANTECEDENTES DE HECHO 

El Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 2 de Montoro instruyó Procedimiento Abreviado número, 53/2017 por delitos prevaricación y malversación de caudales públicos, contra Pedro Miguel y Adriano; una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Córdoba, cuya Sección Tercera (Rollo P.A. núm. 3/2021) dictó Sentencia número 72/2022 en fecha 9 de febrero de 2022 que contiene los siguientes hechos probados:

"Los acusados Pedro Miguel y Adriano, ambos mayores de edad y sin antecedentes penales al tiempo de los hechos ejercieron respectivamente las funciones de Alcalde - Presidente y Tesorero de la Entidad Local autónoma de Algallarin (ELA), dependiente del municipio de Adamuz, creada en base la Ley 7/1993 de 27 de julio, de Demarcación Municipal de Andalucía para la administración descentralizada de los intereses propios de un núcleo separado de población dentro de un término municipal, el primero de los acusados desde julio de 1999 y el segundo desde junio de 2007, cesando en sus cargos ambos el 11 de junio de 2011, al entrar en el consistorio un nuevo equipo de gobierno.

En relación a la contabilidad y los presupuestos, esta Entidad Local se rige por la Ley 5/10 de 22 de junio de Autonomía Local de Andalucía, en cuyo art. 120 se dice: "Las entidades vecinales elaborarán y aprobarán anualmente un presupuesto único que comprenderá todos los ingresos y gastos de la entidad, con sujeción a las normas económico-financieras que rigen para las entidades locales, debiendo adecuar a las normas aplicables a las entidades locales sus contabilidades y actuaciones de tesorería. En consecuencia, la ELA debe someterse a una contabilidad de acuerdo las reglas específicas propias de las corporaciones locales, siendo de aplicación la siguiente legislación:

- Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo, de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales.

- Real Decreto 500/1990, de 20 de abril, desarrollador en materia de presupuestos.

- Orden EHA 4041/2004, de 23 de noviembre, por el que se aprueba la instrucción del modelo básico de Contabilidad Local.

- Plan general de Contabilidad Publica adaptado a la Administración Local.

- Orden EHA 3565/2008, de 3 de diciembre que aprueba la estructura de los presupuestos de las Entidades Locales.

El acusado Pedro Miguel, en su condición de Alcalde- Presidente de la ELA, en el periodo en que tuvieron lugar los hechos que se relatan en esta resolución, ostentaba las atribuciones legalmente previstas para su cargo de ordenador de gastos y de pagos de la citada corporación, conforme establece el art. 21.1 f) de la Ley 7/85 de 2 de abril de Régimen Local, y el artículo 41 del RD 2568/1986, de Organización, Funcionamiento y Régimen Jurídico de las Entidades Locales, debiendo, por tanto, disponer de los gastos, ordenar los pagos y rendir cuentas conforme a esta Ley.

El acusado Adriano, en su condición de Tesorero de la ELA de Algallarin, en el periodo en que tuvieron lugar los hechos que se relatan aquí, y de acuerdo a la legislación ya descrita, tenía encomendadas asímismo las funciones de manejo, custodia, realización de pagos y cobros y organización de los fondos de la ELA.

Pese a lo señalado, los acusados, al menos desde el año 2007 (desde junio de 2007, en el caso de Adriano), hasta que fueron relevados por el nuevo equipo municipal el día 11 de junio de 2011, y siendo responsables de los fondos de la ELA, dejaron de seguir el procedimiento legal en las administraciones públicas para la ejecución de los gastos, no existiendo correlación acreditada entre los presupuestados de gastos y los realmente ejecutados, llevando a cabo gastos, sin consignación presupuestaria y sin acuerdos municipales, e incumpliendo la obligatoriedad de firma de los tres claveros para la autorización de pagos (Alcalde, Tesorero e Interventor), y dejando de justificar salidas de fondos municipales. Son múltiples, en este sentido, los pagos de facturas sin concepto alguno y sin constancia de estas, utilizando incluso, para realizar algunos pagos, una tarjeta de crédito a nombre del Alcalde Presidente Pedro Miguel a cargo de la cuenta de la entidad Caja Rural NUM000 de la titularidad de la ELA, sin control alguno. Estas prácticas permitieron a los acusados emplear fondos públicos con la opacidad suficiente para destinarlos a finalidades injustificadas de acuerdo a su exclusiva voluntad.

Posteriormente, en fecha 25 de mayo de 2007, siendo Alcalde - Presidente de la ELA de Algallarin el acusado, Pedro Miguel, se llevó a cabo en la localidad, un mitin electoral de la Agrupación Local PSOE- Algallarin, en cuyo seno se ofreció un espectáculo musical a cargo del grupo "REQUIEBROS". En pago de sus servicios, y con plena conciencia del uso fraudulento de los fondos municipales, y en beneficio de su Agrupación, el Alcalde - Presidente, abonó a dicho grupo 6.960 euros, mediante un cheque a cargo de la cuenta municipal NUM000 de Caja Rural "Nuestra Señora del Sol", siendo que la factura presentada iba dirigida a la Agrupación Local PSOE-A.(folios 81 y ss)

Además, los acusados Pedro Miguel y Adriano, actuando concertadamente y con vulneración de sus obligaciones conforme a la regulación anteriormente reseñada, desde el mes de enero de 2007, hasta al menos el mes de noviembre de 2009 expidieron, con cargo a la cuenta municipal NUM000 de Caja Rural, hasta un total 176 cheques bancarios (folios 177 y ss), sin consignar documentalmente, el objeto, y la justificaciones necesarias, con el consiguiente daño a las arcas municipales.

Por otro lado, el acusado Pedro Miguel puso en marcha en septiembre de 2009 una actividad de ''voluntariado" para el pago a distintos ciudadanos por la prestación de una serie de servicios. En particular, se adoptaron las siguientes resoluciones (folios 183 y ss):

- Resolución de Alcaldía de 1 de septiembre de 2009 (asunto: gastos diversos en socorro y solidaridad) firmada por el Alcalde, el acusado Pedro Miguel.

- Acuerdo de incorporación de voluntariado para las actividades de apoyo medioambiental de utilidad pública del Ayuntamiento de Algallarin de 1 de julio de 2010, suscrito como Alcalde, por el acusado Pedro Miguel.

- Acuerdo de incorporación de voluntariado para las actividades técnicas de apoyo a las actividades de utilidad pública del Ayuntamiento de Algallarin, de 2 de enero de 2010, suscrito como Alcalde por el acusado Pedro Miguel.

- Acuerdos de incorporación de voluntariado para las actividades deportivas en la pista descubierta municipal del ayuntamiento de Algallarin, de 2 de enero de 2010, suscrito como Alcalde por el acusado Pedro Miguel.

- Acuerdo de incorporación de voluntariado para el tratamiento documental y atención a la contabilización técnica y control de las actuaciones en las áreas de cultura, deportes, juventud y otras del Ayuntamiento de Algallarin, de fecha 2 de enero de 2010, suscrito como Alcalde por el acusado Pedro Miguel.

- Acuerdo de incorporación de voluntariado para el tratamiento documental y atención a la biblioteca municipal del Ayuntamiento de Algallarin, de 2 de enero de 2010, suscrito como Alcalde por el acusado Pedro Miguel.

En desarrollo de lo anterior, se pagaron injustificadamente a diferentes ciudadanos, hasta un total de 69.650,25 euros, sin que conste documentalmente su efectiva realización, encubriendo prestaciones de servicios propias de relaciones laborales, y sin sometimiento a ninguna norma de contratación laboral o administrativa.

Finalmente, los acusados Pedro Miguel y Adriano, actuando concertadamente y con plena conciencia de que lo hacían, vulnerando el ordenamiento jurídico y en perjuicio de los fondos públicos tenidos bajo su cargo, entre el 1 de junio de 2011 y el 10 de junio de 2011, ante la inminencia de su salida de la corporación, que efectivamente se produjo el día 11 de junio (por haber perdido las elecciones municipales), ordenaron pagos por importe de 47.856,34 euros, mediante transferencias bancarias sobre la cuenta municipal de la entidad Cajasol NUM001, sin la correspondiente consignación presupuestaria, sin estar refrendados por acuerdo municipal alguno, y sin la ineludible firma del Interventor asignado a la ELA, de acuerdo a la Ley de Haciendas Locales; siendo que, parte de dichos pagos, fueron dirigidos sin justificar, a los propios acusados, en particular 5.689,80 para Pedro Miguel, y 2.240 euros para Adriano en concepto de nóminas y atrasos (documts. 24 y 35 de la denuncia inicial).

Por todos los hechos anteriormente descritos, el Departamento Tercero de la Sección de Enjuiciamiento del Tribunal de Cuentas, en el procedimiento de Reintegro por Alcance 73/15, dictó sentencia de 27 de septiembre 2016, en la que, por todas estas irregularidades, cifró en 100.906,04 euros, los daños y perjuicios causados a los caudales públicos de la ELA de Algallarin, declarando responsables solidarios directos a los acusados Pedro Miguel y Adriano, siendo que, en Sentencia de Apelación la Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas, de 27 de abril de 2017, redujo dicha responsabilidad hasta dejarla en 81.240,87 euros. No obstante, este pronunciamiento quedó limitado al periodo que discurre entre el 12 de diciembre de 2007, al 12 de diciembre de 2012, de acuerdo a las normas de prescripción que regulan la responsabilidad contable en estos procedimientos".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Pedro Miguel, como autor responsable de un delito continuado de prevaricación de funcionario público (legislación vigente al momento de los hechos) ya definido, con la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas del número 6 del artículo 21 del código penal y la analógica de reparación del daño del número 7, en relación al número 5 del mismo precepto, a la pena de cinco años de inhabilitación especial para empleo o cargo público, así como a la pena de dos años de prisión, inhabilitación para el ejercicio del derecho sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y la misma inhabilitación especial para empleo o cargo público durante otros cuatro años como autor de otro delito continuado de malversación de caudales públicos (legislación vigente).

Y DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Adriano, como autor responsable del mismo delito de malversación continuada ya definido, a las mismas penas de dos años de prisión, inhabilitación para el ejercicio del derecho sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, e inhabilitación especial para empleo o cargo público durante cuatro años, con las mismas circunstancias modificativas; ABSOLVIENDOLO, del delito de prevaricación por el que venía siendo acusado.

Ambos condenados, deberán indemnizar de forma conjunta y solidaria a la ELA de ALGALLARIN en la cantidad de 6960 €, con los intereses legales correspondientes, así como al pago de las costas de forma proporcional, sin incluir las de la acusación particular de la Diputación de Córdoba (ELA Algallarin).

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra ella cabe recurso de Casación por infracción de ley o quebrantamiento de forma conforme a lo establecido en el artículo 847 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en su redacción anterior a la reforma operada por la Ley 41/2015, al no ser de aplicación la nueva redacción conforme a la Disposición Transitoria Única de dicha ley por la fecha de incoación del presente procedimiento penal, recurso de que habrá de prepararse en el plazo de CINCO DIAS siguientes a la notificación de la presente resolución".

Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas, se preparó recurso de casación por la representación procesal de Pedro Miguel y Adriano, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la parte recurrente formalizó el recurso alegando los siguientes motivos de casación:

Recurso de Pedro Miguel

Motivo Primero.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del punto 4º del art. 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 849.1 LECrim, considerando vulnerado el art. 24 de la Constitución, ya que a juicio de esta parte, en primer lugar, no se ha enervado la presunción de inocencia de mi patrocinado con la distinta actividad probatoria desarrollada a su inmediación, considerando que debe revisarse en casación el razonamiento esgrimido por el Tribunal sentenciador para llegar a la convicción de que mi patrocinado es responsable del tipo penal por el que venía siendo acusado y por el que finalmente ha sido condenado.

Motivo Segundo.- Al amparo del art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, punto 4 del artículo 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por infracción de precepto constitucional, considerando vulnerado el artículo 24 de la constitución, con especial afectación al derecho a la tutela judicial efectiva, recogido en el citado precepto de la Norma Fundamental, por errónea, ilógica e insuficiente valoración de la prueba, por entender que, entre los hechos consignados en el relato fáctico y las conclusiones realizadas por el Tribunal de instancia, no media la exigible coherencia, de manera que "aceptando el propio relato de hechos probados consignado en la Sentencia que se impugna, no puede derivarse de los mismos el pronunciamiento condenatorio.

Motivo Tercero.- Por infracción de ley, al amparo del nº 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida aplicación de los artículos 404 y 432.1 del Código Penal (incluso de los nuevos 432.bis y 433), tanto en su redacción anterior y vigente al tiempo de los supuestos hechos como en su redacción actual, al considerar que se ha infringido precepto penal sustantivo y normas jurídicas de igual carácter, considerando que mi patrocinado no puede ser condenado por un precepto penal que exige necesariamente una determinada conducta achacada a su persona con la presencia expresa de mala fe o dolo como elemento subjetivo del injusto de los tipos penales aplicados, representada en la supuesta existencia de ánimo de lucro y/o causación de un perjuicio a la Entidad Local Autónoma a la que representaba.

Motivo Cuarto.- Por infracción de Ley del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al entenderse infringidos los artículos 21.6 y analógica a la de reparación del daño artículo 21.7 y 5 y 66 del Código Penal, por vulneración del principio de individualización y proporcionalidad de la penal, como consecuencia de la indebida aplicación de la redacción actual de los preceptos penales sustantivos aplicados.

Motivo Quinto.- Por infracción de Ley del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error de hecho en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en autos y que demuestran el error del Juzgador (por ejemplo, informe pericial de TAXO - folios 2.702 y ss.); emisión de 176 cheques - folios 177 y ss.-; pago a la mercantil ESPECTACULOS ARMANDO -folios 81 y ss.-; pagos de la figura de voluntariado -folios 183 y ss.-; Sentencias de 1ª y segunda instancia del Tribunal de Cuentas - ff. 2.785 y ss. -; la que justifica los pagos por la ELA de atrasos a los dos acusados (ff. 1 y siguientes que se acompañan a la denuncia interpuesta y folios 113 a 120, que es el informe de la Sra. Esther).

Motivo Sexto.- Por quebrantamiento de forma, al amparo del nº 1 del artículo 851 de la ley procesal, al considerar que en la Sentencia existe contradicción entre distintos hechos considerados probados.

Motivo Séptimo.- Por quebrantamiento de forma, al amparo del nº 1 del artículo 851 de la ley procesal, al considerar que en la Sentencia existe contradicción entre distintos hechos considerados probados.

Motivo Octavo.- Por quebrantamiento de forma, al amparo de lo establecido en el artículo 851.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al no resolver la Sentencia todos los puntos que han sido objeto de defensa.

Recurso de Adriano

Motivo Primero.- Al amparo del 849.2º de la redacción de tal L.E.Crim. vigente con anterioridad a tal reforma operada por dicha Ley 41/2015, por error en la apreciación de la prueba

Motivo Segundo.- Al amparo de dicho art. 849.2º, por error en la apreciación de la prueba.

Motivo Tercero.- Al amparo de dicho art. 849.2º, por error en la apreciación de la prueba.

Motivo Cuarto.- Al amparo de dicho art. 849.2º, por error en la apreciación de la prueba.

Motivo Quinto.- Por quebrantamientos de forma. Al amparo del art. 851.1º inc. 1º, por imprecisión en los hechos probados.

Motivo Sexto.- Al amparo del 851.1º inc. 2º, por contradicción en aquéllos.

Motivo Séptimo.- Al amparo del art. 851.1º inc. 3º, por predeterminación del fallo.

Motivo Octavo.- Al amparo del art. 852 de la redacción de la L.E.Crim. vigente con anterioridad a la reforma operada por dicha Ley 41/2015, además de en definitiva al del art. 5.4 L.O.P.J., por infracción de preceptos constitucionales.

Motivo Noveno.- Al amparo del ant. cit. art. 852 L.E.Crim., además de en definitiva al del art. 5.4 L.O.P.J., por infracción de preceptos constitucionales.

Motivo Décimo.- Al amparo del ant. cit. art. 852 L.E.Crim., además de en definitiva al del art. 5.4 L.O.P.J., por infracción de preceptos constitucionales.

Motivo Undécimo.- Al amparo del ant. cit. art. 852 L.E.Crim., además de en definitiva al del art. 5.4 L.O.P.J., por infracción de preceptos constitucionales.

Motivo Duodécimo.- Por infracciones de ley:

Al amparo de su art. 849.1º, por infracción de preceptos sustantivos penalmente aplicables. Inaplicación del art. 74.2 ii. CP.

Conferido traslado para instrucción, el Letrado del Servicio Jurídico de la Excma. Diputación de Córdoba, en representación de la Entidad Local Autónoma de Algallarín presenta escrito de impugnación al recurso interpuesto por D. Pedro Miguel y escrito de adhesión a parte del recurso de D. Adriano; los Procuradores Sra. Borrego Domingo y sr. Lindo Méndez presentaron sendos escritos de adhesión a los respectivos recursos; el Ministerio Fiscal en escrito solicitó la desestimación de los recursos interpuestos por la representación procesal de los penados, excepto los motivos primero, octavo y noveno del recurso formulado por el penado Sr. Adriano, que a tenor de lo dicho en su escrito de 28 de septiembre de 2022 considera que deben ser estimados, con la consecuencia de dejar sin efecto, en una segunda sentencia, la condena que se le impuso en vía de responsabilidad civil al pago de 6.960 euros más intereses legales en favor de la ELA de Algallarín; la Sala los admitió a trámite quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Por Diligencia de Ordenación de 17 de enero de 2023 se acordó dar traslado al condenado recurrente D. Pedro Miguel representado por el procurador D. Francisco Lindo Méndez a fin de que en el plazo de ocho días y de conformidad con lo prevenido en la Disposición Transitoria tercera, apartado c),de la Ley Orgánica 14/22,de 22 de diciembre, adapte, si lo estima procedente, los motivos de casación alegados a los preceptos de la nueva Ley, habiendo presentado escrito y dándose por evacuado el traslado conferido; se dio traslado posteriormente en los mismos términos a D. Adriano a través de su Procuradora quien presentó escrito con fecha 2 de marzo de 2023; dictada Diligencia de Ordenación de 8 de enero de 2024 dando traslado al Ministerio Fiscal, emitió informe el 29 de enero manifestando no precisar realizar adaptación alguna, ratificándose íntegramente en el escrito anterior.

Evacuado el traslado conferido, se celebró la votación y deliberación prevenida el día 12 de junio de 2024.

FUNDAMENTOS DE DERECHO 

Recurso de Pedro Miguel

La representación procesal de D. Pedro Miguel recurre en casación la sentencia núm. 72/2022 de 9 de febrero dictada por la Audiencia Provincial Córdoba, Sección Tercera, donde resulta condenado como autor de un delito continuado de prevaricación por funcionario público y de un delito continuado de malversación de caudales públicos.

1. El primer motivo que formula este recurrente es por infracción de precepto constitucional, al amparo del punto 4º del art. 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 849.1 LECrim, considerando vulnerado el art. 24 de la Constitución, ya que, afirma, no se ha enervado la presunción de inocencia del recurrente, con la distinta actividad probatoria desarrollada a su inmediación, considerando que debe revisarse en casación el razonamiento esgrimido por el Tribunal sentenciador para llegar a la convicción de que es responsable del tipo penal por el que venía siendo acusado y por el que finalmente ha sido condenado.

Tras copiosa cita doctrinal y jurisprudencial, realiza unas consideraciones sobre la función de las partes acusadoras en el proceso penal, así como su posición en el caso de la venta de los terrenos de camino del Soto registral a TIERRAS BLANCAS PROYECTOS, S.L., por el que posteriormente fue retirada la acusación y consecuentemente absuelto; a la vez que reprocha que la documentación que se ha facilitado al Juzgado instructor, enviada por la nueva corporación resulta sesgada e interesada, cuando incluso en el Boletín Oficial de la Provincia en el obran publicados todos y cada uno de los presupuestos en los que se incluían las partidas presupuestarias que se suponen inexistentes; como corrobora el testimonio de D. Eutimio, anterior Secretario- Interventor de la ELA de Algallarín. Para concluir que al no haberse recabado todos los elementos probatorios posibles, el derecho a la presunción de inocencia no ha podido ser desvirtuado.

2. La jurisprudencia de esta Sala considera que el control casacional del respeto al derecho a la presunción de inocencia no consiste en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas ante el Tribunal de instancia porque a él y solo a él corresponde esta función valorativa, sino que únicamente autoriza a esta Sala de Casación a valorar, esencialmente, de una parte, la existencia de prueba de cargo adecuada y, de otra, su suficiencia.

3. La sentencia indica que el acusado, Pedro Miguel en su condición de Alcalde-Presidente de la Entidad Local Autónoma (ELA) de Algallarín, se apartó manifiestamente y de modo grosero de los procedimientos administrativos, para la disposición de fondos públicos sin ajustarse a los cauces correspondientes, y sin control ni reflejo contable y documental. La resoluciones de la Alcaldía de fechas, 1 de septiembre de 2009, 2 de enero de 2010, 1 de julio del mismo año, a través de diversos acuerdos de incorporación de voluntariado, para la realización de diversas actividades de carácter laboral de vecinos de la localidad, o incluso de fuera de la misma, simplemente por el hecho de " apuntarse en una lista del Ayuntamiento" , supone el dictado de resoluciones de forma continuada al margen del derecho administrativo, y enmascarando auténticas relaciones laborales, sin someterse a los requisitos de la contratación pública, ya fuera de personal interino o de personal laboral; y añade que en el presente caso, únicamente quedó reflejo documental de la relación de perceptores y de las cantidades percibidas por cada uno de ellos, sin que exista documento alguno que recoja el acta de la sesión correspondiente, el pleno en el que se adoptó o el acuerdo de implantación en la ELA de la figura del voluntariado, ni documento, estudio o informe en el que se refleje el cumplimiento de las obligaciones que impone la referida ley, y sin que conste tampoco documento acreditativo de los servicios y trabajos realizados por los voluntarios y la vinculación de las actividades a las funciones propias de la corporación.

También se alude en la sentencia de instancia, a una tarjeta de crédito, de utilización personal por el acusado Pedro Miguel, que reflejaba compras en supermercados, comidas o gastos de combustible, sin justificación documental; la emisión de un total de 176 cheques (folios 177 y siguientes), que aunque fueran nominativos, no estaban sometidos al debido control y fiscalización, no tenían el apoyo contable necesario, ni base documental; y a modo ejemplificativo, el pago a un grupo musical por un total de 6960 €, mediante un cheque con cargo a la cuenta municipal, para una actuación de la agrupación local de un partido político, que aunque fuera prohibida por la administración electoral, finalmente llegó a celebrarse con cargo a dichos fondos, y que posteriormente se pretendió entremezclar con un " acto de inauguración de una obra municipal" (folios 81 y ss); pagos por un importe global de 47.856,34 € mediante transferencias bancarias, contra otra cuenta de la entidad, sin la correspondiente asignación presupuestaria, sin acuerdo municipal alguno, y sin la firma del interventor asignado a la ELA.

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Documental a la que se adiciona el informe inicial de la Secretaria/Interventora titular de la ELA a partir del año 2013, señora Esther, a los folios 113 a 120 (tomo I), la pericial de Taxo de los folios 2.702 y ss.(tomo V) ratificada en el plenario por la perito señora Rita, la sentencia de fecha 27 de septiembre de 2016, a los folios 2735 y siguientes (tomo V), del Tribunal de Cuentas, que analiza el periodo enjuiciado hasta el año 2012, desde el mes de diciembre del año 2007, y el posterior de recurso estimatorio de forma parcial aportado a las sesiones del juicio oral, de fecha 13 de septiembre de 2018, que corroboran la situación y actuación descrita.

4. Frente a tal acopio incriminatorio, la mera negativa abstracta, sin mayor argumento que los presupuestos se publicaban en el BOP, sin concreción de partida alguna, desemboca necesariamente en el fracaso del motivo.

El segundo motivo lo formula al amparo del art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, punto 4 del artículo 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por infracción de precepto constitucional, considerando vulnerado el artículo 24 CE, con especial afectación al derecho a la tutela judicial efectiva, recogido en el citado precepto de la Norma Fundamental, por errónea, ilógica e insuficiente valoración de la prueba, por entender que, entre los hechos consignados en el relato fáctico y las conclusiones realizadas por el Tribunal de instancia, no media la exigible coherencia, de manera que "aceptando el propio relato de hechos probados consignado en la Sentencia que se impugna, no puede derivarse de los mismos el pronunciamiento condenatorio.

1. Niega que los que los pagos llevados a cabo por el recurrente en nombre de la Corporación carecerían de justificante alguno. Afirma que constan en las actuaciones y deberían constar aún más si se hubieran aportado todas las carpetas de documentación existentes en la oficina municipal, justificantes de pago de todas las disposiciones de dinero llevadas a cabo por los acusados. Bien por tiques, facturas, movimientos bancarios, etc. Y así, tanto quienes se encargaban de la fiscalización de esas cuentas y movimientos, Sr. Eutimio, como los Secretarios-Interventores que posteriormente lo sustituyeron (Dª Serafina, Dª Soledad y D. Jesús) como la persona que llevaba la contabilidad en el Ayuntamiento ( Vicenta, pues por mucho que ella lo negara, se trata de la única persona que llevaba la contabilidad material), así lo han afirmado en el acto de la vista. Añade que toda la contabilidad que las operaciones derivadas del Presupuesto de ingresos, gastos, modificaciones, generación del documento de pago ADOP (autorización, disposición, ordenación y pago) se hacía través de la aplicación EPRICAL, administrada por la Diputación, y que la única persona que tenía las claves para entrar en dicha aplicación informática era la empleada D.ª Vicenta, que era la única que tenía llave de su oficina y por seguridad siempre permanecía cerrada; pero esta fuente no fue utilizada en el proceso. Al tiempo señala la dificultad de que la referida aplicación informática funcionaría adecuadamente.

2. Obvia el recurrente que la condena no solo deriva de la inexistencia de justificantes de pago, sino del abono sin expediente ni justificación alguna; al margen de que otros como los derivados de uso personal de la tarjeta de crédito, carezcan de justificante, o el alegado no se corresponda con la realidad como el abono al grupo musical.

Señala la acusación particular, concorde a la documental y pericial obrante, que tanto en este proceso, como el seguido ante el Tribunal de Cuentas, se han tenido que probar los hechos rehaciendo la contabilidad exclusivamente sobre la base de los movimientos de cuentas corrientes, al carecer la Entidad Local de documentación acreditativa de los gastos realizados; de archivo como tal, en tanto la presencia de documentación, además de escasa, estaba desordenada; y de la obligatoria contabilidad, todo ello bajo la responsabilidad del recurrente y desde la renuncia del Sr. Ramón, que ostentaba la Secretaría- Intervención hasta principios de 2007, y no es hasta que en 2009 se instala definitivamente la Aplicación contable EPRICAL con la ayuda de la Sra. Catalina, quien realiza un primer intento de contabilización en 2008 (de cuyo testimonio se confirma lo antedicho) con la escasa documentación contable existente; y que el período en que realizan las condutas incriminadas, es la época de inexistencia de Secretario-Interventor, desde 2007 a 2011.

3. El motivo necesariamente se desestima, el cuadro probatorio es racionalmente valorado en la sentencia de instancia, la motivación que conduce a la conclusión valorativa perfectamente comprensible, ajustada a criterios lógicos y máximas de experiencia, donde la parcial (por la escasa parte del material probatorio que cuestiona) y subjetiva (por sus peculiares conclusiones y escasa consistencia), no merman la coherencia en la concreción de la quaestio facti de la resolución recurrida.

El tercer motivo lo formula por infracción de ley, al amparo del nº 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida aplicación de los artículos 404 y 432.1 del Código Penal (incluso de los nuevos 432.bis y 433), tanto en su redacción anterior y vigente al tiempo de los supuestos hechos como en su redacción actual, al considerar que se ha infringido precepto penal sustantivo y normas jurídicas de igual carácter, considerando que el recurrente no puede ser condenado por un precepto penal que exige necesariamente una determinada conducta achacada a su persona con la presencia expresa de mala fe o dolo como elemento subjetivo del injusto de los tipos penales aplicados, representada en la supuesta existencia de ánimo de lucro y/o causación de un perjuicio a la Entidad Local Autónoma a la que representaba.

1. En relación con el delito de malversación, niega que concurra ánimo de lucro, ni dolo, ni perjuicio a la corporación o a terceros; que todos los cheques emitidos fueron nominativos, siempre como retribución por alguna actuación en beneficio de la Corporación, de las infraestructuras municipales o de la ciudadanía; nunca de forma arbitraria como regalo o donación o pagando un precio excesivo por algo, o comisiones legales o ilegales; - los pagos de las pequeñas cantidades en virtud de la figura del voluntariado se hicieron siempre con arreglo a los propios acuerdos municipales y consignación presupuestaria, a personas concretas con nombre y apellidos, con cantidades reflejadas en la contabilidad de la Corporación y siempre en compensación a actuaciones de carácter voluntario de los habitantes del pueblo; existía un control de las actuaciones realizadas por los voluntarios a través de un empleado municipal, el capataz encargado de las obras municipales (D. Jose Luis); que su remuneración era debida, que no solo no hay perjuicio patrimonial ni a la corporación, ni al pueblo, sino que con la actuación prolongada en el tiempo de Pedro Miguel, una parcela que se adquirió por la ELA por 60.000 € fue vendida con respeto escrupuloso de la legalidad vigente por 1.080.000 € y la impugnación de los presupuestos del municipio matriz (Adamuz) hizo que éste le adeude en torno a los 600.000 €; y añade que casi la totalidad de los cheques y pagos emitidos por la Corporación por el periodo que se les imputan fueron firmados por los tres claveros y entre ellos y de forma fundamental D. Eutimio, Secretario del Ayuntamiento; en definitiva que adoptaba decisiones políticas pero siempre bajo la supervisión y aprobación de los técnicos que debían comprobar su legalidad.

Admite el recurrente que en cualquiera de sus redacciones el delito de malversación exige ánimo de lucro, pero niega su concurrencia y en todo caso, el carácter típico de su conducta con cualquier redacción del tipo de malversación.

2. De las anteriores alegaciones, se constata que la argumentación viene referida únicamente al delito de malversación.

Debemos recordar que la jurisprudencia de esta Sala (ATS 20107/2023, de 13 de febrero en la CE 20907/2017) venía siendo rigurosa frente a alegaciones defensivas que han pretendido la exoneración o la atenuación de las conductas imputadas por el hecho de que el destino de los fondos no era ajeno a un fin público.

Así, la STS 506/2014, de 4 de junio, que condena por delitos de malversación de caudales públicos y prevaricación, al Alcalde y Concejal que emiten sin justificación, órdenes de entrega de dinero con cargo a la caja en favor de numerosos ciudadanos, a título de préstamo, para diversas necesidades, fuera de todo procedimiento o expediente.

O la STS 797/2015, 24 de noviembre: Por lo que se refiere a la primera impugnación (el importe de la subvención no fue destinado a un fin particular sino a un fin de interés público como era la instalación de una empresa en el Parque Tecnológico agropecuario de Jerez), su desestimación se impone pues lo cierto es que el dinero malversado no fue destinado a la instalación de la empresa en el Parque, sino a que la empresa se ahorrase más de cien mil euros al adquirir en propiedad una parcela que se iba a integrar en su patrimonio, con independencia del destino que se diese a la parcela. Es cierto que para fomentar dicha instalación estaba previsto subvencionarla en determinadas condiciones, pero al duplicar arbitrariamente la cantidad a la que la empresa tenía derecho, la Alcaldesa desvió fondos públicos de su destino y dispuso de ellos, como si fuesen propios, en beneficio de la empresa adjudicataria, permitiendo a la citada empresa lucrarse indebidamente con fondos públicos que no le correspondían .

Y también hemos rechazado como argumento atenuatorio el hecho de que la transferencia de fondos públicos fuera realizada desde una entidad pública a otra o que la constitución de un entramado de sociedades públicas obedeciese a la legítima finalidad de agilizar el desarrollo del municipio (cfr. STS 625/2015, 22 de diciembre).

3. De otra parte, el motivo elegido, por vía del art. 849.1 LECrim precisa partir de la declaración de hechos probados establecida en la sentencia recurrida, por no constituir una apelación ni una revisión de la prueba. Se trata de un recurso de carácter sustantivo penal cuyo objeto exclusivo es el enfoque jurídico que a unos hechos dados, ya inalterables, se pretende aplicar, en discordancia con el Tribunal sentenciador.

La técnica de la casación penal exige que en los recursos de esta naturaleza se guarde el más absoluto respeto a los hechos que se declaren probados en la sentencia recurrida, ya que el ámbito propio de este recurso queda limitado al control de la juridicidad, o sea, que lo único que en él se puede discutir es si la subsunción que de los hechos hubiese hecho el Tribunal de instancia en el precepto penal de derecho sustantivo aplicado es o no correcta jurídicamente, de modo que la tesis del recurrente no puede salirse del contenido del hecho probado.

De modo que resulta inviable no respetar los hechos probados, proclamados por la convicción psicológica de la Sala de instancia, ya sea modificándolos radicalmente en su integridad, o alterando su contenido parcialmente, o condicionándolo o desviándolo de su recto sentido con hermenéutica subjetiva e interesada, o interpolarse frases, alterando, modificando, sumando o restando a la narración fáctica extremos que no contiene o expresan intenciones inexistentes o deducen consecuencias que de consuno tratan de desvirtuar la premisa mayor o fundamental de la resolución que ha de calificarse técnicamente en su tipicidad o atipicidad y que necesita de la indudable sumisión de las partes.

4. De forma que las aseveraciones de cumplimentar las tres firmas, la ausencia de perjuicios para la Entidad Local, adecuación presupuestaria y acomodo a acuerdos municipales en el gasto, justificación de su remuneración, e incluso las contraprestaciones del "voluntariado", al no corresponderse con los hechos probados, integra causa de inadmisión del art. 884.3º, que ahora deviene causa de desestimación.

Recuérdese que los hechos probados recogen que los acusados:

[...] dejaron de seguir el procedimiento legal para la ejecución de los gastos, no existiendo correlación acreditada entre los presupuestados de gastos y los realmente ejecutados, llevando a cabo gastos, sin consignación presupuestaria y sin acuerdos municipales, e incumpliendo /a obligatoriedad de firma de los tres claveros para la autorización de pagos (Alcalde, Tesorero e Interventor), y dejando de justificar salidas de fondos municipales. Son múltiples en este sentido los pagos de facturas sin concepto alguno y sin constancia de estas, utilizando incluso para realizar algunos pagos, una tarjeta de crédito a nombre del Alcalde Presidente Pedro Miguel a cargo de la cuenta de la entidad Caja Rural NUM000 de la titularidad de la ELA, sin control alguno. Estas prácticas permitieron a los acusados emplear fondos públicos con d suficiente para destinarlos a finalidades injustificadas de acuerdo a su exclusiva voluntad.

[...] Siendo Alcalde/Presidente de la ELA de Algallarín el acusado, Pedro Miguel, se llevó a cabo en la localidad, un mitin electoral de la Agrupación Local PSOE Algallarín, en cuyo seno se ofreció un espectáculo musical a cargo del grupo "REQUIEBROS". En pago de sus servicios, y con plena conciencia del uso fraudulento de los fondos municipales, y en beneficio de su Agrupación, el Alcalde-Presidente, abonó a dicho grupo 6.960 euros, mediante un cheque a cargo de la cuenta municipal NUM000 de Caja Rural "Nuestra Señora del Sol", siendo que la factura presentada iba dirigida a la Agrupación Local PSOE-

[...] expidieron cargo a la cuenta municipal NUM000 de Caja Rural, hasta un total 176 cheques bancarios (folios 177 y ss.), sin consignar documentalmente, el objeto, arias, con el consiguiente daño a las arcas municipales.

[...] el acusado Pedro Miguel puso en marcha en septiembre de 2009 una actividad de "voluntariado" para el pago a distintos ciudadanos por la prestación de una serie de servicios... En desarrollo de lo anterior, se pagaron injustificadamente a diferentes ciudadanos, hasta un total de 69.650,25 euros, sin que conste documentalmente su efectiva realización, encubriendo prestaciones de servicios propias de relaciones labora a norma de contratación laboral o administrativa.

[...] ante la inminencia de su salida de la corporación, que efectivamente se produjo el día 11 de junio (por haber perdido las elecciones municipales), ordenaron pagos por importe de 47.856,34 euros, mediante transferencias bancarias sobre la cuenta municipal de la entidad Cajasol NUM001, sin la correspondiente consignación presupuestaria, sin estar refrendados por acuerdo municipal alguno, y sin la ineludible firma del Interventor asignado a la ELA, de acuerdo a la Ley de Haciendas Locales; siendo que, parte de dichos pagos, fueron dirigidos sin justificar, a los propios acusados, en particular 5.689,80 para Pedro Miguel, y 2.240 euros para Adriano en concepto de nóminas y atrasos

Añade la acusación particular, que las Entidades Locales autónomas, solo de forma excepcional, es decir en caso catástrofes y situaciones de emergencia podían promoverse acciones de voluntariado; y en autos, los trabajos de esos voluntarios se producían en la gestión ordinaria de la Administración, sin motivo catastrófico o de emergencia, sin contrato de trabajo, sin alta en la Seguridad Social y sin los procedimientos propios para la adquisición de empleado público habilitante para la realización de dichos trabajos.

El motivo pues, se desestima, pues resulta palmaria, la adecuada subsunción del relato de hechos probados, en el tipo de prevaricación, ante la omisión absoluta de los procedimientos reglados en la realización del gasto y absoluta falta de explicación plausible que le otorgara de un mínimo de legalidad; así como en el delito de malversación, al disponer como propios de manera arbitraria de los fondos públicos, al separarse de ese destino público fondos municipales hurtándolos así del debido control y fiscalización que posibilitó su disposición en la consideración de propios, lo que integra conducta típica tanto con las regulación anterior como en la actual, siendo punitivamente más benigna la estimada.

En la conducta del recurrente, a tenor de los hechos declarados probados, hay tanto infracción de las facultades para administrar un patrimonio ajeno, en este caso caudales públicos, excediéndose en el ejercicio de las mismas, como sus- tracción, es decir, acción apartar los caudales de su destino para manejarlos como si fueran propios, a sabiendas de su deber de custodia de dichos efectos públicos y de la ilicitud de la acción de distraer o desviar, mediando ánimo de lucro, entendido en términos coincidentes con otros delitos patrimoniales como el robo, hurto o estafa, en un sentido amplio que comprende cualquier beneficio, o enriquecimiento, no necesariamente patrimonial, que suponga una utilidad o provecho para el autor, los partícipes o para un tercero no responsable de la malversación.

Consecuentemente como la conducta llevada a cabo por el recurrente tiene encaje en la redacción del tipo de malversación al tiempo de hechos, así como en la resultante de las sucesivas modificaciones operadas con posterioridad, se aplica la que conlleva una penalidad más benigna. Del mismo modo, que en la condena por el delito de prevaricación, aunque en este caso, la más favorable al recurrente resulta la vigente al momento de autos.

El motivo se desestima.

El cuarto motivo lo formula por infracción de Ley del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al entenderse infringidos los artículos 21.6 y analógica a la de reparación del daño artículo 21.7 y 5 y 66 del Código Penal, por vulneración del principio de individualización y proporcionalidad de la pena, como consecuencia de la indebida aplicación de la redacción actual de los preceptos penales sustantivos aplicados.

1. Expresamente indica que con este motivo trata nuevamente de reiterar la no concurrencia en la conducta del recurrente, Sr. Pedro Miguel, ánimo doloso alguno, como única forma de cometer los delitos que se le imputan; por lo que da por reproducidos los mismos argumentos expuestos anteriormente y añade que las sentencias dictadas por el Tribunal de Cuentas excluyen por completo la mala fe en el proceder de los ahora acusados; y que el recurrente carece de conocimientos técnicos contables.

2. Motivo que debe ser desestimado, en primer lugar porque de nuevo en motivo por error iuris se prescinde del relato declarado probado y en segundo lugar, porque tal narración describe plásticamente, la actuación del recurrente en su condición de Alcalde con patente apartamiento de cualquier parámetro de legalidad, revelando su actitud dolosa, entendida como el actuar a sabiendas de dicho apartamiento, en que su conducta como regidor, arbitraria, sin ajustarse a procedimiento o legalidad que le habilitara, deriva y se manifiesta únicamente como expresión de su libre voluntad, disponiendo además de los fondos públicos como si fueran propios. Ánimo de lucro que en cualquier caso, se agota en el ánimo de disponer de la cosa como propia; y se consuma la sustracción cuando efectivamente se realizan los actos de disposición sobre la cosa ajena, en este caso fondos públicos, en tal concepto: como propios, desgajados consecuentemente en forma ilícita, de su naturaleza y función pública.

No se trata de un puntual incumplimiento formal de la normativa administrativa en la ordenación del gasto; ni una ligera desviación a otro fin público donde razones de urgencia, necesidad o manifiesta conveniencia aconsejaran; sino de sistemático desgajamiento de los fondos públicos para someter su disposición a la exclusiva voluntad y satisfacción de los intereses de los acusados, como si fueran propios, sin sometimiento a control o fiscalización alguna.

El quinto motivo lo formula por infracción de Ley del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error de hecho en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en autos y que demuestran el error del Juzgador (por ejemplo, informe pericial de TAXO - folios 2.702 y ss.); emisión de 176 cheques - folios 177 y ss.-; pago a la mercantil ESPECTACULOS ARMANDO -folios 81 y ss.-; pagos de la figura de voluntariado -folios 183 y ss.-; Sentencias de 1ª y segunda instancia del Tribunal de Cuentas - ff. 2.785 y ss. -; la que justifica los pagos por la ELA de atrasos a los dos acusados (ff. 1 y siguientes que se acompañan a la denuncia interpuesta y folios 113 a 120, que es el informe de la Sra. Esther).

1. En su desarrollo, no se atiene exactamente a la invocación documental anterior y se centra en los siguientes epígrafes:

i) Pago de 6.900 € por la ELA de Al gallarín por un supuesto mitin político de la agrupación municipal del PSOE en la localidad, que señala que el mitin se suspendió y restó meramente la fiesta popular.

ii) Figura del voluntariado, que la justifica por su previsión legal, por las dotaciones presupuestarias y los Acuerdos adoptados en cada supuesto; que existen los justificantes de cobro por los voluntarios; y que su labor era vigilada por encargado municipal.

iii) Abono en los últimos días de los atrasos a Pedro Miguel, que indica derivaba de la deuda que resultaba de los gastos municipales adelantados por el recurrente.

iv) Gastos diversos (en relación a los movimientos de Caja Sol, la falta de aportación de las dietas de 2006, así como de los destinatarios de los talones librados contra esa cuenta; carencia de acreditación de que la contabilidad aportada en formato Word, sea la resultante del sistema EPRICAL; manipulación en un supuesto servicio de Usos Múltiples, cuando ni siquiera existía; pagos hechos al Sr. Melchor, no a su esposa; el pago por las nóminas del PER resulta determinado por la normativa de la Administración Central; faltan por aportar decenas de cajas de archivadores con documentación contable; ni siquiera los presupuestos aprobados y debidamente publicados en el BOP o sus resoluciones de prórroga de los del ejercicio anterior, durante el tiempo en el que Sr. Eutimio estuvo de Secretario; inclusive median firmas falsas como la que no reconoció el Sr. Adriano; la compra de alimentos en supermercados solo ocurrió de forma excepcional una sola vez para un acto en el Centro de Mayores y por una cantidad irrisoria.

v) Invitación de 80 euros a los miembros de la mesa electoral, que era consecuencia de una pequeña costumbre ancestral de la localidad que ya existía cuando el recurrente llega al cargo.

vi) Informe pericial de Taxo, donde reconoce que sólo examinó la documentación que le fue facilitada, pero no acudió a ninguna otra fuente,

2. El ámbito de aplicación del motivo de casación previsto en el art. 849.2 LECrim, se circunscribe al error cometido por el Tribunal sentenciador al establecer los datos fácticos que se recogen en la declaración de hechos probados, incluyendo en la narración histórica elementos fácticos no acaecidos, omitiendo otros de la misma naturaleza que sí hubieran tenido lugar, o describiendo sucesos de manera diferente a como realmente se produjeron.

Para la estimación del recurso de casación por error de hecho en la apreciación de la prueba, entre otros requisitos, se exige que el documento por sí mismo sea demostrativo del error que se denuncia cometido por el Tribunal sentenciador al valorar las pruebas. Error que debe aparecer de forma clara y patente del examen del documento en cuestión, sin necesidad de acudir a otras pruebas ni razonamientos, conjeturas o hipótesis, esto es, por el propio y literosuficiente poder demostrativo del documento; o dicho de otro modo, resulta indispensable que los documentos contengan particulares, circunstancias o datos, que por sí mismos y sin necesidad de complementación, interpretación o razonamientos colaterales, choquen frontalmente con lo declarado probado, acreditando así indubitadamente la desviación que en la apreciación de la prueba se denuncia.

El error de hecho sólo puede prosperar pues, cuando a través de documentos denominados "literosuficientes" o "autosuficientes", se acredita de manera indubitada la existencia de una equivocación en la valoración de la prueba; pero además, se precisa que el supuesto error no resulte contradicho por otros documentos o pruebas, porque la Ley no concede preferencia a ninguna prueba documental sobre otra igual o diferente, sino que cuando existen varias sobre el mismo punto el Tribunal que conoció de la causa en la instancia, presidió la práctica de todas ellas y escuchó las alegaciones de las partes, tiene facultades para sopesar unas y otras y apreciar su resultado con la libertad de criterio que le reconoce el art. 741 LECrim , lo propio del presente motivo es que suscita la oposición existente entre un dato objetivo incorporado, u omitido, en el relato fáctico de la sentencia y aquél que un verdadero documento casacional prueba por sí mismo, es decir, directamente y por su propia y "literosuficiente" capacidad demostrativa, de forma que si se hubiesen llevado a cabo otras pruebas, similares o distintas, con resultado diferente, se reconoce al Tribunal la facultad de llegar a una conjunta valoración que permite estimar que la verdad del hecho no es la que aparece en el documento, sino la que ofrecen los otros medios probatorios; en definitiva, el art. 849.2 de la LECrim, como explicita en su último inciso exige que esos documentos no resulten contradichos por otros elementos de prueba. Sin que este motivo resulta hábil para revisar genéricamente la valoración probatoria realizada en la sentencia.

Y además, es necesario que el dato contradictorio cuando sea así acreditado sea relevante, en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos que carezcan de tal virtualidad, el motivo no puede prosperar porque, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los elementos de hecho o de derecho que no tiene aptitud para modificarlo; ha de ser trascendente o con valor causal para la subsunción, por lo que no cabe la estimación de un motivo orientado en este sentido si se refiere la mutación a extremos accesorios o irrelevantes.

3. Presupuestos desde los cuales, el motivo debe ser desestimado; pues excede de su cauce la realización de un examen de la valoración global o parcial de la prueba practicada; tampoco sirve para mostrar las discrepancias del recurrente sobre la suficiencia acreditativa de cualquier material de prueba, ya fuere en su consideración individualizada o en ponderación conjunta con cualesquiera otros; y además exige, conforme al último inciso del art. 849.2, que no existan otros elementos probatorios con contenido contradictorio al invocado.

De otra parte, no resulta invocado documento literosuficiente que por sí solo, sin argumentación ni cumplimentación probatoria adicional, acredite un error que determine alteración del relato probado, pues este motivo atiende exclusivamente a elementos fácticos, no al juicio de subsunción. Así: i) la factura del grupo musical se libra a la agrupación local del PSOE y se paga por la ELA; literosuficiente o no, su contenido es contrario al alegado por el recurrente; ii) los justificantes de cobro, cuando el servicio de voluntariado es gratuito por previsión normativa, indican que han sido abonados a esas personas, pero en modo alguno determinan que el servicio abonado en cada caso, haya sido prestado; iii) la afirmación de salarios atrasos o de gastos municipales adelantados, integra una mera manifestación personal, no se trata de prueba documental; y iv) que existen fuentes probatorias no aportadas o no consultadas, es un dato valorativo, que no constituye documento y por ende, resulta inviable determinar o concretar el error que fehaciente debe evidenciar.

El motivo se desestima.

El sexto motivo lo formula por quebrantamiento de forma, al amparo del nº 1 del artículo 851 de la ley procesal, al considerar que en la Sentencia existe contradicción entre distintos hechos considerados probados.

1. Contradicción que predica porque se dice en los hechos probados que no se justifican los trabajos o actuaciones realizados al amparo de la figura del voluntariado y sin identificar a las personas que los hacen siendo así que se enumeran en la propia Sentencia las personas que los llevan a cabo y mencionan la existencia de los diferentes acuerdos individuales con los diferentes prestadores en cuyos documentos se mencionan los trabajos a realizar por cada uno de ellos.

Y también residencia al contradicción en que se dice en la sentencia que en los últimos días del ejercicio de sus respectivos cargos, los acusados hacen transferencias por importe de 47.856,34 € sin consignación presupuestaria sin acuerdo municipal y sin la firma de los tres claveros. Igualmente contradicho con los documentos que en realidad obran en las actuaciones de los que realmente se desprende todo lo contrario: los pagos se corresponden con acuerdos previos para los trabajos que se retribuyen de haber algún cheque sin la firma de los tres claveros lo fue con carácter excepcional por baja de uno de los firmantes. Pero nunca se hizo pago alguno sin la preexistencia de la deuda y sin enriquecimiento por parte de los firmantes o de terceros.

2. En cuanto al vicio formal de la contradicción, la jurisprudencia señala que su esencia consiste en el empleo en el hecho probado de términos o frases que por ser antitéticos resultan incompatibles entre sí, de tal suerte que la afirmación de una resta eficacia a la otra al excluirse uno al otro produciendo una laguna en la fijación de los hechos.

Y para que pueda prosperar este motivo de casación son necesarios los siguientes requisitos:

a) que la contradicción sea manifiesta y absoluta en el sentido gramatical de la palabra; por ello, la contradicción debe ser ostensible y debe producir una incompatibilidad entre los términos cuya contradicción se denuncia; en otras palabras, que la afirmación de un hecho implique necesariamente la negación del otro, de modo irreconciliable y antitético, y no de una mera contradicción ideológica o conceptual;

b) debe ser insubsanable, pues aún a pesar de la contradicción gramatical, la misma puede subsumirse en el contexto de la sentencia; es decir, que no exista posibilidad de superar la contradicción armonizando los términos antagónicos a través de otros pasajes del relato;

c) que sea interna en el hecho probado, pues no cabe esa contradicción entre el hecho y la fundamentación jurídica; a su vez, de este requisito se excepcionan aquellos apartados del fundamento jurídico que tengan un indudable contenido fáctico; esto es, la contradicción ha de darse entre fundamentos fácticos, tanto si se han incluido correctamente entre los hechos probados como si se trata de complementos fácticos integrados en los fundamentos jurídicos;

d) que sea completa, es decir que afecta a los hechos y a sus circunstancias;

e) la contradicción ha de producirse con respecto a algún apartado del fallo, siendo relevante para la calificación jurídica, de tal forma que si la contradicción no es esencial ni imprescindible a la resolución no existirá el quebrantamiento de forma;

f) que sea esencial en el sentido de que afecte a pasajes fácticos necesarios para la subsunción jurídica, de modo que la mutua exclusión de los elementos contradictorios origine un vacío fáctico que determine la falta de idoneidad del relato para servir de soporte a la calificación jurídica debatida.

3. Consecuentemente el motivo debe ser desestimado; en primer lugar porque lo afirmado respecto al voluntariado, no es que falte la justificación del abono, sino de su efectiva realización: "...se pagaron injustificadamente a diferentes ciudadanos, hasta un total de 69.650,25 euros, sin que conste documentalmente su efectiva realización , encubriendo prestaciones de servicios propias de relaciones laborales, y sin sometimiento a ninguna norma de contratación laboral o administrativa"; en segundo lugar, porque en relación a las transferencias bancarias entre 1 y 11 de junio de 2011, no alude a carencia de firmas en los talones, sino específicamente a la del interventor en el preceptivo acuerdo municipal que debía existir respaldando: Finalmente ,los acusados Pedro Miguel y Adriano, actuando concertadamente y con plena conciencia de que lo hacían, vulnerando el ordenamiento jurídico y en perjuicio de los fondos públicos tenidos bajo su cargo, entre el 1 de junio de 2011 y el 10 de junio de 2011, ante la inminencia de su salida de la corporación, que efectivamente se produjo el día 11 de junio (por haber perdido las elecciones municipales), ordenaron pagos por importe de 47.856,34 euros ,mediante transferencias bancarias sobre la cuenta municipal de la entidad Cajasol NUM001, sin la correspondiente consignación presupuestaria, sin estar refrendados por acuerdo municipal alguno, y sin la ineludible firma del Interventor asignado a la ELA, de acuerdo a la Ley de Haciendas Locales; siendo que, parte de dichos pagos, fueron dirigidos sin justificar, a los propios acusados, en particular 5.689,80 para Pedro Miguel ,y 2.240 euros para Adriano en concepto de nóminas y atrasos (documts. 24 y 35 de la denuncia inicial).

Y en tercer lugar, la contradicción que se afirma, se predica entre el relato probado y la fundamentación; circunstancia no amparada por este motivo de vicio in iudicando , que exige que la contradicción se interna del propio relato probado.

El motivo se desestima.

El séptimo y octavo motivo no se formulan, sólo se incluye un apartado 7) a modo de epílogo donde se expone brevemente lo que considera trasfondo político del asunto; ello al margen de cualquier motivo casacional, lo que evita e impide respuesta alguna.

Recurso de Adriano

El primer motivo que formula este recurrente, condenado por delito continuado de malversación es al amparo del 849.2º de la redacción de tal LECrim. vigente con anterioridad a tal reforma operada por dicha Ley 41/2015, por error en la apreciación de la prueba.

El octavo motivo lo formula al amparo del art. 852, por infracción de principios constitucionales, al igual que el noveno .

1. Examinamos los tres conjuntamente, no porque a priori resulte técnica resolutiva casacional a seguir, sino porque en primer lugar contemplan un apartado muy concreto de la declaración de hechos probados:

en fecha 25 de mayo de 2007, siendo Alcalde-Presidente de la ELA de Algallarín el acusado, Pedro Miguel, se llevó a cabo en la localidad, un mitin electoral de la Agrupación Local PSOE- Algallarin, en cuyo seno se ofreció un espectáculo musical a cargo del grupo "REQUIEBROS". En pago de sus servicios, y con plena conciencia del uso fraudulento de los fondos municipales, y en beneficio de su Agrupación, el Alcalde - Presidente, abonó a dicho grupo 6.960 euros, mediante un cheque a cargo de la cuenta municipal NUM000 de Caja Rural "Nuestra Señora del Sol", siendo que la factura presentada iba dirigida a la Agrupación Local PSOE-A. (folios 81 y ss)

En segundo lugar, porque esa conexión determina que los argumentos empleados en esos motivos, interaccionan entre sí y facilitan mejor no solo la comprensión de la impugnación, sino también y muy especialmente la estimación deseada.

2. En esencia desarrolla el recurrente que en todos y cada uno de los cinco documentos obrantes a los folios 80, 81, 82, 83 y 84 de los autos, así como la fecha del movimiento bancario al renglón 13º de un sexto documento éste el obrante al folio 85 y su correlativa al folio 126 de un séptimo éste a su vez a los folios 121 y ss. con el extremo de interés al respecto concretamente en el folio 126), hacen referencia al mes de mayo y en ningún particular obra la intervención del recurrente, que hasta junio no deviene Concejal.

A su vez, indica que se prueba con los documentos bancarios obrantes en las actuaciones y no contradichos en absoluto por otros medios es que lo que realmente se hizo en dicha fecha del 25 de mayo de 2007 fue el pago de dichos 6.960€.

Y añade por último, que ese hecho, tanto la acusación pública como la particular, lo atribuían exclusivamente al otro coacusado el exAlcalde, para quien únicamente instaban que fuera condenado a indemnizar su importe.

En cuya congruencia instaba a consecuencia del error facti , se reformarán los hechos probados y derivado de esa corrección, así como del principio acusatorio (más bien dispositivo y de rogación) se revocará la condena que le obliga a indemnizar los 6.960 euros del concierto.

3. Los propios hechos probados, afirman tanto en el primer párrafo como en el precedente al que contemplamos, que la actuación del recurrente, Concejal en funciones de Tesorero, sucede a partir de junio de 2007; no obstante, como luego se condena al recurrente por la responsabilidad civil derivada de ese hecho, pareciera que se parte de su inclusión tácita, donde la explicación plausible es que se entendiera que se abonó con posterioridad, cuando el recurrente ya era Concejal-Tesorero.

Consecuentemente acreditado por documental bancaria no contradicha, que dicha factura se abona y se hace efectiva, en derredor de esa fecha del 25 de mayo de 2007, debe ser corregido el relato probado para reseñar tal precisión, y excluir la participación del recurrente, a quien la conducta imputada no puede resultar previa al vigésimo día posterior al cuarto domingo de mayo (arts. 42 y 195 LOREG).

Y lógicamente ello no altera su responsabilidad penal, dada la continuidad delictiva objeto de condena y haberle sido impuesta la pena en su grado mínimo, en todo caso obligado en observancia de lo principio dispositivo al no haber sido solicitada dichas indemnizaciones por ninguna de las acusaciones a este acusado.

Los tres motivos se estiman.

El segundo, tercer y cuarto motivo, también los formula al amparo de dicho art. 849.2º, por error en la apreciación de la prueba.

1. En el segundo interesa que al final del pár. 7º de los Hechos Probados se añada que el Secretario-Interventor accidental D. Eutimio estuvo en nómina hasta bien entrado 2008.

En el tercero que se adicione al final del pár. 10º de los Hechos Probados siendo éstos últimos los dirigidos a este Concejal coincidentes tanto en sus conceptos de nóminas y liquidación de atrasos como en sus importes con los efectuados en el mismo mes a favor de la otra Concejala Sra. Tarsila y a su vez consistentes con los efectuados a cada uno de ellos al menos desde diciembre de 2007.

Y en el cuarto se adicione << El Tribunal de Cuentas proclama en dichas sus Sentencias sobre el caso contable traído a esta causa penal: la irreprochabilidad formal de los pagos en forma de cheques, la no imputación por la Instructora de dicho Tribunal de Cuentas ni tampoco reclamación por la Fiscalía ante el mismo de ninguna responsabilidad contable por los pagos del denominado más o menos impropiamente voluntariado, la inaplicabilidad legal de la presunción de inocencia en dicha jurisdicción regida por criterios no penales sino civiles, la distribución de funciones respectivas del Alcalde-Presidente y del Concejal- Tesorero por la cual al primero le compete autorizar u ordenar los pagos mientras que al segundo solamente la tarea meramente material de ejecutarlos o efectuarlos, y el enjuiciamiento como gravemente culposa pero expresamente NO dolosa de la conducta de ambos los allí codemandados luego aquí coacusados >>.

2. Los documentos invocados a los efectos de estos tres error facti , fueron:

En el motivo segundo, los pagos realizados al referido D. Eutimio el 20 de marzo de 2008 respectivamente en concepto de nómina de enero y febrero; y también el 18 de julio de 2008, presumiblemente, la liquidación final.

En el motivo tercero, el informe de la Sra. Esther donde recoge las nóminas del acusado recurrente y las de la también Concejala pero nunca acusada Dª Tarsila.

Y en el motivo cuarto, la propia Sentencia en primera instancia del Tribunal de Cuentas, del 27 de septiembre de 2016 y la recaída en segunda instancia que en nada le contradice.

3. Además de las consideraciones antes manifestadas sobre el ámbito de esta vía casacional, hemos de ponderar ahora la exigencia de que del documento acreditativo del error, debe resultar un dato fáctico con relevancia penal en la subsunción del hecho objeto de la acusación ( STS 31/2022, de 19 de enero); o dicho de otro modo, que conlleve una alteración o cambio en la parte dispositiva.

Estuviere o no en nómina Don Eutimio, la conducta imputada al recurrente no resulta alterada; al margen que todo el episodio del voluntariado y las disposiciones de junio de 2011, así como la mayoría de los talones, suceden con posterioridad a cesar en sus funciones D. Eutimio, tal circunstancia, carece de literosuficiencia para acreditar de modo fehaciente que la actuación del recurrente se adecuaba en todo momento a la previa fiscalización y dictados de aquel.

El hecho de que la Concejala tercera no fuera acusada, por una parte, en modo alguno conlleva que la conducta, de ser idéntica, no fuera típica; y de otro, no se indica ni acredita que fuera la Tesorera, no tenía a su cargo los bienes públicos que fueron dispuestos.

Y en cuanto a las sentencias del Tribunal de Cuentas, aparte de su diferente naturaleza y ámbito de enjuiciamiento, carecen en este proceso penal de autarquía acreditativa sobre la realidad de su contenido; recuérdese que a diferencia de otras ramas del Derecho en las que puede existir una eficacia de cosa juzgada material de carácter positivo o prejudicialidad que se produce cuando para resolver lo planteado en un determinado proceso haya de partirse de lo ya antes sentenciado con resolución de fondo en otro proceso anterior, esta eficacia no tiene aplicación en el ámbito del proceso penal, pues cada causa criminal tiene un propio objeto y su propia prueba y conforme a su propio contenido ha de resolverse, sin ninguna posible vinculación prejudicial procedente de otro proceso distinto, todo ello sin perjuicio de que la prueba practicada en el primero pueda ser traída de segundo proceso para ser valorada en unión de las demás existentes ( SSTS 314/2024, de 11 de abril; o 304/2023, de 26 de abril); tanto menos cuando en relación a la responsabilidad penal (otra cuestión es la responsabilidad contable y la civil), de conformidad con la Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo, del Tribunal de Cuentas: "no corresponderá a la jurisdicción contable el enjuiciamiento de: [...] c) Los hechos constitutivos de delito o falta"(art. 16.2 ) y " la decisión que se pronuncie no producirá efectos fuera del ámbito de la jurisdicción contable" (art. 17.3);

El motivo se desestima.

1. El quinto motivo lo formula por quebrantamientos de forma, al amparo del art. 851.1º inc. 1º, por imprecisión en los hechos probados, en alusión a la fecha de inicio de ponderación de la conducta imputada y deslinde con las conductas atribuidas al Alcalde, con anterioridad a la intervención del recurrente.

El sexto motivo lo formula al amparo del 851.1º inc. 2º, por contradicción derivada en esas imprecisiones, al imputarle conductas de enero y de mayo de 2007, cuando se especifica por otra parte que desde junio de 2007.

Y el séptimo, lo formula al amparo del art. 851.1º inc. 3º, por predeterminación del fallo, al insertarse en los Hechos Probados una extensa consideración técnico-normativa de la que luego, también en dichos mismos y propios Hechos Probados, se deduce una intensa incriminación fáctico-descriptiva tanto del recurrente, exconcejal, como del coacusado el exalcalde: que: << En relación a la contabilidad y los presupuestos, esta Entidad Local se rige por la Ley 5/10 de 22 de junio de Autonomía Local de Andalucía, en cuyo art. 120 se dice: "Las entidades vecinales elaborarán y aprobarán anualmente un presupuesto único que comprenderá todos los ingresos y gastos de la entidad, con sujeción a las normas económico-financieras que rigen para las entidades locales, debiendo adecuar a las normas aplicables a las entidades locales sus contabilidades y actuaciones de tesorería. En consecuencia, la ELA debe someterse a una contabilidad de acuerdo las reglas específicas propias de las corporaciones locales, siendo de aplicación la siguiente legislación: - Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo, de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales. - Real Decreto 500/1990, de 20 de abril, desarrollador en materia de presupuestos. - Orden EHA 4041/2004, de 23 de noviembre, por el que se aprueba la instrucción del modelo básico de Contabilidad Local. - Plan general de Contabilidad Publica adaptado a la Administración Local. - Orden EHA 3565/2008, de 3 de diciembre que aprueba la estructura de los presupuestos de las Entidades Locales >>. De lo cual, al pár. 5º de aquéllos, se concluye expresamente que << Pese a lo señalado, los acusados, al menos desde el año 2007 (desde junio de 2007, en el caso de Adriano), hasta que fueron relevados por el nuevo equipo municipal el día 11 de junio de 2011, y siendo responsables de los fondos de la ELA, dejaron de seguir el procedimiento legal en las administraciones públicas para la ejecución de los gastos >>.

2. La falta de claridad y la contradicción de los hechos probados, en gran parte resta sin objeto, tras la estimación del primero de los motivos y la explicación otorgada. Recuérdese que la oscuridad o la contradicción relevante que conlleven incurrir en este vicio in iudicando , son aquellas que no permitan entender el relato, ni medie una interpretación racional de lo acaecido tras su lectura.

En todo caso, el vicio sancionado deriva de que no cumple su funcionalidad de procurar la ulterior subsunción que conduce al fallo.

Dicho en reiterada expresión jurisprudencial, la falta de claridad en los hechos probados se aprecia cuando el relato fáctico tiene una insuficiencia descriptiva que lo haga incomprensible, bien por una omisión total de versión fáctica, bien por omisiones parciales que impidan su comprensión, bien por el empleo de frases ininteligibles o dubitativas que impidan saber lo que el Tribunal declara efectivamente probado o cuando la redacción de los hechos probados aparece confusa, dubitativa e imprecisa, o por no expresarse en forma conclusiva, imperativa, terminante o categórica, sino vacilante o ambigua, puede conducir a subsunciones alternativas; y de ahí que se concluya que no concurre el quebrantamiento de forma en las meras omisiones de datos fácticos que el tribunal puede no considerar probados o simplemente irrelevantes, cuando con dicha omisión no se origina incomprensión del sentido del texto

Este es el caso; se proclama que la conducta enjuiciada del recurrente es la sucedida a partir de junio de 2007; la acaecida con anterioridad, no le resulta personalmente atribuida; y todos los múltiples acontecimientos posteriores a ese junio, descritos en los hechos probados, determinan ampliamente la subsunción del delito por el que es condenado en toda su extensión. Ciertamente no se fija una fecha concreta de junio de 2007, probablemente por no resultar probada una fecha exacta, pero ello no afecta a la comprensión del relato, ni al juicio de subsunción ulterior.

3. Resta como elemento novedoso la predeterminación del fallo. Una reiterada doctrina jurisprudencial ( STS núm. 8/2023, de 19 de enero, entre tantas otras), ha reconocido que este vicio procesal exige para su estimación: a) que se trate de expresiones técnico-jurídicas que definan o den nombre a la esencia del tipo aplicado; b) que tales expresiones sean tan sólo asequibles por regla general para los juristas y no sean compartidas en el uso del lenguaje común; c) que tengan valor causal respecto al fallo y d) que suprimidos tales conceptos jurídicos, dejen el hecho histórico sin base alguna.

Lo que pretende este motivo casacional no es evitar dicha predeterminación fáctica -imprescindible- sino impedir que se suplante el relato fáctico por su significación jurídica, es decir, que se determine la subsunción, no mediante un relato histórico, sino mediante una valoración jurídica que se lleve indebidamente al apartado de hechos probados. De esta forma, la predeterminación del fallo, como vicio de procedimiento, queda limitada a aquellos supuestos en los que la significación jurídica se incorpora a la descripción histórica, de modo que cierre a las partes procesales el debate propio del juicio de subsunción legal.

En autos, este vicio tampoco acontece, la conducta por la que ha sido sancionado el recurrente es la infracción de las facultades concedidas por el ordenamiento jurídico para administrar un patrimonio ajeno, en este caso caudales públicos, excediéndose en el ejercicio de las mismas, resulta narrado de manera paladina en el hecho probado; se puede prescindir de la normativa reseñada y cualquier lector sigue comprendiendo que se sanciona la utilización de fondos públicos como si fueran propios, en función de la propia voluntad de los acusado.

4. Ocurre en autos, que además de condenar por delito de malversación, también se condena al coacusado por delito de prevaricación. De otra parte, en realidad, el relato de hechos probados debe en todo caso, "predeterminar el fallo", pues si no fuese así, la absolución o condena carecería de la imprescindible lógica en la subsunción jurídica que conduce al fallo. Lo que pretende este motivo casacional no es evitar dicha predeterminación fáctica -imprescindible- sino impedir que se suplante el relato fáctico por su significación jurídica, es decir que se determine la subsunción no mediante un relato histórico, sino mediante una valoración jurídica que se lleve indebidamente al apartado de hechos probados.

Y en relación a este delito, para cuya impugnación carece en cualquier caso de legitimación el ahora recurrente, sucede que uno de los elementos del tipo es el dictado de "resolución arbitraria" y otro "a sabiendas de su injusticia"; es decir de su contrariedad con el derecho; de manera que precisa narrar como se contradice el "derecho". Y sobre ese relato, donde debe contenderse una contradicción palmaria con el derecho, debe realizarse la subsunción de su acomodación jurídica al art. 404 CP.Ciertamente podría haber bastado la cita de la norma y desarrollar su contenido ulteriormente, pero la inclusión realizada no elude el ulterior ejercicio de subsunción. Y en cualquier caso, el resumen de tal párrafo, es que siendo responsables de los fondos de la ELA, dejaron de seguir el procedimiento legal en las administraciones públicas para la ejecución de los gastos , lenguaje común perfectamente comprensible. Y el acopio normativo resta como mera indicación de la ubicación del procedimiento ignorado, ahora recogido como descriptivo de la arbitrariedad que exige el tipo, sin la cual no existiría el delito objeto de condena para el coacusado (vid la STS 441/2022, de 4 de mayo, FJ 3º).

5. En todo caso, al margen del párrafo cuestionado en la declaración de hechos y en relación al delito por el que el recurrente resulta condenado, se recoge con carácter general anudado a múltiples concreciones que también se describen que el acusado era el en su condición de Tesorero de la Entidad Local autónoma de Algallarín, tenía encomendadas funciones de manejo, custodia, realización de pagos y cobros y organización de los fondos de la Entidad, y posteriormente, "estas prácticas permitieron a los acusados emplear fondos públicos con la opacidad suficiente para destinarlos a finalidades injustificadas de acuerdo a su exclusiva voluntad ", leguaje común que posibilita adecuadamente el jurídico de subsunción luego razonado en la fundamentación.

El motivo se desestima.

El décimo motivo lo formula al amparo del art. 852 LECrim y del art. 5.4 LPJ, por infracción de preceptos constitucionales.

1. Alega vulneración del art. 25.1 Constitución Española, así como del art. 1.1. CP; ya que con la conducta que se imputa al recurrente, afirma, se podría más o menos integrar el tipo del delito de malversación por administración desleal del recién derogado art. 432.1 (2015-2023), que requiere objetivamente de la causación de un perjuicio patrimonial público por exceso en la administración, y subjetivamente de la conciencia y voluntad de dichos causación de ese perjuicio y exceso en esa administración. O más plenamente el del art. 397 del remoto Texto Refundido de 1944 (<< El funcionario público que diere a los caudales o efectos que administrare una aplicación pública diferente de aquélla a que estuvieren destinados >>), derogado en 1973 y, ahora, restaurado por el del art. 433 de la reciente L.O. 14/2022 (<< La autoridad o funcionario público que, sin estar comprendido en los artículos anteriores, diere al patrimonio público que administrare una aplicación pública diferente de aquélla a la que estuviere destinado >>) vigente desde el 12 de enero del presente año 2023, por aplicación también pública pero diferente de la presupuestada. Ahora bien, el que no se integra para nada en absoluto es el del art. 432.1 (1995-2015) vigente en el periodo de su comisión desde no antes de junio de 2007 hasta no después de junio de 2011, y ahora restaurado por el del art. 432.1 de la reciente L.O. 14/2022, por sustracción de cosa con ánimo de lucro, que requiere objetivamente no de cualquier modo sino específicamente por dicha sustracción, y subjetivamente no de cualquier dolo sino específicamente con dicho ánimo. De forma que la conducta que se imputa al recurrente en el periodo de su comisión desde no antes de junio de 2007 hasta no después de junio de 2011 era en dicha su época sencillamente atípica. Por lo que la aplicación retroactiva del art. 432.1 en su versión 2015-2023 con la que se le condena en vez de la directa del mismo número, pero en su versión 1995-2015 con la que se le habría debido absolver por más exigente y sustancialmente diferente de la ulterior, resulta con evidencia en perjuicio del acusado y por consiguiente indebida.

2. El elemento comparativo no es la tipicidad abstracta antes y después de la reforma; previamente debe determinarse si la conducta enjuiciada se encuentra tipificada en una y otra redacción, para después realizar el juicio comparativo, pero sobre la pena conminada en cada caso, que será el criterio para establecer cuál redacción es más favorable al reo.

Tanto en la redacción anterior a la LO 1/2015, como la resultante de la reforma, el verbo que determina la acción típica, aunque en un caso fuere sustraer y en otro apropiarse, mantiene un mismo significado y contenido. Indicábamos en la STS 900/2013, que:

[...] el verbo que utilizaba el art. 394 del CP TR/1973, así como el art. 432 en la redacción inicial del CP 1995 y mantiene la reforma que surge con la LO 15/2003, vigente al momento de autos, efectivamente es sustraer, y la jurisprudencia de manera constante entendió el término sustraer como equivalente a "apropiación sin propósito de ulterior reintegro" (STS de 31 de enero de 1991, rec. 3908/1989, ECLI:ES:TS:1991:528) y reitera que por sustraer ha de entenderse en un sentido amplio, como separar, extraer, quitar o despojar los caudales o efectos, apartándolos de su destino o desviándolos de las necesidades del servicio para hacerlos suyos o de otro, en apropiación definitiva, con deseo de no restituir ( STS núm. 1288/1992, de 15 de abril); que la modalidad consistente en sustraer implica la apropiación de los bienes de que se trata, con carácter definitivo ( STS núm. 3452/1994, de 30 de noviembre). Doctrina y expresiones que se reiteran ya en aplicación del CP 1995, en las SSTS núm.812/1999, de 14 de mayo; 537/2002, de 5 de abril; 1910/2002 de 18 de noviembre; 257/2003, de 18 de febrero; 34/2004, de 22 de enero; ó 749/2008 de 24 de noviembre. Y sin solución de continuidad persiste tal entendimiento, a hechos cometidos durante la vigencia de la redacción típica de la malversación debida a la LO 15/2003: SSTS 1094/2011, de 27 de octubre; 429/2012, de 21 de mayo; 360/2014, de 21 de abril; 394/2014, de 7 de mayo; 625/2015, de 22 de diciembre; 797/2015, de 24 de noviembre; 891/2016, de 25 de noviembre; 232/2018, de 17 de mayo; 613/2018, de 29 de noviembre; 163/2019, de 26 de marzo; 627/2019, de 18 de diciembre; 695/2019, de 19 de mayo; 507/2020, de 14 de octubre; 727/2021 de 29 de septiembre; 908/2021, de 24 de noviembre; 1022/2021,de 11 de enero de 2022; 815/2022, de 14 de octubre; 948/2022, de 13 de diciembre; ó 464/2023, de 14 de junio. Y así lo indica ya la STS 749/2022, de 13 de septiembre, que resuelve el recurso de casación contra la sentencia cuya revisión ahora se solicita, cuando precisa que según el Diccionario de la RAE el término "sustraer" que utiliza el precepto aplicado (432 CP derogado) no sólo es la acción de apropiación sino "apartar o separar", por lo que dentro de la acción de sustraer se inserta la acción de disponer de los bienes de forma definitiva. Es decir, en contra de la alegación de los recurrentes, el verbo descriptivo de la acción, sustraer, no tiene significado típico diverso de apropiarse en la conducta de malversación examinada.

Consecuentemente, se ha entendido pacíficamente, que en uno de los elementos del delito de malversación, es el ánimo de lucro del sustractor o de la persona a la que se facilita la sustracción, bien entendido que no se exige el lucro personal del sustractor, sino su actuación con ánimo de cualquier beneficio, incluso no patrimonial, que existirá aunque la intención de lucrar se refiera al beneficio de un tercero ( STS 506/2014, de 4 de junio). Precisamente en la sentencia 749/2022, de 13 de septiembre (caso ERES) señala que precisa que según el Diccionario de la RAE el término "sustraer" que utiliza el precepto aplicado no sólo es la acción de apropiación sino "apartar o separar", por lo que dentro de la acción de sustraer se inserta la acción de disponer de los bienes de forma definitiva; resolución donde se reitera con frecuencia que en eso consiste la acción malversadora, en disponer de los fondos públicos como si fueran propios, en contra de la ley, al margen de todo procedimiento y al margen de todo control.

Y en auto, no media una mera desviación presupuestaria, sino que al margen de cualquier resquicio de adecuación normativa y funcionalidad, incluso abstracta, de los fondos públicos, se opera materialmente, un desgajamiento o sustracción del patrimonio público, para ulteriormente disponer del mismo como propio.

3. Respecto de los elementos subjetivos del delito, como el ánimo de lucro cuestionado, en cuanto hecho de conciencia que, por su propia naturaleza, no es perceptible u observable de manera inmediata o directa, de manera que, salvo de modo limitado con la confesión del acusado en tal sentido, solo pueden ser acreditados mediante juicio inductivo a partir de datos objetivos y materiales que consten en el relato fáctico.

Pero no resulta necesario que también el juicio de la inferencia, en este caso el ánimo de lucro, se traslade también al hecho probado. De hecho, en relación la expresión de ánimo de lucro y otras expresiones indicativas de un determinado propósito o intención de la conducta del acusado, la STS 883/2021, de 17 de noviembre, con cita de la 714/2016, de 26 de septiembre, expone:

"[...] es frecuente como recuerdan las SSTS. 253/2007 de 26.3 , 702/2006 de 3.7 y 1328/2001 de 5.7 , que se alegue en casación este vicio procesal cuando en los hechos probados se afirma la existencia de un determinado propósito o intención de la conducta del acusado, de modo que con tal afirmación se hace posible la incardinación de lo ocurrido en una determinada norma penal que exige el dolo como elemento constitutivo de todo tipo penal doloso o un determinado elemento subjetivo del injusto (por ejemplo, cuando se habla de que se obró con propósito de causar la muerte o con ánimo de lucro). Se dice que estas afirmaciones han de hacerse en los fundamentos de derecho tras exponer las razones por las cuales se entiende que existió esa concreta intención o propósito.

Pero no existe ningún vicio procesal cuando su concurrencia se afirma entre los hechos probados. En estos casos, cuando la presencia del dolo o del elemento subjetivo del injusto ha sido objeto de debate, lo que no está permitido es realizar la afirmación de su concurrencia en los hechos probados de modo gratuito, es decir, sin explicar por qué se realiza tal afirmación que ha sido cuestionada por la parte. Esta explicación forma parte de la motivación que toda sentencia debe contener ( art. 120.3 CE ) y ordinariamente esa intención o propósito ha de inferirse de los datos objetivos o circunstancias que rodearon el hecho por la vía de la prueba de indicios. Podrá ser suficiente que la inferencia citada, aun no explicada, aparezca como una evidencia a partir de tales datos objetivos y en tal caso no es necesario un razonamiento al respecto cuyo lugar adecuado es el de los fundamentos de derecho. Pero esta cuestión nada tiene que ver con el vicio procesal de la predeterminación del fallo, sino con el tema de la prueba: el problema es si en verdad puede afirmarse como probada la realidad o intención que la resolución judicial dice que concurre. En definitiva, como precisa la STS. 140/2005 de 2 de febrero , la concurrencia de un elemento subjetivo del tipo delictivo, puede utilizarse legítimamente dentro del relato fáctico para dar mayor expresividad al relato, siempre que luego se explique cómo ha quedado acreditado dicho elemento."

Por su parte, la 347/2012, de 25 de abril, indica que los juicios de inferencia por los que se afirma o eventualmente se niega la concurrencia de un hecho subjetivo aun cuando su existencia puede hacerse en los hechos probados, ello no es una exigencia ineludible; de modo que resulta suficiente que la inferencia, aun no explicitada en el factum , aparezca como una tendencia a partir de tales datos objetivos allí contenidos; y la fundamentación de su concurrencia residenciarla en los fundamentos de derecho. Criterio en el que abunda la STS 670/2014, de 17 de octubre.

Tal como sucede en autos, donde la sentencia de instancia no se limita a indicar que concurre este ánimo porque las arcas municipales restan desabastecidas, sino que tras exponer esa situación, en correlación con la actuación de los acusados, concluye: La situación de la ELA del punto de vista económico, al término del mandato de los acusados, dejaba mucho que desear, ya que se había dispuesto de los fondos públicos de forma caprichosa y arbitraria, para la propia proyección personal o de terceras personas . Plástica y razonada aseveración de la concurrencia del ánimo de lucro, tal como reiteradamente es descrito y configurado por esta Sala, en la que se incluye toda clase de ventaja, patrimonial, eventualmente también espiritual y así expresamos señalando que en la malversación no se exige el lucro personal del sustractor, sino su actuación con ánimo de cualquier beneficio, incluso no patrimonial ( SSTS 507/2020, de 14 de octubre -caso Gurtel-) y que el ánimo de lucro concurre aunque la intención de lucrar se refiera al beneficio de un tercero ( STS 277/2015, de 3 de junio).

4. Tampoco resulta subsumible en el actual art. 432 bis, resultante de la reforma operada por LO 14/2022 referido al "uso", no a la disposición; ni en el actual 433, referido a la mera desviación presupuestaria, conducta atípica en el momento de hechos.

Decíamos en la citada STS 900/2023, que el ánimo de lucro se ha exigido en el delito de malversación en su redacción en el Código Penal anterior, y en todas las sucesivas redacciones del Código Penal vigente, como también se exige ahora expresamente, tras la reforma debida a la LO 14/2022; y añadíamos que la interpretación que de ese elemento subjetivo del injusto realiza la jurisprudencia de esta Sala, en modo alguno, impide la eventual aplicación del art. 433 CP, que por expreso deseo del legislador, atiende de manera residual a sancionar conductas del nivel inferior, atípicas desde 1995, de "desvío presupuestario o gastos de difícil justificación", conforme indica el Preámbulo: [...] el texto distingue claramente entre tres niveles de malversación: la apropiación de fondos por parte del autor o que éste consienta su apropiación por terceras personas (artículo 432), que integra la conducta más grave y contiene diversas agravaciones; el uso temporal de bienes públicos sin animus rem sibi habendi y con su posterior reintegro (artículo 432 bis) y un desvío presupuestario o gastos de difícil justificación (artículo 433).

Pero ello, en la consideración del texto normativo del art. 433, como conducta típica diversa a la prevista en el art. 432, en modo alguno como manifestación de modalidad atenuada del art. 432; no rige especialidad alguna; sino al contrario, una vez que los hechos son susceptibles de subsumirse en el art. 432, como sucede en autos ( autoridad o funcionario público que, con ánimo de lucro, se apropiare o consintiere que un tercero, con igual ánimo, se apropie del patrimonio público que tenga a su cargo por razón de sus funciones o con ocasión de las mismas ), no puede entrar en ponderación el art. 433, pues exige específicamente la norma, que no estuviere comprendida esa conducta en los artículos anteriores, sanciona a la autoridad o funcionario público que, sin estar comprendido en los artículos anteriores.

El ánimo de lucro, concurrente en autos, como hemos descrito, integra el elemento diferenciador. E incluso, es posible, que de haberse debidamente tramitado, alguno de los gastos realizados pudieran haber sido admisibles; pero ello no evita su tipicidad malversadora básica, cuando sin expediente ni fiscalización alguna, al margen de cauce administrativo o presupuestario alguno, con desgajamiento de su propia naturaleza se dispone sistemáticamente de modo libérrimo de los fondos públicos de la Entidad, como si fueran propios; del mismo modo, sirva la comparación, que el sobrino que sustrae o se apodera del saldo de una determinada cuenta corriente de su tío; sigue siendo hurto o apropiación indebida, aunque fuere muy altamente probable que al fallecimiento de su tío, le heredaría.

5. Consecuentemente, en atención a las consideraciones anteriores y las vertidas en el fundamento tercero sobre la acomodación típica de la conducta de los acusados al tipo de malversación en la redacción vigente al momento de autos desestimamos el motivo.

El undécimo motivo lo formula al amparo del art. 852 LECrim y art. 5.4 LOPJ, por infracción de preceptos constitucionales. Vulneración de los arts. 24.1 (tutela sin indefensión) y 24.2 (presunción de inocencia).

1. Pese a ese epígrafe, el recurrente se limita a tildar la motivación de la sentencia recurrida de arbitraria por confundir la escasez de tesorería con perjuicio a la Administración y éste con la existencia de ánimo de lucro; e insuficiente en cuanto a la acreditación de ese ánimo de lucro, cuando además no es condenado por prevaricación y únicamente realizaba los pagos en cumplimiento de resoluciones del exAlcalde y como contraprestación de servicios realizados en beneficio del pueblo.

2. Sucede sin embargo, como hemos expuesto en el fundamento tercero y en el anterior, que el concepto de ánimo de lucro no puede obtenerse mediante su identificación con el propósito de enriquecimiento ( SSTS 900/2023, de 30 de noviembre; 545/2023, de 5 de julio; 222/2023, de 27 de marzo, con cita de la 1514/2003, de 17 de noviembre:, en cuyo contenido se dice: " la jurisprudencia viene sosteniendo, desde hace más de medio siglo, que el propósito de enriquecimiento no es el único posible para la realización del tipo de los delitos de apropiación. En particular el delito de malversación es claro que no puede ser de otra manera, dado que el tipo penal no requiere el enriquecimiento del autor, sino, en todo caso, la disminución ilícita de los caudales públicos o bienes asimilados a éstos .".

El tipo no exige como elemento del mismo el lucro personal del sustractor, sino su actuación con ánimo de cualquier beneficio, incluso no patrimonial, que existe aunque la intención de lucrar se refiera al beneficio de un tercero ( SSTS. 1404/99, de 11 de octubre) y 310/2003, de 7 de marzo). En este sentido, la STS nº 657/2013, de 15 de julio, FJ 4º y las anteriormente citadas. Ánimo que incluye por tanto la mera satisfacción, pero que en estos casos como el de autos, la apropiación que conlleva el tránsito de la desnaturalización y alteración del destino de los fondos públicos a la disposición exclusiva de la voluntad del acusado "para la propia proyección o de terceros", determina también un beneficio personal de índole patrimonial.

Y es patente, dada la intensidad incriminatoria del cuadro probatorio, que los fondos públicos han sido utilizados y dispuestos como si fueran propios, se han desgajado de su ámbito funcional, para disponer de los mismos, sin otro criterio que el libre albedrío de los acusados, tal como de manera razonada y claramente comprensible resulta de la lectura de la sentencia recurrida.

Como ya hemos indicado, la sentencia no identifica ánimo de lucro con escasez patrimonial de le entidad local, sino que a esa situación se llega tras la disposición de los fondos públicos (enumera de manera sucinta varios supuestos ejemplificativos) de forma caprichosa y arbitraria, para la propia proyección personal o de terceras personas.

3. En cuanto a que el recurrente no resulta condenado por prevaricación, en nada empecé a su condena por malversación; en el delito de prevaricación administrativa, el bien jurídico protegido es el recto y normal funcionamiento de la Administración Pública, con pleno sometimiento a la ley, y sujeción al servicio de los intereses generales, así como a la objetividad en el cumplimiento de sus fines; mientras que en el delito de malversación de fondos públicos responde a la tutela de un interés mucho más específico, por más que referido al adecuado y correcto funcionamiento de la Administración, donde el bien jurídico protegido, en este delito, es el patrimonio público y el correcto funcionamiento de la actividad patrimonial de las Administraciones Públicas. La protección de bienes jurídicos tan sustancialmente distintos como la legalidad en el funcionamiento de la Administración y su patrimonio, ha llevado a la jurisprudencia de esta Sala a destacar que la prevaricación y la malversación de fondos públicos tienen su propio y autónomo contenido, además de una específica y diferenciada estructura, lo que conduce normalmente a que los comportamientos que afecten a ambos tipos penales sean perfectamente separables y compatibles.

Y en autos, no consta ciertamente que el recurrente adoptara las resoluciones de gasto, pero en su condición de Tesorero de la Entidad Local Autónoma de Algallarín, en el periodo tenía encomendadas las funciones de manejo, custodia, realización de pagos y cobros y organización de los fondos de la Entidad Local, pese a lo cual, al margen de las vías legales, mediante el empleo de diversas modalidades en su actuación (emisión de cheques, transferencias, y disposición de tarjeta de crédito, actividades pretendidamente realizadas bajo la apariencia o el paraguas del" voluntariado" o actos lúdicos o de propaganda política, con cargo a los fondos municipales), para la desviación o sustracción de fondos públicos, dispuso y consintió que el Alcalde también dispusiera de esos fondos como si fueran propios.

El motivo se desestima.

El duodécimo motivo lo formula al amparo del art. 849.1º LECrim, por infracción de preceptos sustantivos; concretamente por inaplicación del art. 74.2 CP

1. Se queja de que se le condena por malversación a exactamente a la misma duración de pena concretamente de dos años de prisión y cuatro de inhabilitación que al coacusado el exAlcalde, desproporcionadamente equiparando al uno con el otro, sin diferenciarlos en lo más mínimo a pesar de que la comisión de este delito continuado, se ejecuta por el recurrente durante menor periodo de tiempo que el exAlcalde y además en menor importe, al resultar exonerado del abono al grupo musical en el "mitin-fiesta".

2. Más allá de cualquier consideración individualizadora, la estimación deviene imposible, pues le ha sido impuesta la pena mínima. Por aplicación del artículo 74.1 CP, en la mitad superior de la pena prevista para el art. 432 CP (de 4 años y 1 día a 6 años de prisión y de 8 años y un día a 10 años de inhabilitación especial) y a continuación por aplicación del artículo 66.1.2ª del referido código, bajar la pena un grado (de 2 años a 4 años menos un día de prisión y 4 años y un día a 8 años menos un día de inhabilitación especial), resultan las impuestas en el mínimo legal, a saber, 2 años de prisión y 4 años de inhabilitación,

Costas

De conformidad con el art. 901 LECrim, las costas procesales, en caso de desestimación del recurso, se impondrán a la parte recurrente y en caso de estimación, se declararán de oficio.

FALLO 

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

1º) Declarar no haber lugar al recurso de casación formulado por la representación procesal de D. Pedro Miguel contra la sentencia núm. 72/2022 de 9 de febrero dictada por la Audiencia Provincial Córdoba, Sección Tercera, en el Rollo de Sala núm. 3/2021; ello, con expresa imposición de las costas originadas por su recurso.

2º) Declarar haber lugar parcialmente al recurso de casación formulado por la representación procesal de D. Adriano, contra la sentencia núm. 72/2022 de 9 de febrero dictada por la Audiencia Provincial Córdoba, Sección Tercera, en el Rollo de Sala núm. 3/2021; cuya resolución casamos y anulamos, en los términos que se precisarán en la segunda sentencia que a continuación se dicta; y ello con declaración de oficio de las costas originadas por su recurso.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso alguno e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

SEGUNDA SENTENCIA 

RECURSO CASACION núm.: 1998/2022

Ponente: Excmo. Sr. D. Andrés Palomo Del Arco

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Tomás Yubero Martínez

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Segunda Sentencia

Excmos. Sres.

D. Manuel Marchena Gómez, presidente

D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

D. Andrés Palomo Del Arco

D. Vicente Magro Servet

D. Ángel Luis Hurtado Adrián

En Madrid, a 13 de junio de 2024.

Esta sala ha visto el recurso de casación por infracción de precepto constitucional, infracción de ley y quebrantamiento de forma número 1998/2022 , interpuesto por D. Pedro Miguel representado por el Procurador D. Francisco Lindo Méndez bajo la dirección letrada de D. Ángel Yergo Espinosa y D. Adriano representado por la Procuradora Dª Virginia-Isabel Borrego Domingo bajo la dirección letrada de D. Daniel Romón Villar, contra la sentencia núm. 72/2022 de 9 de febrero dictada por la Audiencia Provincial Córdoba, Sección Tercera, en el Rollo de Sala núm. 3/2021; sentencia que ha sido casada y anulada por la dictada en el día de la fecha por esta Sala integrada como se expresa.

Interviene el Ministerio Fiscal y como parte recurrida El Letrado del Servicio Jurídico de la Excma. Diputación de Córdoba, en representación de la Entidad Local Autónoma de Algallarín (Córdoba) , D. Jesús Vico González.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Andrés Palomo Del Arco.

ÚNICO.- Se reproducen e integran en esta sentencia todos los de la resolución de instancia rescindida en cuanto no estén afectados por esta resolución; si bien de conformidad con la fundamentación de nuestra sentencia casacional, el párrafo sexto de la DECLARACIÓN DE HECHOS PROBADOS , se sustituye por el que sigue:

En fecha 25 de mayo de 2007, por el Alcalde - Presidente de la ELA de Algallarín, el acusado, Pedro Miguel, celebrado en la localidad, un mitin electoral de la Agrupación Local PSOE- Algallarin, en cuyo seno se ofreció un espectáculo musical a cargo del grupo "REQUIEBROS", en pago de sus servicios, y con plena conciencia del uso fraudulento de los fondos municipales, y en beneficio de su Agrupación, el Alcalde - Presidente, abonó en esa fecha a dicho grupo, 6.960 euros, mediante un cheque a cargo de la cuenta municipal NUM000 de Caja Rural "Nuestra Señora del Sol", siendo que la factura presentada iba dirigida a la Agrupación Local PSOE-A. Abono sin intervención alguna del coacusado Adriano.

ÚNICO .- De conformidad con la fundamentación de nuestra sentencia casacional, debe dejarse sin efecto la condena pronunciada contra el acusado en concepto de responsabilidad civil.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

1º) Revocar la condena indemnizatoria civil impuesta a Adriano, en la sentencia de instancia, en cuya consecuencia la declaración de responsabilidad civil, resta como sigue:

Pedro Miguel deberá indemnizar a la Entidad Local Autónoma de ALGALLARIN, en la cantidad de 6960 €, con los intereses legales correspondientes.

2º) Mantener la integridad el resto de pronunciamientos contenidos en la sentencia recurrida.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso alguno e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.